Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 039/2002 del 28 de mayo del 2002

Resumen

Dictamen nº 39/2002 relativo al proyecto de Decreto por el que se adapta el régimen jurídico, presupuestario y financiero del contrato administrativo de obra bajo la denominación de abono total del precio a la organización de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears(.

Ponente/s:

Pedro A. Aguiló Monjo

Contestacion

Dictamen nº 39/2002 relativo al proyecto de Decreto por el que se adapta el

régimen jurídico, presupuestario y financiero del contrato administrativo de obra

bajo la denominación de abono total del precio a la organización de la

Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears?.

I. ANTECEDENTES.

1. En fecha 29 de enero de 2002, el Conseller de Hacienda y Presupuestos acordó la

iniciación del procedimiento de elaboración del proyecto de Decreto del

encabezamiento y designó como órgano responsable a la Secretaría General Técnica

para la tramitación y formación del expediente correspondiente.

2. El mismo día el Secretario General Técnico suscribe la Memoria relativa al proyecto

de Decreto de la que, en síntesis, puede resaltarse lo siguiente:

a) La regla general en materia de contratación administrativa es la de

prohibición de pago aplazado que contiene el art. 14.2º del R.D.L. 2/2000,

de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas.

b) No obstante, no se considera pago aplazado (o, en otro caso, debería

entenderse excepción subsistente y no derogada por el R.D.L. 2/2000) la

posibilidad de contratos de obra bajo la modalidad de abono total del

precio, regulado en el art. 147 de la Ley estatal 13/1996, de 30 de

diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social,

consistente en realizar un pago único en el momento de la terminación de la

obra, de tal modo que el contratista se obliga a financiar la construcción

avanzando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción de

la obra acabada.

c) En desarrollo del artículo 147 citado, se aprobó el R.D. 704/1997, de 16 de

mayo, que estableció las características de los contratos de obras en que

será de aplicación la modalidad de abono total del precio (denominada

?sistema alemán?) y los requisitos que deben concurrir.

d) Durante los ejercicios de 1999 y 2000 las respectivas leyes de Presupuestos

Generales del Estado (Ley 49/1998, de 30 de diciembre y 54/1999, de 29 de

diciembre) suspendieron la posibilidad de autorizar la celebración de

nuevos contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio

prevista en el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre. En

cambio, nada se dijo al respecto en las leyes de presupuestos y de

acompañamiento para el año 2001 (Leyes 13 y 14/2000) y para el año 2002

(Leyes 23 y 24/2001), de modo que ningún impedimento legal existe para

su aplicación efectiva desde el día 1 de enero de 2001.

e) El artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre y el R.D. 704/1997,

de 16 de mayo, que lo desarrolló, tienen el carácter de legislación básica, de

? Ponencia del Conseller Hble. Sr. Pedro Aguiló Monjo.

modo que resultan también aplicables en el ámbito de las Illes Balears, sin

perjuicio de las especialidades que se establezcan para adaptarlo a la

organización de la Administración Autonómica.

f) A los efectos del artículo 42.2º de la Ley 4/2001, de 14 de marzo, del

Gobierno de las Illes Balears, el Proyecto de Decreto no afecta a ninguna

disposición legal o reglamentaria vigente ?? motiu pel qual no esdevé

necessària la taula de vigències de les disposicions anteriors sobre la

matèria a què es refereix l?esmentat precepte?.

3. Elaborado un primer borrador de proyecto de Decreto, el Director General de

Presupuestos, en fecha 8 de febrero de 2002, informa que no existen objeciones para

que se proceda a su aprobación y añade que del mismo no se derivan ?directamente?

obligaciones económicas para la Comunidad Autónoma, aunque sí podrán generarse por

su eventual aplicación, que no puede ahora anticiparse y que será examinada en cada

caso concreto.

4. El Jefe del Servicio Jurídico de la Consellería de Hacienda y Presupuestos, en fecha

11 de febrero de 2002, informa que el proyecto de Decreto se ajusta a la legalidad

vigente. El mismo día, el Secretario General Técnico, tras recordar la innecesariedad del

trámite de audiencia por tratarse de disposición que regula la organización de la

Administración de la Comunidad Autónoma (art. 43.3º de la Ley 4/2001, aunque, por

error, cita el 43.2º), informa favorablemente el proyecto de Decreto y añade que se han

cumplido todos los trámites previstos para la elaboración de disposiciones generales, sin

perjuicio de la necesidad de incorporar los dictámenes preceptivos de la Junta

Consultiva de Contratación Administrativa (art. 2.1 a) del Decreto 20/1997, de 7 de

febrero) y del Consejo Consultivo (art. 10.6º de la Ley 5/1993, de 15 de junio).

