Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 031/2017 del 29 de marzo del 2017

Resumen

Dictamen núm. 31/2017, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial promovida por don A, por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario de Son Espases y en un ambulatorio

Ponente/s:

Felio José Bauzá Martorell

Contestacion

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Dictamen núm. 31/2017, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial

promovida por don A, por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital

Universitario de Son Espases y en un ambulatorio*

I. ANTECEDENTES

1. El 22 de octubre de 2015, se registra de entrada en la Unidad de Responsabilidad

Patrimonial del Servicio de Salud una reclamación de responsabilidad patrimonial

presentada por don A ante el Hospital Universitario de Son Espases el día 9 de octubre

anterior, por la asistencia sanitaria que le fue prestada en dicho hospital y en el

Ambulatorio A, al calificarla de «negligencia médica». En su escrito el reclamante, de 75

años de edad y con antecedentes médicos de interés registrados en su historial (ex

fumador, hipertensión arterial, dislipemia, hernia de hiato diagnosticada en el 2004, entre

otros) sostiene que la pérdida del riñón derecho que sufrió, tras ser sometido, el 18 de

agosto de 2015, a una intervención de «nefrectomía radical derecha» (extirpación del

riñón) en este hospital público, deriva directamente de un retraso diagnóstico del cáncer

renal que padecía, por la omisión de pruebas diagnósticas por parte del Servicio de

Digestivo que lo trató en el Ambulatorio A. Así lo explica en su escrito de reclamación:

[?]

El motivo de la presente queja es para dar cuenta de una negligencia médica por

omisión afectando negativamente a mi salud que, al final, ha originado un ingreso en

el Hospital de Son Espases y posterior intervención quirúrgica con el resultado de

operación abierta para extracción de una masa renal derecha de 14 x 14 cm quística,

con desplazamiento de estructuras adyacentes, pérdida de riñón derecho y llegando a

afectar al duodeno, con resultado final, tras biopsia, de tumor maligno en riñón

derecho.

Ingreso en el Hospital: 17 de agosto de 2015. Alta hospitalaria pero no médica: 26 de

agosto de 2015.

El relato de los hechos que me han llevado a esta situación es el siguiente:

En fecha 8 de enero de 2014, visita a mi médico de cabecera don [?], quien me deriva

a Digestivo por obstrucción esofágica (adjunto informe médico).

En fecha 7 de febrero de 2014, consulta con el Digestivo del Ambulatorio A, doctor

[?], quien después de una exploración rutinaria me receta Levogastrol y se da nueva

cita para el día 10 de abril de 2014 (adjunto informe médico).

Me llaman para posponer la cita con el doctor [?] del 10 de abril de 2014 al 13 de

mayo de 2014.

En fecha 13 de mayo de 2014, consulta con el doctor [?], quien después de la

exploración rutinaria [?] le digo que siento el estómago hinchado y cada vez más

grande, y lo atañe a «muchísimo aire» en el estómago.

En fecha 4 de diciembre de 2014, le cuento al doctor [?] el motivo de mi llamada de

septiembre (hace tres meses), y por lo tanto de esta cita, y me dice que siga tomando

Espacmotyl 40. Me vuelve a palmar el estómago y me dice que tengo mucho «aire»

provocado por los nervios [?] y ya no me volvió a dar nueva cita.

En vista de que aquello no remitía, sino que empeoraba cada vez más y viendo que el

doctor [?] no me iba a mandar hacer ninguna prueba, en fecha 8 de julio de 2015,

regresé a mi médico de cabecera, doctor [?], para que me mandara alguna prueba

porque estaba preocupado por las dimensiones de mi estómago, por lo que el doctor

me manda una ecografía en la Cruz Roja (cosa que a mi entender me tenían que haber

mandado desde el principio). Adjunto informe médico.

En fecha 22 de julio de 2015, me hacen ecografía en la Cruz Roja. Adjunto informe

radiológico donde se puede apreciar con toda claridad una masa de dimensiones 17.14

* Ponente: Felio José Bauzá Martorell.

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del hipocondrio derecho que afecta al riñón derecho. [?]

Por todo lo expuesto el reclamante considera que existe una relación de causalidad

entre las secuelas que padece y la asistencia sanitaria recibida, que fue contraria a la

«lex artis». El reclamante sostiene que su queja viene motivada porque «[?] estando

durante más de un año en consultas con el doctor B, médico digestivo del Ambulatorio

A, no se dignó a hacerme una prueba tan simple como es una ecografía en la que desde

un principio se habría detectado lo que ahora se ha diagnosticado como un tumor

maligno, limitándose a palparme el estómago y mandarme pastillas al entender que se

trataba de ?muchísimos aires? en el estómago, provocados por los nervios [?]». Por

todos los daños y perjuicios sufridos el reclamante solicita ser compensado, si bien no

cuantifica el importe de la indemnización. Finalmente acompaña a su reclamación: copia

del documento de identidad y diferentes informes médicos de su historial clínico obrante

en Son Espases, Hospital Cruz Roja, y Atención Primaria de Mallorca.

2. El día 27 de octubre de 2015, el secretario general de la Unidad de Responsabilidad

Patrimonial del Servicio de Salud admite a trámite la reclamación anterior y resuelve el

inicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial, nombrando instructor del

mismo. El día 4 de noviembre siguiente, se notifica al reclamante la resolución anterior,

a través de la cual se le informa también sobre el procedimiento, del mismo modo que se

notifica también a Zúrich, compañía aseguradora del ente público.

