Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 031/2012 del 18 de abril del 2012

Resumen

Dictamen núm. 31/2012, relativo al Proyecto de Decreto por el que se regulan diversos aspectos relacionados con las máquinas recreativas de juego, los salones recreativos de juego y las salas de bingo*

Ponente/s:

Pedro A. Aguiló Monjo

Contestacion

Dictamen núm. 31/2012, relativo al Proyecto de Decreto por el que se regulan

diversos aspectos relacionados con las máquinas recreativas de juego, los salones

recreativos de juego y las salas de bingo*

I. ANTECEDENTES

1. Constituye punto de partida obligado, el dictamen del Consell

Consultiu núm. 86/2011, de 3 de junio, recaído en este mismo procedimiento de

elaboración de disposiciones generales en el que se concluyó que «[?] se ha tramitado

conforme a Derecho, excepto lo señalado en la consideración jurídica segunda en

relación con la participación del Consejo de Consumo» y que «El Gobierno de las Islas

Baleares en funciones no puede aprobar el Decreto que es objeto de dictamen, de

acuerdo con la consideración jurídica cuarta [?]».

2. En la consideración jurídica segunda se afirmaba, en efecto, que «En la tramitación

del procedimiento se han observado, con carácter general, las exigencias derivadas de

los artículos 42 a 47 de la ley 4/2001, de 14 de marzo, del Gobierno de las Illes Balears

[?]»; que «[?] se ha dado cumplimiento al trámite de audiencia y participación de los

ciudadanos, previsto en el artículo 43 de la ley 4/2001. También ha habido informe de

impacto de género elaborado por el Instituto Balear de la Mujer»; y que «Sin embargo,

no consta la participación preceptiva del Consejo de Consumo (artículo 26.2 de la Ley

1/1998, de 10 de marzo, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la comunidad

autónoma de las Islas Baleares). Por otra parte, y aunque no es preceptivo, se podría

haber solicitado el dictamen de la Comisión de Juego (Decreto 35/2000, de 10 de

mayo).»

3. Constituido el nuevo Gobierno resultante de las elecciones de 2011 y aprobados los

Decretos 10 y 12/2011, de 18 de junio, del Presidente de las Illes Balears que

determinan la composición del Gobierno, la nueva estructura de la Administración de la

Comunidad Autónoma y las competencias y estructura orgánica básica de las

consellerias de la Administración autonómica, modificado este último por el Decreto

23/2011, de 5 de agosto, el Vicepresidente Económico, de Promoción Empresarial y de

Ocupación acordó, mediante resolución de 3 de octubre de 2011, la continuación del

presente procedimiento y designó como órgano responsable de su tramitación a la

Secretaría General.

4. El 19 de octubre de 2011, reiterando un acuerdo del anterior Gobierno, del 13 de

junio anterior, la citada Secretaría General solicitó el informe del Consejo de Consumo

de las Illes Balears, con expresa referencia al dictamen del Consell Consultiu

nº 86/2011. En contestación a dicha solicitud, el Secretario del Consell de Consum, en

fecha 4 de noviembre de 2011, informó lo siguiente en relación con el Proyecto de

Decreto que examinamos:

* Ponencia del Hble. Sr. D. Pedro A. Aguiló Monjo, consejero.

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El Consell de Consum, en la seva 29na sessió de dia 3 de novembre de 2011, i

després d?estudiar i debatre com a punt segon del seu Ordre del Dia, l?esborrany de

Decret, el text del qual s?havia tramés a totes les organitzacions i entitats que

integren aquest Consell de Consum, amb antelació suficient, ha informat

favorablement, per unanimitat dels membres presents, el text de l?esborrany d?aquest

Decret.

5. El Departamento Jurídico y Administrativo de la Vicepresidencia Económica de

Promoción Empresarial y de Ocupación emite un nuevo informe favorable, de fecha 6

de noviembre de 2011 en el que, haciéndose eco del anterior informe del Servicio

Jurídico de la Conselleria de Innovación, Interior y Justicia, de 5 de mayo de 2011,

formula distintas sugerencias relativas al preámbulo, a la estructura y a la redacción del

Proyecto de Decreto para obtener, sin alterar su contenido normativo, una mayor

claridad y concisión en el lenguaje administrativo utilizado.

6. En fecha 7 de noviembre de 2011, la Secretaría General, tras introducir en el texto las

modificaciones de redacción propuestas en el informe jurídico del día anterior, emite

informe favorable acerca de la corrección del procedimiento seguido y de la valoración

de las alegaciones presentadas.

7. Se incorpora, finalmente, al expediente copias respectivas de la versión final en

catalán y castellano, certificando la Secretaria General, en fecha 17 de febrero de 2012,

que «[?] són la darrera redacció; per tant són còpies autoritzades del projecte.»