5. El informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, del que no consta

la fecha, destaca que el proyecto de Decreto constituye una adaptación al ámbito

organizativo autonómico de la normativa estatal (art. 147, Ley 13/1996 y R.D. 704/97)

?? usando en gran medida idéntica redacción en los contenidos esenciales y con la

lógica variación de los distintos órganos administrativos intervinientes en la tramitación

prevista?. En sus consideraciones jurídicas contiene determinadas observaciones, que se

tuvieron en cuenta y se incorporaron a la redacción del proyecto de Decreto.

6. En fecha 8 de marzo de 2002, el Secretario General Técnico de Hacienda y

Presupuestos remitió el proyecto de Decreto a las Secretarías Generales Técnicas de las

demás Consellerías para que pudieran formular las observaciones y sugerencias que

estimaran oportunas. Sólo la de Agricultura y Pesca realizó determinadas precisiones a

la redacción de los artículos 4.1º y 4º y 5.1.c), que no se tuvieron en cuenta en la

redacción definitiva.

7. Culminada la tramitación, el Conseller de Hacienda y Presupuestos, en fecha 2 de

abril de 2002, remitió el expediente íntegro, junto con dos copias autorizadas del

proyecto de Decreto, una en catalán y otra en castellano, al Conseller de Presidencia y

éste solicitó al Molt Hble. Sr. President de les Illes Balears que pidiera dictamen

preceptivo del Consell Consultiu, como en efecto hizo mediante escrito que tuvo

entrada en el Alto Cuerpo Asesor el día 5 de abril de 2002.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

El presente dictamen, como acertadamente se señala en la consulta, tiene carácter

preceptivo por aplicación de lo establecido en el artículo 10.6º de la Ley 5/1993, de 15

de junio, en la redacción derivada de la Ley 6/2000, de 31 de mayo, que exige dictamen

preceptivo del Consell Consultiu en los proyectos de disposiciones reglamentarias

excepto las de carácter organizativo, y sus modificaciones.

Segunda

El procedimiento de elaboración del proyecto de Decreto ha cumplido, en lo esencial,

los trámites generales derivados de los artículos 42 a 47 de la Ley 4/2001, de 14 de

marzo, y el específico (dictamen preceptivo de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa) exigido por el artículo 2.1.a) del Decreto 20/1997, de 7 de febrero. No

obstante, resultan oportunas las siguientes observaciones:

a) La exigencia, ?en su caso?, de estudio económico (art. 42.1º) debe entenderse

cumplida por el informe del Director General de Presupuestos según el cual

no producirá directamente impacto económico alguno ya que su aplicación

podrá asumirse por los actuales órganos y unidades administrativas

competentes en materia de contratación y, por otra parte, las eventuales

consecuencias económicas derivadas de su aplicación no pueden anticiparse,

ni siquiera aproximadamente, en este momento.

b) La necesidad de incorporar, ?en todo caso? tabla de vigencias de

disposiciones anteriores (art. 42.2º) se cumple suficientemente al afirmar que

constituye la primera regulación autonómica sobre la materia.

c) El informe del Secretario General Técnico se incorporó al expediente en

fecha 11 de febrero de 2002, antes de obtenerse el dictamen preceptivo de la

Junta Consultiva de Contratación Administrativa y el resultado de la

audiencia otorgada a las demás Secretarías Generales Técnicas. No pudo, por

razones obvias de carácter temporal, cumplir la función que le asigna el

artículo 46.2º de la Ley 4/2001, de 14 de marzo, ?? de referirse, como

mínimo, a la corrección del procedimiento seguido y a la valoración de las

alegaciones presentadas?. No obstante, no se considera defecto invalidante,

en el presente caso, ni siquiera observación sustancial, ya que las

consideraciones de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

fueron incorporadas al proyecto de Decreto, la audiencia de las demás

Secretarías Generales Técnicas no constituye trámite preceptivo y, además,

las únicas alegaciones recibidas se limitaban a formular sucintas precisiones

de redacción y de oportunidad.

Tercera

El proyecto de Decreto consta de siete artículos, una disposición adicional y dos finales.

Su contenido, como expresa con precisión su propia denominación, se limita a la

adaptación de la normativa estatal en materia de contratos de las administraciones

públicas.