3. Seguidamente consta en el expediente que el instructor del Servicio de Salud reclama

a la Gerencia del Hospital Universitario de Son Espases la historia clínica completa del

paciente así como el informe de los facultativos del Servicio Digestivo. Igualmente consta

que reclama el historial del paciente obrante en el Hospital Cruz Roja.

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4. En contestación al requerimiento anterior, se incorpora a continuación al expediente,

como prueba documental, por el instructor, la copia del historial clínico del paciente

remitido por el Hospital Universitario de Son Espases (HUSE) ?que incorpora los

informes médicos de Urgencias, de los Servicios de Digestivo y de Urología, de ingreso

y alta hospitalaria, pruebas realizadas, tratamiento prescrito, documento de

consentimiento informado previo a la intervención quirúrgica de 18 de agosto de 2015

(de «nefrectomía radical derecha»), hoja quirúrgica y revisiones postoperatorias?. Al

expediente se incorpora también el resumen del historial clínico del paciente obrante en

la Gerencia de Atención Primaria (GAP) ?donde constan anotadas las visitas del

paciente al médico de cabecera de su centro de Salud de S?Escorxador? y el historial del

paciente procedente del Hospital de Cruz Roja (con la ECO que se le practicó el 22 de

julio de 2015).

5. De toda la documentación anterior interesa, a los efectos de este Dictamen, destacar

los siguientes informes de los facultativos de los servicios intervinientes en el proceso

asistencial del paciente:

a) Informe del jefe del Servicio de Aparato Digestivo del Hospital Universitario de Son

Espases, donde expone lo siguiente:

El paciente, don [?], fue atendido en tres ocasiones a lo largo del 2014 (febrero, mayo

y diciembre) en la Consulta Externa del Ambulatorio A por el doctor [?], aquejando

de una clínica dispéptica. Se adjunta copia de los evolutivos. Carezco de más

información.

Consulta externa rápida. Escrito el 7 de febrero de 2014 por doctor [?].

Sensación de bolo epigástrico con asco a comidas tras tomar prednisona en crisis

asmática. Mejorado actualmente aunque persisten digestiones lentas y pesadas. [?]

Diagnosticado de hernia de hiato por gastroscopia.

[?]

Consulta externa rápida. Escrito el 13 de mayo de 2014 por el doctor [?]. Persisten

de dos a tres deposiciones día. Refiere distensión abdominal.

Consulta externa rápida. Escrito el 4 de diciembre de 2014, por el doctor [?].

Actualmente asintomático. Consulta tras tratamiento con spasmoctyl, pues el

prospecto dice que no hay que tomarlo más de un mes. Tomará 1 envase descansando

de 10 a 15 días. Repetir. Actualmente asintomático, refiere distensión abdominal.

Confiesa estar nervioso.

b) Informe de los doctores del Servicio de Urología del Hospital de Son Espases, emitido

conjuntamente el 22 de octubre de 2015, donde en relación con la asistencia al paciente

exponen:

Resumo notas de evaluación de cada uno de los episodios en que el Servicio de

Urología de HUSE ha intervenido en el diagnóstico y tratamiento del paciente:

24 de junio de 2015 a las 20:46. Urólogo de guardia (doctor [?])

Paciente de 74 años de edad, con historia de dos años de evolución de presentar dolor

abdominal sordo, de predominio en epigastrio, acompañado de aumento del perímetro

abdominal. Niega hematuria, [?]

Antecedentes personales: ex fumador (promedio de 15 cigarrillos al día) durante 30

años. Estenosis canal lumbar. HTA, DLP, Asma. Exploración física: afebril, abdomen

blando, depresible e indoloro en ese momento.

Pruebas complementarias:

? Aporta ECO (Cruz Roja, 22 de julio de 2015). Masa de 14 x 17 cm redondeada,

de contenido mixto heterogéneo, bien definida en hipocondrio derecho [?].

? Analítica 14 de abril de 2015, normal.

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[?]

Orientación diagnóstica: tumor renal derecho ¿Quiste?.

Encontrándose el paciente asintomático es dado de alta y se solicita TAC toraco

abdominopélvico con contraste. Se cita de forma preferente con Sección de tumores

renales del Servicio de Urología.

6 de agosto de 2015. Consulta externa (doctora [?]).

Paciente de 74 años, citado de forma preferente desde Urgencias con diagnóstico de

«gran masa hemiabdomen derecho de probable origen renal».

Refiere que desde hace más de dos años tiene molestias digestivas en tratamiento. No

síntomas urológicos ni miccionales. Dolor ocasional abdominal difuso. Asintomático

salvo molestias inespecíficas.

Exploración: gran masa que ocupa todo el hemiabdomen derecho, molesta a la

palpación, sin dolor (En ecografía realizada en consulta parece depender del polo

inferior RD).

Fecha de la impresión: 7 de septiembre de 2015.

Informe anatomopatológico/citológico.

Tipus de procés: pieza quirúrgica. 18 de agosto de 2015.

Servicio: Urologia.

Mostra: A Q Riñón.

Datos clínicos: Nefroctomía radical derecha. Gran masa polo inferior.