8. El Presidente de las Illes Balears, a instancia del Vicepresidente Económico, de

Promoción Empresarial y de Ocupación, ha solicitado de este Consejo Consultivo la

emisión del preceptivo dictamen mediante escrito de 2 de marzo de 2012 (registro de

entrada nº 52 del día 8 del mismo mes).

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

El Presidente de las Illes Balears está legitimado para solicitar el presente dictamen con

carácter de preceptivo, y el Consejo Consultivo es competente para emitirlo, en

aplicación de los artículos 18.7 y 21.a de la Ley 5/2010, de 16 de junio, del Consejo

Consultivo. La regulación prevista tiene claro contenido «ad extra» relativo al sector

material del juego consistente en establecer la normativa a la que deben someterse

diversos aspectos relacionados con las máquinas recreativas de juego, los salones

recreativos de juego y las salas de bingo.

Segunda

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Desde el punto de vista de la tramitación del procedimiento, que ya recibió opinión

favorable del dictamen del Consell Consultiu núm. 86/2011, basta añadir que se ha

cumplido, satisfactoriamente, la exigencia de incorporar el informe preceptivo del

Consejo de Consumo y que la aceptación de las sugerencias propuestas en el informe

final de los Servicios Jurídicos ha contribuido a mejorar la estructura formal y la

corrección lingüística del Proyecto de Decreto, sin suponer, en cambio, modificación

sustancial de su contenido.

Debe, sin embargo, añadirse a lo expuesto que, con posterioridad a los informes finales

del servicio jurídico y de la Secretaría General, de 6 y 7 de noviembre de 2011,

respectivamente, se ha aprobado el Decreto-Ley 7/2011, de 23 de diciembre, por el que

se establece el régimen sancionador en diversas materias en el ámbito de la Comunidad

Autónoma de las Illes Balears y se fijan medidas administrativas urgentes en materia de

juego (BOIB nº 194, de 29 de diciembre), cuya referencia debería incorporarse a la

relación de disposiciones que constituyen el marco jurídico en que se inserta la

propuesta normativa.

Tercera

El Proyecto de Decreto que se examina pretende modificar, una vez más, algunos

aspectos técnicos relacionados con las máquinas recreativas de juego, los salones

recreativos de juego y las salas de bingo, acerca de cuya cuestión el Consell Consultiu

ha tenido ya ocasión de pronunciarse mediante, entre otros los dictámenes 16 y 17/2005,

1/2006, 173/2006 y 96/2009.

La competencia de la Comunidad Autónoma resulta indiscutible a la vista del artículo

30.29 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears, aprobado por la Ley Orgánica

1/2007, de 28 de febrero, según el cual: «La Comunidad Autónoma tiene la

competencia exclusiva en las siguientes materias, sin perjuicio de los dispuesto en el

artículo 149.1 de la Constitución: [?] Casinos, juegos y apuestas, con exclusión de las

apuestas mutuas deportivo-benéficas». El correspondiente traspaso de funciones y

servicios se llevó a cabo mediante el Real Decreto 123/1995, de 27 de enero. En cuanto

a la distribución interna, la asignación de dicha competencia corresponde, hoy, a la

Dirección General de Comercio y Empresa de la Vicepresidencia Económica, de

Promoción Empresarial y de Ocupación, en virtud del Decreto 12/2011, de 18 de junio,

modificado por el Decreto 23/2011, de 5 de agosto.

Por otra parte, la potestad reglamentaria del Gobierno sobre dicha materia resulta

indiscutible a la vista de los arts. 58.2 y 84.2 del Estatuto de Autonomía y del artículo

38.1 de la Ley 4/2001, de 14 de marzo, del Gobierno de las Illes Balears.

El Consell Consultiu, en doctrina reiterada, ha precisado, además, por ejemplo en el

dictamen núm. 96/2009, que:

La regulació del joc en la nostra comunitat autònoma s?ha dut a terme, fins ara, a

través de normes reglamentàries, tot i que el mateix Govern ha proclamat sovint la

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voluntat de promoure una disposició amb rang de llei que permeti donar la cobertura

adequada a molts dels aspectes regulats. Així es comprova en el preàmbul del

Projecte que ens ocupa.

En relació amb aquesta qüestió, caldrà recordar, una vegada més, que el Consell

Consultiu ja ha mostrat la seva preocupació de manera reiterada entorn de la reserva

de llei en la matèria que ens ocupa, i així en els dictàmens emesos sobre disposicions

reglamentàries relacionades amb el joc ha insistit en la necessitat de donar-hi

cobertura mitjançant l?aprovació d?una llei formal (dictàmens 86/2001 i 70/2002).

