Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 039/2015 del 22 de abril del 2015

Resumen

Dictamen núm. 39/2015, relativo a la revisión de oficio de la contratación irregular realizada por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de soporte y operación de aplicaciones del Centro de Explotación de Sistemas de Información Corporativos (CESIC) del ente público prestados por la empresa A en noviembre del 2014*

Ponente/s:

Lourdes Mazorra Manrique de Lara

Contestacion

Dictamen núm. 39/2015, relativo a la revisión de oficio de la contratación irregular

realizada por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de soporte y

operación de aplicaciones del Centro de Explotación de Sistemas de Información

Corporativos (CESIC) del ente público prestados por la empresa A en noviembre

del 2014*

I.ANTECEDENTES

1. El 12 de enero de 2015, el subdirector de la Oficina de Tecnologías de la Información

y Comunicaciones (OTIC) del Servicio de Salud de las Illes Balears elabora una

Memoria para la tramitación del procedimiento de reconocimiento extrajudicial del

crédito relativo al gasto derivado de la prestación de los servicios de soporte y

operación de aplicaciones del Centro de Explotaciones de Sistemas de Información

Corporativos (CESIC) por la empresa A a favor del ente público durante el mes de

noviembre 2014, todo ello sin ampararse en un contrato formalmente adjudicado y sin

dotación presupuestaria. En su memoria ?elaborada en cumplimiento de la

Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora General y de la Directora de la

Abogacía de la CAIB sobre el procedimiento a seguir en los supuestos de

reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular? el

subdirector anterior explica, como resultado de la investigación efectuada, lo siguiente:

a) Que el Área de Explotación de la Oficina de Tecnologías de la Información y

Comunicaciones (OTIC) ?en adelante, CESIC? es el departamento responsable del

soporte y de la explotación (operación) de todos los sistemas de información y de las

aplicaciones de las gerencias del Servicio de Salud que se despliegan sobre estos

sistemas. Dentro de las aplicaciones corporativas se hallan la Historia de Salud, Historia

Clínica Sanitaria, SAP económico financiero, SAP RRHH ?).

b) Que previa la tramitación del correspondiente procedimiento de contratación, el Ib-

Salut formalizó un contrato administrativo (AAAA AA X/12) con A, empresa

adjudicataria del mismo. Según resulta del expediente, el contrato se suscribió el 31 de

octubre de 2012 y su objeto consistía en la prestación de los servicios de soporte y

operación de las aplicaciones del centro de explotación de sistemas de información

corporativos del ente público. Su precio se estipuló en 486.646,94 euros (IVA incluido),

según se desprende de sus cláusulas, siendo la duración prevista de un año a partir de su

formalización, si bien existía la posibilidad de prórroga por un plazo máximo de doce

meses, de conformidad con los pliegos de cláusulas administrativas particulares

(PCAP), que también obran incorporados al expediente.

c) Que la prórroga del contrato anterior se formalizó, por ambas partes, el 29 de octubre

de 2013 por doce meses más, finalizando el 30 de octubre de 2014 (lo que se acredita

mediante copia del documento de prórroga AAAA AAA X/13). Sin embargo, al vencer

* Ponencia de la Hble. Sra. Dña. Lourdes Mazorra Manrique de Lara, consejera.

2

la prórroga, (según se explica), la adjudicataria continuó prestando sus servicios

mínimos puesto que, poco antes de su vencimiento, así se le solicitó expresamente ?

mediante carta del director general del Ib-Salut de 13 de octubre de 2014 referida en la

Memoria? al considerar, de alguna manera, que se trataban de servicios esenciales

para los cuales el ente público carecía de medios propios. En este sentido sostiene que el

Ib-Salut «[?] carece de medios propios para desarrollar el objeto de este servicio y

cubrir las necesidades de asistencia técnica en seguridad para los sistemas de

información establecidos por ley y, no se puede, en estos momentos, ampliar la plantilla

propia para realizar esta actividad, lo que hace que la contratación a empresas externas

de dichos servicios sea necesaria e imprescindible [?]».

d) Que por falta de recursos humanos en la Unidad Administrativa de Contratación

(UAC) del Ib-Salut no se empezó a tramitar el nuevo expediente de contratación hasta

el 17 de julio de 2014 que, a día de hoy, todavía está pendiente de adjudicación.

e) Que a resultas de su investigación sus conclusiones son que «[?] las actuaciones,

tanto de la administración como del proveedor, se produjeron bajo el principio de buena

fe y confianza legítima [?]», por lo que propone el reconocimiento extrajudicial del

gasto para evitar el perjuicio patrimonial a la proveedora mediante el abono a la misma

de una indemnización, por los servicios prestados, que cuantifica en 42.176,07 euros

(IVA incluido), a imputar al presupuesto del 2015.