Descripción macroscópica: Pieza de nefrectomía con grasa peri renal [?]. A la

apertura del riñón mide 29 x 19 cm y presenta en el polo inferior una tumoración [?].

Diagnóstico:

Riñón derecho, nefrectomía radical.

Carcinoma papilar renal tipo I.

[?]

Tamaño: 20 cm de diámetro máximo aproximado.

[?]

Invasión local: Tumor limitado por la cápsula renal (Tb2).

Invasión vásculo-linfática: no se identifican.

Necrosis tumoral: presente, extensa. Representa aproximadamente el 70-80% de la neoplasia.

Márgenes de resección: todos libres.

[?]

Control postoperatorio: refiere gran mejoría del dolor lumbar y de las alteraciones

digestivas desde la intervención quirúrgica (IQ). Refiere micción satisfactoria. Buena

cicatrización.

Pendiente de TAC, citado para el día 13 de agosto. Se tramita desde la consulta.

Adelantar TAC de forma urgente ambulatoria para el 7 de agosto de 2015.

[?]

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13 de agosto de 2015 (Consulta externa doctora [?]).

TC Abdomino-pélvico sin contraste, del 7 de agosto de 2015. TC de

tórax/abdomen/pelvis.

Masa renal derecha en tercio medio [?], con nódulos sólidos, que por su volumen

desplaza estructuras adyacentes (duodeno, cava..). No hay trombosis de vena renal.

Otros quistes simples: suprarrenal derecha normal. Riñón izquierdo normal con un

quiste simple.

Diagnóstico: masa quística RD con nódulos sólidos en la pared. No trombo venoso.

No adenopatías. Se incluye en Lista de Espera para nefrectomía radical, estando

programado su intervención para el 18 de agosto de 2015.

Pido estudio preanestesia urgente.

Informo de opciones y riesgos. Firma consentimiento informado.

17 de agosto de 2015: ingresa programado para intervención quirúrgica (IQ).

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18 de agosto de 2015: quirófano. Nefrectomía radical derecha por incisión subcostal.

Masa adherida a duodeno, sin infiltrarlo. [?] evolución postoperatoria favorable,

siendo dado de alta hospitalaria el 26 de agosto de 2015.

24 de septiembre de 2015. Consulta externa postquirúrgica. Doctora [?].

Informo del resultado y solicito TAC control post quirúrgico (nov 2015 preferente).

3 de diciembre de 2015: Doctora [?]. Veo resultado TAC post quirúrgico, 3 meses

después de la intervención quirúrgica. Pendiente de consulta.

TC de tórax/abdomen/pelvis, del 18 de noviembre de 2015: TC de abdomen con

contraste del 18 de noviembre de 2015. [?] no signos de recidiva local. No

adenopatías.

[?]

Conclusión: no signos de recidiva.

6. El 12 de febrero de 2016 se notifica al reclamante (al domicilio indicado por éste en su

reclamación a efecto de notificaciones) el requerimiento del instructor para que

cuantifique la indemnización solicitada como compensación por los daños sufridos.

7. Solicitado informe a Zúrich, éste fue emitido el día 7 de marzo de 2016 por una doctora

especialista en el Aparato Digestivo y por un doctor especialista en Medicina Familiar y

Comunitaria, ambos facultativos de la Asesoría Médica DICTAMED I&I S.L. En el

mismo formulan las siguientes consideraciones médicas y conclusiones de interés:

El paciente don [?] fue valorado en consultas de Digestivo más de un año y medio

previo al diagnóstico de una lesión renal, por un cuadro inespecífico que sugería una

posible dispepsia funcional [?]. Definición: sensación molesta de plenitud, que

ocurre después de comidas, o saciedad precoz o dolor epigástrico o ardor epigástrico

[?]. En España el diagnóstico de «dispepsia funcional» constituye aproximadamente

el 10% de las consultas a los médicos especialistas de aparato digestivo en los

ambulatorios [?].

El síntoma principal es el malestar en la parte superior del abdomen, que se puede

calmar o no con la comida o pastillas (antiácidos, antisecretores) para el estómago,

como refería el paciente en sus consulta a digestivo. También pueden presentar

sensación de plenitud o saciedad precoz con comidas, náuseas o distensión (hinchazón

de abdomen).

Por lo tanto es probable que en este paciente los síntomas de dispepsia se superpongan

al disconfort progresivo ocasionado por la lesión renal. Además las lesiones renales,

a menudo son asintomáticas, y se descubren de forma incidental, en una prueba de

imagen, pudiendo superponerse sus síntomas larvados por su inespecificidad, con

cuadros de origen digestivo.

Por todo ello creemos improbable que la sintomatología que aquejaba de tan largo

tiempo a don [?], pudiera achacarse, al menos al inicio del cuadro al tumor renal.

8. También consta incorporado al expediente el informe de la Inspección Médica del ente

público, suscrito el 10 de marzo de 2016, donde formula las siguientes consideraciones

médicas de interés sobre la asistencia prestada al paciente y sobre el carcinoma renal

(cáncer de riñón):

[?]

Es característico del carcinoma renal que no presente síntomas hasta que alcanzan

gran tamaño, y en estos casos, los síntomas son inespecíficos. Es habitual que estos

tumores se diagnostiquen cuando la enfermedad haya alcanzado otros órganos.