No obstant això, en aplicació de la doctrina continguda en els dictàmens mencionats,

segons la qual s?ha de determinar, concretament i en cada cas, si el rang de la norma

sotmesa a consulta és suficient o no per regular diversos aspectes del joc, hem

d?afirmar que la proposta normativa emanada de la Conselleria d?Interior no vulnera

la reserva de llei [consideració jurídica 3a]. [?]

Cada vegada que el Consell Consultiu s?ha pronunciat en relació amb les

disposicions reglamentàries en matèria de joc [?] ha sostingut que [?] no resultava

impossible el desenvolupament reglamentari autonòmic directe del RDL 16/1977 i

de la Llei 34/1987, ambdós estatals, sempre que tingués per objecte aspectes

procedimentals i d?organització interna que no afectin ni limitin l?estatut jurídic dels

subjectes que han de desenvolupar l?activitat ni vulnerin el principi de llibertat

d?empresa contingut en l?article 38 CE [?].

Resta añadir para cerrar esta cuestión lo siguiente:

1. Que, mediante Decreto-Ley 7/2011, de 23 de diciembre, la Comunidad Autónoma de

las Illes Balears ha aprobado una primera regulación en materia de juego, con rango de

ley, de alcance parcial puesto que únicamente aborda el ejercicio de la potestad

sancionadora y, en lo estrictamente necesario, el régimen autorizatorio. En la

Exposición de Motivos se refiere a ambas cuestiones en los siguiente términos:

a) D?altra banda, i en matèria de joc, la Llei 13/2011, de 27 de maig, de regulació

del joc, ha derogat la Llei 34/1987, de 26 de desembre, de potestat sancionadora de

l?Administració pública en matèria de jocs de sort, envit o atzar, i ha introduït un

nou règim sancionador en el marc de la competència estatal en aquesta matèria.

Doncs bé, en aquest sector d?activitat administrativa s?ha de tenir en compte que,

fins ara, la Comunitat Autònoma de les Illes Balears aplicava el règim sancionador

que estableix la Llei 34/1987 esmentada, la qual, d?acord amb el seu contingut,

s?entenia susceptible d?aplicació per les diverses administracions públiques, estatal i

autonòmica, amb competències en aquesta matèria, mentre que la nova Llei 13/2011

tan sols preveu el règim sancionador estatal. D?aquesta manera, i davant els dubtes i

la inseguretat jurídica que pot comportar l?aplicació supletòria d?aquest nou règim

sancionador, en principi d?àmbit estatal, cal que el legislador autonòmic estableixi

un règim sancionador propi en l?àmbit de les seves competències, a fi de no caure en

un buit normatiu que dificulti o impossibiliti la persecució dels fets constitutius

d?infracció administrativa en aquest sector d?activitat.

b) Pel que fa a l?adopció de mesures administratives urgents en l?àmbit propi del

sector del joc, s?ha d?assenyalar que, atenent el marc jurídic estatal vigent aplicable

a la instal·lació de màquines, terminals o equips de joc, i a la concessió

d?autoritzacions d?activitats de joc, la Comunitat Autònoma de les Illes Balears té la

necessitat urgent d?establir un règim jurídic propi que doni cobertura al règim

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d?autoritzacions de les activitats reservades en els locals d?hostaleria i a l?exercici de

les activitats no reservades pel que fa a l?obertura d?establiments presencials

específics.

2. El contenido del Proyecto de Decreto, al que más adelante nos referiremos con mayor

extensión, se limita a aspectos meramente técnicos de las máquinas recreativas y de las

salas recreativas y de bingos y de la interconexión entre ellas alejadas de la exigencia de

reserva de ley, al circunscribirse, como expresa en su preámbulo, a la reforma puntual

de algunas cuestiones contenidas en los Decretos 19/2006, 103/2006,186/2006 y

55/2009 y en la Orden del Consejero de Interior de 15 de febrero de 2005.

Cuarta

El Proyecto de Decreto consta de un preámbulo, 33 artículos, dos disposiciones

adicionales, una derogatoria y una final. Su articulado se distribuye en seis capítulos: el

primero referido al objeto de la disposición; el segundo a las máquinas recreativas de

tipo B en establecimientos de hostelería, permitiendo la autorización temporal y la

instalación de máquinas multipuesto hasta un máximo de dos puestos, sin aumentar el

número de las autorizables según normativa actualmente aplicable; el tercero regula

diversos aspectos de los salones de juego y los salones mixto admitiendo su

temporalidad y las terrazas exteriores a los bares o cafeterías que puedan tener, así como

una nueva modalidad de máquinas de juego de tipo B de salones de juego para la que se