2. Vista la Memoria justificativa anterior, el 21 de enero de 2015, el Director General

del Servicio de Salud resuelve iniciar un procedimiento de revisión de oficio por

importe antes referido y correspondiente a la contratación irregular de los servicios

descritos en la Memoria. Se incorpora, a continuación en el expediente, el documento

contable de reserva de crédito por dicha cantidad.

3. El subdirector de la OTIC, autor de la Memoria justificativa de este expediente emite,

a continuación, un certificado donde presta la conformidad a los servicios prestados si

bien, erróneamente, se refiere a la UTE B en lugar de referirse a la proveedora de los

servicios objeto de este expediente (entidad A). Acompaña a su certificado una única

factura identificada con el número XXX/2014, emitida por la empresa A por los

trabajos realizados durante el mes de noviembre de 2014, por importe 42.176,07 euros

(IVA incluido), debidamente conformada en fecha 30 de noviembre.

4. El 22 de enero de 2015, la Jefa del Departamento de la Unidad Administrativa de

Contratación del ente público otorga un plazo de 10 días de audiencia a la interesada en

el procedimiento para que presente alegaciones, lo que se acredita vía fax del mismo

día. Consta asimismo en el expediente que la proveedora manifiesta, el 23 de enero

siguiente, su conformidad a la cantidad propuesta por el Ib-Salut como indemnización

por los servicios prestados y solicita, mediante escrito firmado por su representante

legal, que se proceda a pagar la deuda reconocida y se dé por evacuado este trámite de

audiencia.

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5. El 28 de enero de 2015, y sin que conste en el expediente incorporado informe

jurídico alguno, el Director General del Servicio de Salud de las Illes Balears suscribe

una propuesta de resolución por la que propone, en su primer punto, declarar la nulidad

de pleno derecho «[?] de los actos verbales de contratación de la prestación de los

servicios de soporte y aplicaciones del Centro de Explotaciones de Sistemas de

Información Corporativos para el Ib-Salut por la empresa A., relativa al mes de

noviembre de 2014? y, en un segundo punto, ?Declarar el dret d?A a percebre una

indemnització econòmica per quantia total de 42.176,07 euros [?]» a cargo de los

presupuestos del Ib-Salut para el ejercicio 2015.

6. El 29 de enero siguiente, el director general del Ib-Salut acuerda suspender el plazo

máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento por el tiempo que

transcurra entre la petición del informe al Consejo Consultivo y su recepción. La

resolución de suspensión anterior consta debidamente notificada a la interesada (al día

siguiente) en el expediente.

7. El 2 de febrero de 2015 el director general del Ib-Salut solicita oficialmente al

presidente de este órgano consultivo la emisión de dictamen sobre este procedimiento.

Su solicitud se registró de entrada en nuestra sede el 3 de febrero siguiente.

8. Mediante vez revisada la consulta, mediante oficio del presidente de este órgano de 9

de febrero de 2015 se solicitó al ente público que completase la consulta para subsanar,

por un lado, la deficiencia relativa al certificado de conformidad de los servicios

prestados (que por error hacía referencia, al referirse a la proveedora, a la UTE B) y, por

otro lado, con el fin de que informase sobre si «[?] la contractació amb l?empresa A ha

estat objecte de revisió d?ofici en els dictàmens núm. 110/2012, 72, 78 i 100/2013 i

153/2014 d?aquest òrgan consultiu [?]», con el fin de explicar la diferencia entre el

supuesto que motivaba la consulta sobre el expediente AAAA AA X/15 y los supuestos

ya dictaminados donde se anuló la contratación irregular de servicios prestados por la

misma proveedora a favor del ente público.

9. En respuesta al requerimiento anterior se registra de entrada en esta sede el 20 de

febrero siguiente, oficio del director general del Ib-Salut por el que remite, para su

incorporación al expediente, documentación complementaria de la consulta consistente

en un nuevo certificado sobre adecuación de los servicios prestados por la proveedora A

durante el mes de noviembre de 2014 (firmado por el subdirector de la OTIC en

diciembre de 2014 con el fin de subsanar las deficiencias del certificado anterior) y en

un nuevo documento ?que según el oficio de remisión, procede de la Subdirección de

la Oficina de Tecnologías de Información del Ib-Salut (toda vez que no lleva firma

alguna)? por el que se explica las diferencias existentes entre los servicios cuya

contratación irregular es objeto ahora de expediente y aquellos otros servicios

(supuestamente prestados por la misma empresa proveedora a favor del ente público)

cuya contratación irregular ya fue revisada de oficio previo dictamen de este órgano

consultivo. Sostiene, por tanto, que el supuesto que motiva la consulta no es el mismo

que los supuestos ya dictaminados por este órgano.