En este caso, se trata de un paciente con hernia de hiato, diagnosticada varios años

antes, que consultó (en tres ocasiones en 18 meses) por sintomatología digestiva

inespecífica. De forma correcta se instauró tratamiento farmacológico y se indicó

reevaluar el caso al cabo de varias semanas, para ver la evolución. Las

manifestaciones clínicas no indicaban, de entrada, la necesidad de realizar una

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ecografía. El paciente permaneció asintomático o, al menos, no consultó por

problemas digestivos durante varios meses.

[?]

En la consulta de Digestivo de 4 de diciembre de 2014 refiere hallarse asintomático.

No vuelve a consultar por dispepsia a su médico hasta el 8 de julio de 2015. [?] Al

manifestar en julio de 2015 la reaparición de la sintomatología dispéptica su médico

de cabecera le derivó al especialista y le solicitó una ecografía abdominal, cuyos

resultados fueron sospechosos de tumor renal. El hallazgo de una imagen sospechosa

de tumor renal fue un hallazgo casual, con motivo del estudio de una patología

diferente.

Se puso en marcha el procedimiento diagnóstico y terapéutico de forma correcta y

diligente. La nefrectomía es el único tratamiento que puede conseguir la curación del

cáncer renal y debe realizarse aunque el cáncer se halle en estadios iniciales.

El estudio de la anatomía patológica y el estudio de extensión han confirmado que el

tumor, de momento, se halla circunscrito al riñón y no ha infiltrado órganos vecinos.

Estos hallazgos demuestran que no ha existido retraso en el diagnóstico, a pesar del

tamaño del tumor en el momento del diagnóstico.

Por todo lo anterior la inspectora concluye que la asistencia prestada al paciente por los

facultativos del ente público «fue correcta en todo momento» y que «de la misma no se

deriva daño alguno».

9. El día 5 de mayo de 2016 se notifica la finalización de la instrucción del expediente y

el trámite de audiencia al reclamante. Dentro del plazo conferido y previo traslado de una

copia del expediente, éste presenta en el registro del ente público un escrito de

alegaciones donde reitera las formuladas en su reclamación inicial y donde añade que

existe relación de causalidad entre la asistencia prestada y los daños reclamados porque

«no se aportaron todos los medios materiales y humanos posibles para un correcto

diagnóstico y pronóstico de su patología» y, en consecuencia, ha habido una pérdida de

oportunidad terapéutica por un retraso en el diagnóstico del tumor que padecía dado

que, de haberse realizado la ecografía del abdomen con mayor antelación se

hubieramodificado su resultado (volumen del tumor, nefrectomía radical derecha) y evitado la

extensión del tumor a los órganos adyacentes. Por todo ello reclama una indemnización que

cuantifica ?aplicando el baremo de accidentes de circulación de vehículos a motor aprobado por

Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre? en 72.246 euros, como resultado del

desglose y suma de los siguientes conceptos:

a) Habida cuenta de la nefrectomía unilateral practicada, la insuficiencia renal del

riñón izquierdo y el perjuicio estético: 53.235,84 euros.

b) Habida cuenta de la incapacidad temporal con estancia hospitalaria: 718,40 euros.

c) Habida cuenta de la incapacidad temporal por días impeditivos: 7.418,07 euros.

d) Habida cuenta de la incapacidad temporal por días no impeditivos: 4.305,91 euros.

Haciendo todo ello un total, junto con la aplicación del Factor de Corrección, de

SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS (72.246) euros, más los

intereses legales devengados desde el día de los hechos.

10. Finalmente el día 7 de febrero de 2017, el instructor emite una propuesta de

resolución, en sentido desestimatorio de la reclamación y de las alegaciones anteriores al

considerar que la actuación de los facultativos fue acorde a la lex artis y que, en el presente

caso, no existió error o demora de diagnóstico, sino imposibilidad de alcanzarlo con

anterioridad, ya que el reclamante no padecía síntomas ni signos que hicieran sospechar

la presencia de patología tumoral alguna. En consecuencia, concluye, los daños

reclamados no son antijurídicos.

11. El día 7 de febrero de 2017 el director general del Servicio de Salud de las Illes

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Balears solicita, mediante oficio dirigido al presidente de esta institución, el dictamen

preceptivo de este Consejo Consultivo. Su solicitud tuvo entrada en nuestra sede el día 8

de febrero siguiente.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

El director general del Servicio de Salud de las Illes Balears está legitimado para instar la

emisión del presente dictamen, de conformidad con el art. 21.c de la Ley 5/2010, de 16

de junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears.

El presente dictamen tiene el carácter de preceptivo por aplicación de lo dispuesto en el

artículo 18.12.a de la citada ley dado que la cuantía reclamada (72.246 euros) supera,

ampliamente, el límite legal de 30.000 euros.

Segunda

Respecto al procedimiento y a su tramitación, se formulan las siguientes observaciones:

1. En cuanto a la legitimación para entablar la reclamación, ninguna duda ofrece que el

reclamante, que ha recibido la asistencia sanitaria por la que reclama, tiene la condición

de titular de un derecho subjetivo y está incluido, por tanto, en el apartado a del artículo

31.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).