Punto de partida obligado debe ser la disposición final primera del R.D. 704/1997, de 16

de mayo, según la cual:

De conformidad con lo establecido en la disposición final tercera de la Ley 13/1995, de

18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, y dado que el artículo 147

de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del

Orden Social, incide en preceptos declarados básicos por aquella Ley, como son el

artículo 14.3 y 4, artículo 63, c), artículo 70.4 y artículo 100.2, se declara básico el

artículo 1 del presente Real Decreto, en cuanto determina la naturaleza y el precio del

contrato de las obras que se pueden realizar bajo la modalidad de abono total del precio,

y el artículo 2, en cuanto establece un límite máximo a contratar en cada ejercicio, por

su incidencia en la planificación general de la actividad económica.

A/ Los artículos 1, 2 y 3 del proyecto de Decreto se adecúan escrupulosamente a la

normativa básica citada, ya que:

a) El artículo 1.2º reproduce casi literalmente el apartado 1 del artículo 147 de la

Ley 13/1996 al consignar que:

Se considera como contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio aquel

en el que el precio del contrato debe satisfacerse mediante un pago único en el momento

de la recepción (el art. 147 dice ?terminación?) de la obra, obligándose el contratista a

financiar la construcción adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la

recepción (aquí sí que el artículo 147 utiliza este mismo término) de la obra acabada.

Compartimos el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

consistente en que utilizar en ambos casos el término ?recepción?, en vez de en un caso

terminación y en otro recepción, elimina confusiones y evita posibles dudas

interpretativas, ya que a este último momento se refiere de modo indubitado el art. 147

citado, como lo confirma que su apartado séptimo aluda a que ?? se autoriza

expresamente a que la Administración efectúe el pago único desde la recepción de la

obra terminada?.

b) El artículo 2 reitera literalmente el artículo 1.2º del R.D. 704/1997 en cuanto a

los contratos de obra que pueden ser objeto de la modalidad de pago que analizamos y

al precio total de licitación que como mínimo deban suponer, al exigir que sea superior

a las siguientes cantidades:

1ª Carreteras: 24.040.484?18 euros (4.000.000.000 de pesetas).

2ª Infraestructura ferroviaria: 18.030.363?13 euros (3.000.000.000 de pesetas).

3ª Infraestructuras hidráulicas: 18.030.363?13 euros (3.000.000.000 de pesetas).

4ª Infraestructuras en la costa y medioambientales: 6.010.121?04 euros (1.000.000.000

de pesetas).

La única objeción a oponer consiste en que debería suprimirse la expresión en pesetas y

entre paréntesis de las respectivas cantidades.

c) El artículo 3.1º establece idéntica limitación a la contenida en el artículo 2.1º

del R.D. 704/1997, consistente en que el importe total contratado en cada ejercicio de

esta modalidad contractual no superará el 30 % de los créditos iniciales dotados en el

capítulo 6 del estado de gastos de la correspondiente sección presupuestaria y

computará para determinar el importe máximo de gastos de carácter plurianual que

resulte para el correspondiente ejercicio de la normativa vigente.

El apartado 2 del artículo 3 regula la posibilidad de modificación excepcional del

indicado porcentaje, expresamente posibilitada por el artículo 2.2º del R.D. 704/1997,

realizando al efecto las necesarias adaptaciones orgánicas.

B/ El examen comparativo de los artículos 4 y 5 permiten formular las siguientes

consideraciones:

a) No se comparte el cambio introducido en la denominación del artículo 4,

como consecuencia del informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

Ciertamente no se refiere a las ?Obras susceptibles de contratación bajo la modalidad

de abono total del precio? (anterior denominación), pero tampoco al ?Procedimiento de

contratación bajo la modalidad de abono total del precio? (denominación propuesta), lo

que, además, induce a confusión con el artículo 5 que se refiere a ?Especialidades del

expediente de contratación y aprobación del contrato?. En realidad se trata de los

requisitos previos que deben cumplirse para la utilización de la modalidad de abono

total del precio y esta debería ser, a juicio del Consell Consultiu, la denominación del

artículo 4. En él, de modo análogo a la programación de obras susceptible de acogerse a

dicha modalidad a que se refiere el artículo 3 del R.D. 704/1997, se regula que los

órganos de contratación que pretendan utilizarlo deben solicitar informe previo y

preceptivo de la Dirección General de Presupuestos que, sucesivamente, debe elevarlo

al Conseller de Hacienda y Presupuestos y al Consejo de Gobierno para autorizar la

utilización de la modalidad de abono total del precio. A ello responde lo establecido en

los apartados 1, 2 y 3 del art. 4 que correctamente se canaliza a través de los órganos

autonómicos citados que asumen la competencia en materia presupuestaria , ya que es

éste el ámbito propio de la cuestión examinada (distinto al del órgano de contratación

correspondiente). Por ello no se comparte, tampoco, el criterio ?no reflejado en el

Proyecto de Decreto- de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que

sostiene que el informe del Director General de Presupuestos debe remitirse al órgano

de contratación que lo solicitó para su correspondiente tramitación.