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II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

Está legitimado el director general del Ib-Salut para el planteamiento de la presente

consulta en representación del ente público, de conformidad con el art. 21 c) de la Ley

balear 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears, y

el Consejo Consultivo es competente para emitirlo, con carácter preceptivo.

Efectivamente, siendo el procedimiento administrativo tramitado el correspondiente a la

revisión de oficio de una actuación administrativa, en relación con el art. 18.12.b de la

Ley 5/2010, de 16 de junio, anterior se ha requerido la necesaria intervención de este

órgano autonómico de consulta previa a la resolución que se adopte, cuyo dictamen,

además de preceptivo, deberá ser favorable a la revisión de oficio instada para que ésta

pueda prosperar.

Segunda

Como cuestión previa y, sin perjuicio de lo que se expondrá en la siguiente

consideración jurídica, este Consejo Consultivo considera conveniente abordar el marco

normativo de aplicación al presente procedimiento de revisión de oficio tramitado por el

ente público con la finalidad de declarar nulo el acto expreso de prórroga de los

servicios de soporte y operación de aplicaciones del Centro de Explotación de Sistemas

de Información Corporativos (CESIC) del ente público, prestados a favor del Ib-Salut

por la empresa A adjudicataria de un contrato anterior que ya se había prorrogado en su

momento por un plazo máximo de doce meses (tal como permitían los pliegos) y cuyo

vencimiento se produjo el 30 de octubre del 2014.

Por un lado, en el ámbito estatal, debe recordarse que la revisión de oficio viene

regulada en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

modificada parcialmente por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que dispone literalmente:

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiese, declararán de

oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en

el artículo 62.1º.

Se requiere, por tanto, para hacer efectiva la revisión de oficio de un acto administrativo

definitivo (o de trámite cualificado), y declarativo de derechos que ponga fin a la vía

administrativa o bien que no haya sido recurrido en el plazo correspondiente. En este

sentido el art. 106 de la Ley 30/1992 establece límites a las facultades de revisión, que

no se podrán ejercer «cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o

por otras circunstancias el ejercicio de éstas sea contrario a la equidad, a la buena fe, al

derecho de los particulares o a las leyes».

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Por otro lado, en el ámbito autonómico, el artículo 54 de la Ley 3/2003 de 26 de marzo,

de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes

Balears, bajo el título «revisión de actos y disposiciones nulas» señala lo siguiente:

1. Los procedimientos de revisión de actos nulos se iniciarán de oficio por el órgano

autor del acto o a solicitud de persona interesada. [?].

[?] 4. La declaración de nulidad requerirá dictamen previo y favorable del Consejo

Consultivo.

Dentro del ámbito contractual, en relación a la invalidez de los contratos administrativos

y a la revisión de oficio interesa destacar los siguientes preceptos del Texto Refundido

de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre):

Art. 31 Supuestos de invalidez.

Además de los casos en que la invalidez derive de su clausulado, los contratos de las

Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada,

incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17, serán inválidos

cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir

en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a

que se refieren los artículos siguientes.

Artículo 32. Causas de nulidad de derecho administrativo.

Son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes:

a) Las indicadas en el art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o

profesional debidamente acreditada del adjudicatario o el estar éste incurso en

alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el art. 60.

c) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la

Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas

presupuestarias de las AAPP sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

Artículo 34. Revisión de oficio.

1. La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de

los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a

regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el

Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

2. Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas

establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta

competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán

competentes para declarar la nulidad de estos actos o declarar su lesividad el órgano

de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública [?].

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3. Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad

o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para

contratar [?].

Artículo 35. Efectos de la declaración de nulidad.

1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la

adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato,

que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las

cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuera posible se

devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de

los daños y perjuicios que haya sufrido.

2. [?]

3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave

trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación

de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten medidas

urgentes para evitar el perjuicio.