Asimismo, como titular de un derecho subjetivo personalísimo que es y como perjudicado

debemos observar aquí que, el reclamante tiene legitimación activa para reclamar, no

sólo por los daños físicos (las secuelas padecidas), como así ha hecho ?aplicando el

baremo? sino también por los daños morales ?toda vez que éstos últimos, de carácter

subjetivo, no los cuantifica? y que en este caso son los que derivarían de la pérdida de

oportunidad terapéutica que alega por el supuesto retraso de diagnóstico de su

enfermedad. Debemos recordar en este sentido que, de acuerdo con la Jurisprudencia del

Tribunal Supremo, el daño moral es un derecho personalísimo, que corresponde «ex iure

propio» a su titular. En este sentido nos hemos pronunciado también con anterioridad en

nuestra doctrina (dictámenes núm. 86, 149 y 169 del 2016, entre otros), siguiendo la

jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de julio de 2004, Sala de lo

Contencioso Administrativo, dictada en el recurso de casación 7002/2000).

2. En orden a la legitimación pasiva, no cabe duda de que ésta concurre en el Servicio de

Salud de las Illes Balears, organismo público regulado conforme a la Ley 5/2003, de 4 de

abril, de Salud de las Illes Balears, por cuanto la atención sanitaria objeto de reclamación

fue prestada en el Hospital Universitario de Son Espases y en el Ambulatorio A, ambos

integrados en la red hospitalaria del citado Servicio de Salud.

3. En cuanto a la competencia para resolver el procedimiento corresponde a la consejera

de Salud, de conformidad con el artículo 70.4 de la Ley 5/2003, de 4 de abril, de Salud de

las Illes Balears, en la redacción dada por el Decreto Ley 10/2012, de 31 de agosto, por

el que se modifica el Decreto Ley 5/2012, de 1 de junio, de medidas urgentes en materia

de personal y administrativas para la reducción del déficit público del sector público de

la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y de otras instituciones autonómicas, y se

establecen medidas adicionales para garantizar la estabilidad presupuestaria y fomentar

la competitividad (BOIB núm. 129, de 1 de septiembre de 2012) y con el Decreto 5/2013,

de 2 de mayo, del Presidente de las Illes Balears, por el cual se determina la composición

del Gobierno y se establece la estructura de la Administración de la Comunidad

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Autónoma de las Illes Balears. Dicho precepto dispone que «els procediments de

responsabilitat patrimonial tramitats per la Secretaria General del Servei de Salut de les

Illes Balears, els ha de resoldre la persona titular de la conselleria competent en matèria

de salut».

4. Con relación al procedimiento de responsabilidad patrimonial, debemos observar que

éste se ha iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, y por

tanto, este se rige ?en virtud de la disposición transitoria tercera a) de la Ley anterior?

por la normativa anteriormente vigente (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y Real Decreto

429/2003, de 26 de marzo). En cuanto a la tramitación seguida, entendemos que ha sido

tramitado correctamente, cumpliéndose con todos los requisitos legalmente previstos,

incluido la audiencia al interesado, otorgada con carácter previo a la emisión de la

propuesta de resolución, y que consta que éste aprovechó para formular las

correspondientes alegaciones.

5. En lo referente a la temporaneidad de la reclamación, no cabe oponer objeción alguna,

puesto que el reclamante solicita una compensación económica fundamentalmente por

los daños físicos derivados de la actuación médica de los facultativos del hospital público.

Resulta de aplicación aquí, por tanto, lo dispuesto en el artículo 142.5 de la LRJ-PAC,

precepto que señala que: «En cualquier caso, el derecho a reclamar prescribe al cabo de

un año de haberse producido el hecho o acto que motiva la indemnización o de haberse

manifestado su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las

personas, el plazo se ha de computar a partir de la curación o determinación del alcance

de las secuelas». Pues bien, entiende este órgano de consulta que el cómputo del plazo de

prescripción de la acción se iniciaría a partir del momento de haberse manifestado el

efecto lesivo del acto que supuestamente motiva la indemnización reclamada. Así pues,

en el presente caso, de los antecedentes de este Dictamen se desprende que el reclamante

solicita ser indemnizado por los daños derivados de un supuesto retraso diagnóstico del

cáncer renal que padece y que le fue diagnosticado mediante una ecografía abdominal

practicada en el hospital Cruz Roja el 22 de julio de 2015, si bien las secuelas físicas por

las que reclama (pérdida del riñón derecho) derivan de la intervención quirúrgica de

«nefrectomía radical derecha» a la que se sometió, con posterioridad, el 18 de agosto de

2015, en el Hospital Universitario de Son Espases para extraer el tumor que afectaba a su

riñón derecho. Atendiendo, por tanto, a que su reclamación fue interpuesta el día 9 de

octubre de 2015 ante el Servicio de Salud de las Illes Balears, debemos concluir que

ninguna duda cabe respecto a que esta es temporánea, al no haber transcurrido el plazo de

prescripción de un año previsto legalmente en el artículo 142.5 LRJPAC anterior.

Tercera

La doctrina de la responsabilidad objetiva de las administraciones públicas está recogida

en el artículo 106.2 de la Constitución española, traducido positivamente en los artículos

139 y siguientes de la LRJPAC.

Para que nazca la obligación de que las administraciones públicas respondan y reparen

los daños, de acuerdo con reiterada doctrina de la Jurisprudencia, deben concurrir los

siguientes requisitos:

a) La realidad efectiva del daño o perjuicio causado, evaluable económicamente e

individualizado respeto de una persona o de un grupo de personas.

b) Que el daño o la lesión sufridos por la reclamante sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causalidad

adecuada, sin intervención de elementos alteradores del nexo causal.