especifican sus requisitos y la interconexión entre diferentes salones de juego, y se

prevén los requisitos y la responsabilidad de la empresa prestadora de la interconexión;

el cuarto relativo al juego del bingo y a su horario regula las salas anexas y su

aforamiento, introduce la nueva máquina de tipo B exclusiva de los bingos y salas

anexas y establece los requisitos de aquéllas y de éstas; el quinto contiene las

disposiciones comunes para la interconexión de máquinas de tipo B y de tipo B

exclusivas para bingos, así como de estas últimas entre sí; y el sexto introduce el

denominado «bingo acumulado» que había derogado la Orden de 15 de febrero de 2005

y regula las cuantías que forman el premio de «prima de bingo». Las disposiciones

adicionales establecen el precio mínimo y máximo de la partida de las máquinas de

juego de tipo B denominadas «cascadas» y excluyen del ámbito autorizatorio «[?] los

juegos de entretenimiento que produzcan transferencias económicas de escasa cuantía y

que no sean objeto de explotación lucrativa». La disposición derogatoria cumple su

finalidad para las del mismo o inferior grado que se opongan y la final determina su

entrada en vigor al día siguiente de su publicación.

Quinta

Analizando el texto sometido a consulta no se advierte vulneración alguna de la

Constitución, del Estatuto de Autonomía y del resto del ordenamiento jurídico.

Con carácter general conviene, no obstante, añadir que las actividades de juego están

expresamente excluidas, junto con otras, de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento

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Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado

interior, de lo que resulta la subsistencia del régimen autorizatorio a que se someten.

Por otra parte, la disposición adicional primera del Decreto-Ley 7/2011, de 23 de

diciembre, establece que «En el ámbito de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears

únicamente se pueden instalar en los establecimientos de hostelería, salas de juego,

bingos, casinos o locales presenciales cuya actividad principal sea ajena a la

comercialización de juegos, las máquina, terminales o equipos de juego previstos en la

normativa reglamentaría de la Comunidad Autónoma delas Illes Balears», lo que

refuerza la deslegalización de las cuestiones reguladas en el Proyecto de Decreto y la

pertinencia de su abordaje mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria.

No obstante debe advertirse que para la utilización de la fórmula «de acuerdo con el

Consell Consultiu» ha de incluirse la referencia del Decreto-Ley 7/2011, de 23 de

diciembre, tanto en la relación del marco normativo en que se inserta la normativa

propuesta, conforme exige el artículo 42.2 de la Ley 4/2001, de 14 de marzo, como en el

propio preámbulo del Decreto proyectado.

Además, una vez más, como advertíamos en anteriores dictámenes (por todos, los

dictámenes números 153 y 194/2009; 7 y 74/2010 y el más reciente 22/2012) la

utilización conjunta de ambos géneros a lo largo del articulado afecta, dicho sea con

respeto a los criterios lingüísticos del Instituto Balear de la Mujer, al uso de una correcta

técnica normativa. Debería utilizarse el masculino genérico en vez de «Los y las» que se

contiene en los artículos 5, 12, y 22.2; «técnico o técnica competente» que se utiliza en

el artículo 16.4; y «jugadores y jugadoras» que se usa en el art. 30. Sin perjuicio, claro

está, como también ha afirmado el Consell Consultiu (dictamen 22/2012), de que

pudiera incluirse una disposición adicional en la que se manifestara que las menciones

genéricas en masculino que aparecen en el articulado de la norma se entenderán también

referidas al correspondiente femenino.

Por último resultan pertinentes algunas correcciones ortográficas por distintos errores

advertidos, como son las siguientes:

? Falta un «de» entre salón y juego en el inciso inicial del artículo 14, en su versión

castellana.

? También en la versión castellana, en su artículo 32, tanto en el rótulo del artículo

como en la redacción del mismo, se alude a «libro de actos» cuando quiere referirse a

libro de actas y antes de la Orden Ministerial que cita utiliza la expresión «del» en vez

de «de la», que es la correcta.

III. CONCLUSIONES

Primera. Este dictamen tiene carácter preceptivo; el Presidente de las Illes Balears está

legitimado para solicitarlo, y el Consell Consultiu es competente para emitirlo.

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Segundo. El Proyecto de Decreto se ha tramitado conforme a Derecho, debiendo, no

obstante ser atendida la observación relativa al marco normativo en que se inserta, con

su consiguiente alcance en el preámbulo, para la utilización de la fórmula ritual prevista

en el artículo 4.3 de la ley de 16 de junio de 2010, del Consell Consultiu.

Tercero. El Consell Consultiu emite dictamen favorable a la aprobación del Decreto

por parte del Consell de Govern.

Palma, 18 de abril de 2012