Por último, conviene trae a colación la conclusión que ya sentamos en nuestros

dictámenes núm. 188/2008, 76/2012, 95/2013 y 57/2014, entre otros, en relación a la

revisión de oficio de contratos suscritos por la Administración, tanto en el ámbito de la

contratación pública como privada:

La invalidez de los contratos, incluso los privados, celebrados por las

Administraciones Públicas por causa de nulidad de pleno derecho, se circunscribe a

sus actos preparatorios o al de adjudicación, aunque sus efectos se reflejen en el

propio contrato que entrará en fase de liquidación.

Tercera

El presente procedimiento de revisión de oficio se tramita en cumplimiento de la

Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora general y de la Directora de la

Abogacía sobre la tramitación que se ha de seguir para los supuestos de reconocimiento

extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular.

En relación a dicha instrucción debe recordarse que este órgano de consulta ya puso de

manifiesto en su dictamen núm. 57/2014 lo siguiente :

Tal como nos hemos pronunciado en nuestros anteriores dictámenes 126/2013 y

93/2012, entre otros, referentes también a sendos procedimientos de revisión de

oficio de contrataciones nulas del ente público, debemos significar que la

Instrucción 2/2012 ?que no vincula a este órgano de consulta? obliga a los entes

gestores de la Administración a tramitar este procedimiento para evitar el

enriquecimiento injusto de la Administración cuando el Ordenamiento Jurídico

contempla la revisión de oficio como un medio excepcional que debe interpretarse,

por tanto, restrictivamente puesto que afecta a actos nulos de pleno derecho, de

acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sus sentencias de 1

de abril de 2002 y de 26 de septiembre de 2005 («[?] No se trata, por tanto, de una

inadecuada aplicación de la cosa juzgada, sino de los límites en que se debe ejercitar

la «revisión de oficio», que es un medio extraordinario de supervisión del actuar

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administrativo y, como tal, subsidiario de los otros instrumentos ordinarios, de tal

forma que si éstos ya se han utilizado sin éxito, bien porque se han rechazado en la

forma como en el fondo, lo que no puede es reabrirse la cuestión tantas veces como

quieran los interesados[...]»).

Por consiguiente, el Consejo Consultivo considera que la Administración no puede

continuar con el uso generalizado del procedimiento de revisión de oficio ?como

parece deducirse de las ya numerosas consultas formuladas a este órgano asesor en

relación a expedientes de gasto? para evitar el enriquecimiento injusto de la

Administración. Es decir, el órgano consultante ha convertido en ordinario y ha

normalizado un supuesto que debiera ser excepcional, de manera que el Consejo

Consultivo no puede admitir que se revisen actos nulos de pleno derecho con carácter

general. La utilización de la revisión de oficio para dar cobertura formal a la

contratación nula constituye una vía claramente inidónea, toda vez que se utiliza un

procedimiento extraordinario y restrictivo para una cuestión de legalidad ordinaria que

puede hallar solución con el mero reconocimiento de deuda ?a través del

procedimiento del enriquecimiento injusto? o bien a través de la vía de la

responsabilidad patrimonial. En este punto debemos remitirnos a la reflexión contenida

en nuestros anteriores dictámenes 93/2012, 100/2014 y 101/2014 donde se analizaban

además otras vías legalmente adecuadas para resolver este tipo de supuestos.

Cuarta

Desde el punto de vista procedimental, previamente al análisis jurídico formal del

cumplimiento de los trámites esenciales que la normativa de aplicación exige para el

procedimiento de revisión de oficio, debemos determinar una cuestión tan esencial

como es la relativa al estudio de la caducidad del expediente.

a) Respecto del análisis de la caducidad del procedimiento de revisión de oficio

debemos destacar que este elemento resulta imprescindible, como ya hemos indicado en

nuestros anteriores dictámenes 126/2013 y 76/2012 ?entre otros? para poder

continuar con la consulta, dado que el art. 102.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

establece un plazo de tres meses para resolver el procedimiento y notificar. Pues bien,

en el presente caso consta que el plazo para resolver de este procedimiento, iniciado el

pasado día 21 de enero de 2015, se suspendió por el ente público pocos días después (el

29 de enero) por causa de la solicitud de nuestro preceptivo informe ?de conformidad

con lo previsto en el artículo 42.5c de la Ley 30/1992 anterior? por lo que el

procedimiento se halla todavía dentro del plazo legalmente previsto para su resolución.