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c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que la reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, este órgano consultivo,

en consonancia con la línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, viene

estimando que no resulta suficiente para la estimación de una responsabilidad la

existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como referente

para determinar si la actuación médica es, o no, correcta; independientemente del

resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la

ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Así, pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis responderá

la Administración de los daños causados. En caso contrario, dichos perjuicios no son

imputables a la Administración y no tendrán la consideración de antijurídicos, por lo que

deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la lex artis se

basa en el criterio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es

de medios y no de resultados. En palabras de nuestro Tribunal Supremo, tomando como

ejemplos recientes las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 de

julio de 2007 y 26 de junio de 2008, podemos decir:

Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de

Marzo de 2.007 (Rec. 7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03) y de 16 de

Marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que «a la Administración no es exigible nada más

que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica

médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción

del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad

sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en

ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente».

Cuarta

De acuerdo con lo expuesto, en cuanto al fondo del asunto, debemos analizar si concurren

en el caso que nos ocupa los requisitos que determinarían la responsabilidad patrimonial

de la Administración sanitaria.

El motivo de la reclamación interpuesta por don A es una supuesta «mala praxis» por

parte de la Administración Sanitaria que atendió al paciente, por un supuesto retraso de

diagnóstico por parte de los facultativos que le atendieron ?en el Ambulatorio A,

primero, y, en el Hospital Universitario de Son Espases, posteriormente?. En su

reclamación sostiene que existe relación de causalidad entre la asistencia prestada y los

daños reclamados porque «no se aportaron todos los medios materiales y humanos

posibles para un correcto diagnóstico y pronóstico de su patología» y, en consecuencia,

ha habido una pérdida de oportunidad terapéutica por un retraso en el diagnóstico del

tumor que padecía dado que, de haberse realizado la ecografía del abdomen con mayor

antelación se hubiera modificado su resultado (volumen del tumor) y evitado la extensión

del tumor a los órganos adyacentes así como se hubiera evitado la pérdida de su riñón

derecho tras la intervención de «nefrectomía radical derecha» que se le practicó, en agosto

de 2015, en el Hospital Universitario de Son Espases. Por todo ello reclama una

indemnización que cuantifica ?aplicando el baremo de accidentes de circulación de

vehículos a motor aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre? en

72.246 euros, por las secuelas físicas padecidas a consecuencia del retraso diagnóstico de

su cáncer.

Pues bien, una vez analizado el expediente de reclamación, debemos concluir que, en el

presente caso, no ha existido «mala praxis» del personal sanitario del ente público por

cuanto no ha habido retraso diagnóstico del cáncer renal, sino imposibilidad de alcanzar

el diagnóstico del tumor en el riñón con anterioridad. En efecto, obra suficiente

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documentación en el expediente (historial clínico del paciente de Son Espases y de la

Gerencia de Atención Primaria, informes de los servicios intervinientes de Digestivo y

Urología del Hospital de Son Espases, de Inspección médica y de los especialistas en

Aparato Digestivo y Medicina de Familia de Zúrich) para concluir que no hubo un mal

funcionamiento sino todo lo contrario, la actuación de los servicios médicos intervinientes

se adecuó, en todo momento, a la «lex artis». El daño invocado por la nefrectomía radical

derecha a la que se sometió el paciente en Son Espases, con la consiguiente pérdida del

riñón derecho, era el tratamiento indicado, como veremos, para resolver el cáncer renal

que padecía el paciente y que presentó síntomas inespecíficos en su inicio, compatibles

con la patología digestiva del reclamante. No hubo, como veremos, retraso diagnóstico.

Nuestra conclusión se fundamenta en los siguientes hechos, resultantes del expediente

administrativo relacionado en los Antecedentes de este dictamen y que consideramos

probados:

1. No hubo retraso diagnóstico sino imposibilidad de alcanzar un diagnóstico precoz con

anterioridad. No hay relación de causalidad entre las secuelas del paciente y la

asistencia prestada por el ente público. No hubo pérdida de oportunidad terapéutica.

Sostienen el reclamante, en sus escritos de reclamación y de alegaciones que, en el

presente caso, se ha producido una negligencia médica por omisión de pruebas

diagnósticas por parte del especialista de Digestivo que le trató, primero, en el

Ambulatorio A, y por los facultativos del Servicio de Digestivo que le trataron después

en Son Espases. Según sostiene, ante los síntomas que presentaba de molestias digestivas

y dispepsia, debieran haberle practicado con anterioridad la ecografía abdominal que

permitió, en julio de 2015, diagnosticar el tumor renal que padecía. De esta manera, un

diagnóstico precoz hubiera evitado la expansión del tumor a los órganos adyacentes y la

secuela de pérdida de su riñón derecho a consecuencia de la intervención que se le

practicó, en agosto de 2015, de nefrectomía radical, en el hospital público anterior para

evitar el avance del cáncer renal.

Sin embargo, las anotaciones recogidas en el historial clínico del paciente y los informes

médicos obrantes en el expediente llegan a una conclusión muy distinta a la de los

reclamantes, y niegan la existencia de un error de diagnóstico y de un retraso de

oportunidad terapéutica. Debemos recordar aquí que, tal como sostiene la jurisprudencia,

la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios, no de resultados,

y que el paciente a lo que tiene derecho es a que se le dispense una atención adecuada a

la lex artis ad hoc, que abarca tanto intervenciones quirúrgicas como el diagnóstico.