En cambio, el apartado 4 del art. 4 se refiere a cuestión distinta, consistente en la

autorización previa del Consejo de Gobierno que, en todo caso, debe obtener el órgano

de contratación, según el art. 2.5º del Decreto 147/2000, de 10 de noviembre, si la

cuantía excede de 25.000.000 de pesetas (150.253?03 euros). Su objetivo es el de evitar

que, aunque sea desde perspectivas y para fines distintos, la cuestión acceda por dos

veces al Consejo de Gobierno. Para ello impone que se eleve de manera simultánea la

propuesta del Conseller de Hacienda y Presupuestos para obtener la autorización para la

utilización de la modalidad de abono total del precio y la del órgano de contratación

para la autorización previa del artículo 2.5º del Decreto 147/2000, pero no establece la

fórmula para conseguir la simultaneidad que impone. Además, el apartado 4 que

examinamos resulta sistemáticamente ajeno al contenido que regula el artículo 4

(?requisitos previos para la utilización de la modalidad de abono total del precio?). Para

concluir, en este punto, procede señalar lo siguiente:

1.- La denominación más adecuada del artículo 4 sería la de ?Requisitos previos

para la utilización de la modalidad de abono total del precio?.

2.- Debería suprimirse el apartado 4 del artículo 4 y su contenido podría, en su

caso, mantenerse como disposición adicional, si bien convendría que estableciera la

fórmula para hacer efectiva la simultaneidad que impone.

En cuanto al artículo 5, que regula las especialidades del expediente de contratación y

aprobación del contrato, nada cabe objetar ya que se limita a reflejar lo establecido en

los apartados tres, cuatro y cinco del artículo 147 de la Ley estatal 13/1996, con las

necesarias adaptaciones orgánicas y con sustitución de la remisión a los artículos de la

Ley 13/1995, de 18 de mayo, por los homólogos actuales contenidos en el R.D.L.

2/2000, de 16 de junio, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas.

C/ De igual modo, el artículo 6, regula el compromiso de gasto, reiterando lo

establecido en el correlativo del R.D. 704/97, de manera que exige su contabilización

independiente, si bien añade que se hará de acuerdo con la normativa vigente para los

gastos de carácter plurianual e impone que, en el ejercicio en que se produzca la

recepción de la obra, deberá consignarse con carácter preferente el crédito necesario

para amparar la totalidad del compromiso de gasto asumido.

También el artículo 7, que regula el pago del precio, reproduce lo establecido en los

apartados siete y ocho del art. 147 de la Ley 13/1996 y en el art. 7 del R.D. 704/97 que

admite el pago total a la recepción de la obra acabada e, incluso, posibilita el

fraccionamiento en distintas anualidades, con un máximo de diez, y admite el

establecimiento de una tarifa o tasa por utilizar la infraestructura para la financiación

total o parcial de los pagos previstos.

Nada puede objetarse en orden a la legalidad de los arts. 6 y 7 analizados.

D/ La disposición adicional reconoce la aplicación supletoria de la normativa estatal y

las disposiciones finales regulan la autorización al Conseller de Hacienda y

Presupuestos para dictar las órdenes de desarrollo y aplicación y la entrada en vigor, al

día siguiente de su publicación. Todas ellas son conformes al ordenamiento jurídico.

III. CONCLUSIONES

1ª. El presente dictamen tiene carácter preceptivo.

2ª. En cuanto al procedimiento de elaboración, la observación contenida en el apartado

c) de la Consideración Jurídica segunda no tiene carácter esencial para la utilización de

la fórmula rituaria ?de acuerdo con el Consell Consultiu?, pero deberá ser tenida en

cuenta para futuras tramitaciones.

3ª. Las observaciones contenidas en la Consideración Jurídica tercera tampoco tienen

carácter sustancial, pero, en particular las relativas al artículo 4, podrían mejorar, a

juicio del Consell Consultiu, la redacción y sistemática del proyecto de Decreto.

Palma, 28 de mayo de 2002