b) Entrando ya en el análisis del procedimiento de revisión de oficio tramitado, no

resulta en vano recordar, tal como ha sostenido este Consejo Consultivo en varias

ocasiones (Dictamen núm. 76/2012, entre otros), que la supresión de la remisión

expresa al procedimiento administrativo regulado en el Título VI de la Ley, que

contenía la redacción del artículo 102 de la Ley 30/1992 antes de su modificación por la

Ley 4/1999, no puede llevarnos a la conclusión de su inaplicabilidad a los

procedimientos de revisión. Contrariamente, debe entenderse que, como a todo

procedimiento administrativo y sin necesidad de remisión expresa, le son aplicables las

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disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el Título VI

(artículos 68 y siguientes) de la citada Ley 30/1992. De esta manera, el Consejo

Consultivo ha sostenido reiteradamente que el procedimiento de revisión de oficio ha de

contener los trámites esenciales siguientes: acuerdo de inicio, audiencia a los

interesados, propuesta de resolución, dictamen del órgano consultivo, y resolución por

parte del órgano competente. Pues bien, de la documentación integrante del expediente

resulta que el Servicio de Salud ha cumplido los siguientes trámites esenciales del

procedimiento de revisión de oficio:

1. Resolución de inicio del órgano de contratación autor de la actuación sujeta a

revisión. Consta efectivamente incorporada al expediente la resolución de 21 de enero

de 2015 de inicio del procedimiento anterior emitida por el órgano de contratación del

ente público: el Director General del Servicio de Salud de las Illes Balears.

2. Incorporación al expediente del certificado de conformidad de los servicios prestados

por la proveedora a favor del Ib-Salut. En relación con la conformidad del importe

facturado, de la Memoria final de investigación realizada en cumplimiento de la

Instrucción 2/2012 se desprende también la conformidad al precio facturado por la

proveedora por los servicios prestados a favor del ente público una vez finalizada la

prórroga del contrato anteriormente adjudicado.

3. Si bien no consta en la documentación remitida a este Consejo Consultivo el informe

jurídico, como resulta de los antecedentes de este dictamen, cabe señalar que, de la Ley

30/1992, no se desprende la preceptividad de dicho trámite con carácter previo a las

resoluciones de revisión de oficio, con lo que el Dictamen del Consejo Consultivo

puede emitirse sin este informe jurídico. Ahora bien, a pesar de no ser preceptivo,

deberá incorporarse al expediente y, en el supuesto de que aparezcan elementos nuevos

en el mismo que no sean conocidos por los interesados, deberá darse nuevamente

trámite de audiencia a los interesados, según el artículo 84 de la citada Ley. Esta

observación tiene el carácter de esencial para el uso de la fórmula ritual ?de acuerdo con

el Consejo Consultivo (art. 4.3 de su Ley 5/2010).

4. Trámite de audiencia a la interesada. Consta acreditado en el expediente que el 18 de

febrero de 2015, la Jefa de la Unidad Administrativa de Contratación del ente público

otorga un plazo de 10 días de audiencia a la interesada en el procedimiento para que

presente alegaciones. En relación con el plazo de audiencia otorgado debe observarse

que la Ley 30/1992 obliga a otorgar, para dicho trámite, un plazo mínimo de 10 días

(artículo 84). Asimismo, en respuesta al trámite anterior también consta acreditado que

la UTE proveedora manifestó su conformidad a la cantidad propuesta por el Ib-Salut

como indemnización por los servicios prestados. Por todo lo expuesto debemos concluir

que el trámite de audiencia otorgado ha cumplido su cometido y se ajusta a lo

establecido en el artículo 84.3 de la Ley 30/1992.

5. Emisión de la Propuesta de resolución, favorable a la nulidad de la contratación

irregular efectuada por el ente público y favorable a la liquidación del importe adeudado

9

a la interesada en este procedimiento en concepto de indemnización (art. 102.4 LRJPAC

).

Finalmente debemos observar que tampoco consta en el expediente que se haya emitido

el informe de fiscalización previa favorable de la Intervención General si bien, en el

presente caso, no resulta preceptivo por no ser el importe total de la deuda a satisfacer

por el ente público a la proveedora superior a quinientos mil euros, todo ello de

conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 14 de junio de

2013. Por el mismo motivo, atendiendo al importe total de la deuda a reconocer y

liquidar ?42.176,07 euros (IVA incluido)? que no supera el límite cuantitativo antes

referido, no resulta tampoco exigible la autorización del Consejo del Gobierno para que

el director general del ente público pueda ejercitar su competencia de autorización y

disposición del gasto, (todo ello de conformidad con lo previsto en la Instrucción

2/2012 y en el apartado segundo del artículo 15 de la Ley 7/2010, de 21 de julio, del

Sector Público Instrumental de la comunidad autónoma de las Illes Balears).