En el presente caso, la cuestión esencial que hay que determinar es si en el momento en

que se prestó asistencia al paciente esta se ajustó a los signos y alarmas existentes y, por

tanto, si era o no posible alcanzar con anterioridad un diagnóstico del cáncer que padeció.

Pues bien, tanto los especialistas de Digestivo y Medicina de Familia de Zúrich como la

inspectora médica descartan, en sus informes, la posibilidad de haber efectuado un

diagnóstico precoz del tumor de riñón y subrayan que en ningún momento existió demora

diagnóstica por parte de los facultativos del ente público que lo trataron, dado que el

reclamante ?con antecedentes médicos de hernia de hiato diagnosticada años antes?

sólo consultó (a su médico de cabecera y al especialista de Digestivo del Ambulatorio)

por molestias digestivas ocasionales, en tres ocasiones en 18 meses. Asimismo, el cáncer

renal tampoco presentó sintomatología específica que hiciera sospechar su presencia con

anterioridad a cuando se realizó el diagnóstico, por lo que ambos concluyen que no hubo

demora diagnóstica sino imposibilidad de alcanzar el mismo con antelación. Así lo

explican en su informe los especialistas de Zúrich cuando sostienen:

[?] por lo tanto es probable que en este paciente los síntomas de dispepsia se

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superpongan al disconfort progresivo ocasionado por la lesión renal. Además las

lesiones renales, a menudo son asintomáticas, y se descubren de forma incidental, en

una prueba de imagen, pudiendo superponerse sus síntomas larvados por su

inespecificidad, con cuadros de origen digestivo.

Por todo ello creemos improbable que la sintomatología que aquejaba de tan largo

tiempo a don [?], pudiera achacarse, al menos al inicio del cuadro al tumor renal.

Los mismos especialistas subrayan también el hecho de que el cuadro de síntomas

inespecíficos que presentaba el reclamante, con antecedentes de hernia de hiato

diagnosticada años antes, era compatible con una patología digestiva y con una

dispepsia funcional, sin que existiera sospecha alguna de la presencia de patología

tumoral.

En consecuencia con lo expuesto, debemos concluir que no hubo retraso diagnóstico y

que, tal como señalan los especialistas de Medicina de Familia y Digestivo, no había

ningún dato objetivo en la documentación analizada (del historial) que permitiera plantear

el diagnóstico de cáncer renal tipo I con anterioridad al hallazgo ?en la ecografía

abdominal realizada en el Hospital Cruz Roja el 22 de julio de 2015, a solicitud del

médico de cabecera?, del tumor renal.

A la misma conclusión llega la inspectora médica del ente público cuando sostiene en su

informe que: «[?] es característico del cáncer renal que no presente síntomas hasta que

alcanzan gran tamaño y, en estos casos, los síntomas son inespecíficos. Es habitual que

estos tumores se diagnostiquen cuando la enfermedad ha alcanzado otros órganos».

Resulta por tanto acreditado que, en el presente caso, hubo una dificultad para

diagnosticar este tipo de tumor, que cursa de modo asintomático.

Todo ello nos lleva a concluir que no hay relación de causalidad entre los daños alegados

?por la pérdida del riñón derecho a resultas de la intervención quirúrgica que se le

practicó en agosto de 2015? y la asistencia que le fue prestada al paciente por los

facultativos intervinientes del ente público, dado que no hubo retraso diagnóstico y la

intervención de «nefrectomía radical derecha» se le efectuó sin complicaciones, siendo

éste el tratamiento más indicado para erradicar el tumor que padecía en su riñón.

2. La actuación de los servicios intervinientes de Digestivo del Ambulatorio A y de

Digestivo y Urología de Son Espases fue adecuada a la «lex artis». Por tanto, los daños

no son antijurídicos.

Pues bien, nuevamente consideramos aquí acreditado, atendiendo a las anotaciones

obrantes en el historial clínico y a todos los informes médicos obrantes en el expediente,

que no hubo retraso diagnóstico, sino una imposibilidad de alcanzar un diagnóstico precoz

con anterioridad ante la ausencia de sintomatología específica del tumor renal que

padecía. Todos los informes médicos de la Administración concluyen que la actuación de

los facultativos del ente público fue diligente y conforme a la «lex artis».

En el presente caso, ha resultado acreditado que el paciente presentó síntomas

inespecíficos (dolor abdominal inespecífico) que no permitieron dicho diagnóstico con

anterioridad, pues dicho dolor se podía relacionar con la patología digestiva y con la

hernia de hiato que se le había diagnosticado años antes (en el 2004), a través de una

gastroscopia, tal como consta registrado en su historial clínico. Por ello la inspectora

médica concluye en su informe que, de forma correcta se instauró tratamiento

farmacológico y se indicó reevaluar el caso al cabo de varias semanas, para ver la

evolución. Añade también que: «Las manifestaciones clínicas no indicaban, de entrada,

la necesidad de realizar una ecografía» y que el propio paciente permaneció asintomático

o al menos no consultó por problemas digestivos durante varios meses.