Quinta

1. Dicho esto, y ya entrando en el fondo del asunto, procede analizar por un lado, el

carácter revisable de esta actuación del ente público y, por otro lado, determinar si

realmente concurre en el presente supuesto alguna causa de nulidad contractual que

fundamente su revisión de oficio.

a) Carácter revisable del acto

En el presente caso resulta acreditado en el expediente que, una vez finalizada la

prórroga del contrato inicial, la adjudicataria continuó prestando sus servicios mínimos

puesto que (según se explica en la Memoria justificativa) así se le solicitó expresamente

a la proveedora el 13 de octubre de 2014 (estando próximo, por tanto, el vencimiento de

la prórroga del contrato), a través de carta del director general del Ib-Salut remitida a la

empresa A por la que le instaba a continuar con la prestación al considerar que se

trataban de unos servicios necesarios e imprescindibles para el adecuado

funcionamiento de las aplicaciones corporativas, para los cuales el ente público carecía

de medios propios para su prestación, lo que motivaba la necesidad de recurrir a la

contratación externa.

En consecuencia, entiende este órgano de consulta que este acto del órgano de

contratación del ente público es un acto preparatorio de la adjudicación de un contrato

al tratarse de un acto expreso de prórroga de un contrato anterior del que fue

adjudicataria la interesada, cuya prórroga (por un año) ya había vencido (el 30 de

octubre de 2014) y cuyos pliegos no permitían fuese prorrogado más allá de los doce

meses. Se trata, por tanto, de un acto favorable para la empresa que prestó dichos

servicios y es, por tanto, revisable por cuanto es firme y procede del órgano de

contratación del Servicio de Salud, cuyos actos agotan la vía administrativa. En

atención a lo expuesto, el acto objeto de revisión de oficio cumple, por tanto, con los

requisitos previstos en el art.102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

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Asimismo se acredita en el expediente ?por la documentación complementaria

aportada por la Unidad de Contratación del Ib-Salut y referida en los antecedentes de

este dictamen? que la contratación irregular de estos servicios prestados a favor del

ente público por la entidad A que ahora es objeto de este procedimiento de revisión de

oficio no ha sido previamente declarada nula por el ente público con el dictamen de este

órgano consultivo (lo que impediría la emisión de un dictamen favorable a una nueva

nulidad de dicha actuación de conformidad con nuestra doctrina). En consecuencia

procede ejercer, por la Administración, la facultad de revisión de oficio de dicha

actuación y, por parte de este órgano consultivo, no hay obstáculo jurídico alguno a la

emisión del presente dictamen.

Por otra parte, no concurre tampoco en el presente supuesto ningún límite del art. 106

de la misma ley 30/1992 que impida ejercer la facultad de revisión de oficio ni consta

que se haya invocado alguno de estos límites por el contratista.

b) Concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho en la actuación del ente público

(invalidez contractual)

Para determinar la concurrencia de alguna causa de nulidad, este Consejo Consultivo

quiere remitirse al Dictamen del Consejo de Estado 1059/2012, de 15 de noviembre, en

el que se establecía, en un supuesto similar al que nos ocupa, lo siguiente:

III. Respecto al fondo de la cuestión planteada, se pretende en el expediente revisar

de oficio por la más grave de las causas posibles (la nulidad de pleno derecho) una

actuación administrativa consistente en la tantas veces citada prórroga de prestación

del servicio de telecomunicaciones de datos llevado a cabo por ...... a la Agencia

Estatal de Meteorología durante los meses de diciembre de 2011 y enero y febrero

de 2012 sin seguir el procedimiento legalmente establecido.

Con carácter previo, y como el Consejo de Estado tiene reiteradamente declarado en

su doctrina, conviene recordar una vez más que la circunstancia de revisar de oficio

es una medida que implica una potestad tan exorbitante que debe aplicarse con

mucho tiento, resultando este un cauce impugnatorio para el que se recomienda la

máxima prudencia habida cuenta de que la no sujeción a plazo para efectuarlo

entraña un riesgo evidente para la estabilidad o seguridad jurídica.

Procede, por tanto, examinar si existe una vulneración del procedimiento de

contratación pública, regulado en el citado TRLCAP y, supletoriamente, en la Ley

30/1992, de 26 de noviembre.

En relación con esta pretendida causa, conviene recordar que el Consejo de Estado

conforme al artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, entre otros en el dictamen 887/2012,

de 26 de septiembre de 2012, tiene declarado:

"Y es que para apreciar dicha causa de nulidad debe darse, en primer lugar, un

vicio de procedimiento. Y en todo caso, no basta con la mera invocación de

cualquier vicio o anomalía formal, sino que es preciso que se haya prescindido total

y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, bien porque no se

hubiere seguido procedimiento alguno, bien porque se hubiere seguido un

procedimiento distinto al legalmente establecido (Sentencias del Tribunal Supremo

de 4 de enero de 1983, 21 de marzo de 1988, 12 de diciembre de 1989, 29 de junio

11

de 1990, 31 de enero de 1992, 7 de mayo de 1993, 28 de diciembre de 1993, 22 de

marzo de 1994, 18 de junio de 1994 y 28 de septiembre de 1994; dictámenes del

Consejo de Estado de 5 de noviembre de 1987 -expte. nº 50.1654-, 19 de octubre de

1999 -expte. nº 53.746- y 22 de junio de 2000 -expte. nº 1.949/2000-)".

Y para calificar la gravedad o esencialidad a que hacen referencia los dictámenes

citados, el Consejo de Estado exige que "no existan los engarces formales necesarios

en el iter administrativo para concluir en el acto que se pretende emanar,

envolviendo tales ausencias o errores procedimentales un radical vicio con

irremediables efectos sobre el acto administrativo final" (dictamen número 2.756/96,

de 25 de julio de 1996). Tales "engarces formales" se reducen al "núcleo mínimo e

irreductible de trámites procedimentales que deben desarrollarse para estudiar,

preparar y adoptar una resolución" (dictamen número 520/92, de 4 de junio de

1992), cuya omisión determinaría "una irregular e impropia formación de la

voluntad administrativa que constituye el sustrato material de dicho acto

aprobatorio" (dictamen número 43.816, de 19 de noviembre de 1981).

A los efectos de la nulidad aquí pretendida, el examen del expediente acredita que

con fecha 7 de diciembre de 2011 el Director de Producción e Infraestructuras de la

Agencia Española de Meteorología dirigió oficio a ...... indicando que debido a

retrasos en la tramitación del expediente de contratación de los servicios de datos de

la AEMET por diversas causas este nuevo contrato de servicios de

telecomunicaciones no ha podido entrar en vigor en día 1 de diciembre como

inicialmente estaba previsto, por lo que "siendo estos servicios imprescindibles para

nuestra organización, se precisa la continuidad de la prestación del servicio por parte

de su empresa en las mismas condiciones, tanto técnicas como económicas, que las

hasta ahora vigentes, por un plazo que concluirá cuando el nuevo contrato entre en

vigor", por lo que hubo una total ausencia de procedimiento, lo que da lugar a la

declaración de la nulidad radical del acto de adjudicación y del contrato (artículo

62.1.e) de la Ley 30/1992) que por ello debe ser revisado de oficio.

Por todo lo expuesto debemos concluir que el acto del director general del Servicio de

Salud de las Illes Balears descrito más arriba constituye un acto administrativo expreso

de prórroga de un contrato ya vencido que, al emitirse sin seguir el procedimiento

legalmente establecido en la normativa de contratación (que exigía tramitar una nueva

licitación y una adjudicación formal de nuevo contrato) y sin contar con dotación

presupuestaria para poder abonar los servicios prestados, adolece de uno de los vicios

más graves del derecho administrativo, la nulidad radical, por haber omitido total y

absolutamente el procedimiento legalmente establecido y por la ausencia de crédito

(artículo 32 apartados a ?que remite a las causas de nulidad de la Ley 30/1992? y c

?insuficiencia de crédito? del TRLCSP en relación con el apartado e del artículo 62.1

de la Ley 30/1992 anterior). Por tanto, procede la declaración de nulidad de pleno

derecho de dicha actuación por no resultar conforme a derecho.

No obstante lo anterior, en relación con la propuesta de resolución suscrita por el

director general del Ib-Salut debemos advertir que, en su punto primero, propone

declarar la nulidad de pleno derecho de los actos verbales de contratación de los

servicios prestados por la proveedora a favor del ente público, cuando resulta acreditado

?por la memoria obrante en el expediente? que existió un acto expreso de prórroga

del órgano de contratación (carta del director general del Ib-Salut por la que solicitó

expresamente a la proveedora que continuase prestando sus servicios más allá del

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vencimiento de la prórroga del contrato inicial) y que es este acto expreso de prórroga el

que debe declararse nulo. Debe por tanto corregirse en este sentido el primer punto de la

propuesta de resolución. Esta observación tiene carácter esencial.