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En efecto, consta registrado en su historial que, en la consulta con el especialista de

Digestivo del Ambulatorio A de 4 de diciembre de 2014 refiere hallarse asintomático, y

que no vuelve a consultar, por dispepsia, a su médico de cabecera hasta el 8 de julio de

2015.

No obstante, en julio de 2015, es ante la persistencia de dolor abdominal del paciente

cuando su médico de cabecera, correctamente, le deriva al especialista de Digestivo y le

solicita la ecografía abdominal cuyos resultados fueron sospechosos de un tumor renal.

Según sostiene la inspectora y los especialistas de Zúrich, el hallazgo de una imagen

sospechosa de tumor renal fue un hallazgo casual, con motivo del estudio de una patología

diferente. A partir de aquí, ambos concluyen que se puso en marcha el procedimiento

diagnóstico y terapéutico de forma correcta y diligente.

Finalmente, debemos subrayar también aquí, que según sostiene la inspectora médica, La

nefrectomía es el único tratamiento que puede conseguir la curación del cáncer renal y

debe realizarse aunque el cáncer se halle en estadios iniciales, y que el estudio de la

anatomía patológica y el estudio de extensión confirmaron que, el tumor, de momento, se

hallaba circunscrito al riñón y no había infiltrado órganos vecinos (en contra de lo

sostenido por el reclamante). Por todo ello concluye, en el mismo sentido que los

especialistas de Dictamed, que estos hallazgos demuestran que no ha existido retraso en

el diagnóstico.

Por todo lo expuesto, debemos concluir que no hay relación de causalidad entre la

actuación del personal sanitario del Ib-Salut y los daños alegados, y que de dicha

actuación no se desprende ningún daño puesto que el personal actuó, en todo momento,

conforme a la lex artis (los informes de los especialistas de Zúrich y de la Inspección

Médica así lo acreditan). Los daños alegados no derivan, por tanto, de ningún retraso

diagnóstico de los facultativos intervinientes del ente público dado que, en el presente

caso hubo, como hemos señalado, una imposibilidad de alcanzar un diagnóstico precoz,

al no presentar el paciente síntomas específicos con anterioridad al diagnóstico de su

tumor renal. Asimismo, tanto la inspección médica en su informe como los especialistas

de Zúrich coinciden al concluir que la asistencia prestada por los facultativos del ente

público fue diligente y ajustada a los protocolos médicos. En el mismo sentido concluimos

también en un supuesto de una reclamación de responsabilidad patrimonial muy similar

a la presente, por un supuesto retraso diagnóstico de un cáncer de pulmón, en nuestro

anterior Dictamen núm. 169/2016.

Llegados a este punto debemos recordar que la carga de la prueba del nexo causal recae

sobre el reclamante el cual debe aportar, al menos, un principio de prueba que permita

mantener que el daño es consecuencia del funcionamiento del servicio público. Así se

proclama en el artículo 106.2 de la Constitución Española y en el artículo 139.1 de la Ley

del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, y en el mismo sentido, se ha pronunciado de forma reiterada el

Tribunal Supremo y, más modestamente, este Consejo Consultivo en su Dictamen núm.

119/2014, entre otros.

En consecuencia, debemos concluir que, en el presente caso, al no existir relación de

causalidad entre los daños alegados y la actuación sanitaria, no hubo pérdida de

oportunidad para el paciente, ni los daños invocados por el reclamante tienen carácter

antijurídico.

Efectivamente, tal como se ha expuesto, no concurren aquí los requisitos necesarios para

apreciar una pérdida de oportunidad terapéutica en los términos que contempla la

abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es de ver en su Sentencia de 7 de

julio de 2008 (recurso de casación núm. 4476/2004), donde la define como:

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[?] la privación de expectativas [?] y constituye, como decimos, un daño

antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a

la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a

la curación), los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de salud, con

la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia, aplicando los medios y

los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones

sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una

falta de servicio.

O en su Sentencia de 21 de febrero de 2008 (RC núm. 5271/2003), donde afirma:

En el caso de autos no se ha dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha

omitido tampoco ningún tratamiento posible, en eso consiste la pérdida de

oportunidad.

Por todo ello, debemos concluir que en el presente caso no concurren los requisitos

anteriores para apreciar una pérdida de oportunidad terapéutica y que los daños no son,

por tanto, antijurídicos. En consecuencia, no concurre en el presente caso responsabilidad

patrimonial del ente público por los daños reclamados por don A, sin que,

consecuentemente, quepa entrar a examinar la cuantía de la indemnización pretendida.

III. CONCLUSIONES

1a. Se halla legitimado el director general del Servicio de Salud de las Illes Balears para

formular la consulta; y es competente el Consejo Consultivo para evacuarla. El dictamen

que se emite es preceptivo.

2a. El procedimiento ha sido tramitado conforme a Derecho, teniendo la competencia para

su resolución la consejera de Salud.

3a. Procede desestimar la reclamación por responsabilidad patrimonial del Servicio de

Salud de las Illes Balears formulada por don A, por la asistencia sanitaria que le fue

prestada en el Hospital Universitario de Son Espases y en el Ambulatorio A.

4a. Las anteriores conclusiones son sustanciales a los efectos de utilizar, en la resolución

que se dicte, las declaraciones exigidas por el art. 4º, apartado 3, de la Ley 5/2010, de 16

de junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears.

Palma, 29 de marzo de 2017