2. Sobre el órgano competente para resolver, lo es, en efecto, el Consejo de Dirección

del Ib-Salut «[?] de acuerdo con el art. 33.1 b de la Ley 7/2010, de 21 de julio, del

sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y el art.3

del Decreto 63/2012, de 20 de julio, por el cual se establece la estructura orgánica

básica del Servicio de Salud de las Islas Baleares [?]».

En el presente supuesto, el acto que es objeto de revisión de oficio emana de un órgano

unipersonal de dirección del ente público como es el director general, por consiguiente,

en aplicación del precepto legal anteriormente transcrito debemos concluir que,

corresponderá al órgano colegiado superior de dirección del ente público su resolución.

De conformidad con el art. 3 del Decreto 63/2012, de 20 de julio, por el cual se

establece la estructura orgánica básica del Servicio de Salud de las Illes Balears, el

Consejo de Dirección es el «órgano colegiado de gobierno del ente público», cuyos

actos agotan además la vía administrativa ?de conformidad con la última redacción del

art. 70, apartado 3.a de la Ley 5/2003 de Salud de las Illes Balears otorgada por el

Decreto Ley 10/2012?, por lo que cumpliría con el requisito exigido por el art. 34.3 del

TRLCSP, que tiene carácter básico.

Sexta

La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación,

cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase

de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen

recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte

que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya

sufrido.

Conforme al dictamen 887/2012 del Consejo de Estado, al quedar habilitado el órgano

de contratación para la revisión de oficio, igualmente lo está para tramitar, evaluar e

incluir en la Propuesta de resolución la indemnización correspondiente en la medida en

que se ajusta a las exigencias de dicho artículo 65 TRLCAP.

Debemos observar que, en el presente caso, la Administración sanitaria, a través del

subdirector de la Oficina de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, da por

acreditadas las prestaciones que se detallan en la memoria que acompaña este

expediente (descrita en los antecedentes de este dictamen) y da su conformidad no sólo

a las prestaciones realizadas por la proveedora, que considera de carácter esencial, sino

también al precio facturado por las mismas al proponer como indemnización por los

servicios prestados que se abone a la entidad A una cantidad que coincide con lo

facturado. Así las cosas, el director general del ente público asume también, en su

propuesta de resolución, la liquidación a favor de la empresa mediante el completo pago

de la única factura presentada por estos servicios.

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Por ello este órgano de consulta considera conveniente volver a reiterar, como lo ha

hecho anteriormente en otros dictámenes de revisión de oficio por contratación irregular

del Servicio de Salud de las Illes Balears (dictámenes núm.157/2014 y 24/2015, entre

otros), que este tipo de actuaciones suponen un incumplimiento generalizado no sólo de

la normativa contractual sino también de la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de

transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; de la Ley Orgánica

2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera; y la

Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector

público. La revisión de oficio se manifiesta, por todo lo que ha dicho este Consejo

Consultivo hasta ahora, como una vía claramente inidónea e inadecuada, por su

excepcionalidad. Por ello, este Consejo Consultivo considera necesario que se estudien

otras vías alternativas como el enriquecimiento injusto.

III.CONCLUSIONES

1ª. Está legitimado el director general del Ib-Salut para la solicitud del presente

dictamen y es competente el Consejo Consultivo para emitirlo.

2ª. El Consejo Consultivo es favorable a la revisión de oficio de la prórroga expresa

efectuada por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de soporte y

operación de aplicaciones del Centro de Explotación de Sistemas de Información

Corporativos (CESIC), prestados por la empresa A durante el mes de noviembre del

2014 (reconocimiento extrajudicial de deuda AAAA AA X/2015) por concurrir en esta

actuación la causa de nulidad del art. 62.1.e de la LRJ-PAC en relación con el art. 32,

apartados a y c del TRLCSP.

3ª. Las observaciones recogidas en el punto tercero de la consideración jurídica cuarta y

en el apartado primero, letra b de la consideración jurídica quinta de este dictamen son

esenciales a los efectos de utilizar, en la resolución que se dicte, según el signo de la

misma, las declaraciones exigidas por el art. 4º, apartado 3, de la Ley 5/2010, de 16 de

junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears.

Palma, 22 de abril de 2015