Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 027/2001 del 12 de marzo del 2001

Resumen

Dictamen núm. 27/01, relatiu a adequació a la Constitució i a l?Estatut d?Autonomia de la Llei Orgànica 8/00, de 22/XII, de reforma de la Llei Orgànica 4/00, d?11 de gener, sobre drets i llibertats dels estrangers a Espanya i la seva integració social.

Ponente/s:

Miguel Coll Carreras

Contestacion

1

Dictamen núm. 27/01, relatiu a adequació a la Constitució i a l?Estatut

d?Autonomia de la Llei Orgànica 8/00, de 22/XII, de reforma de la Llei Orgànica

4/00, d?11 de gener, sobre drets i llibertats dels estrangers a Espanya i la seva

integració social1.

I. ANTECEDENTS

1. La consulta es redreça a les variacions hagudes en els articles 7.1, 8 i 11 de la

Llei Orgànica 4/00 sobrevingudes a mercè de l?al·ludida Llei Orgànica 8/00, en matèria

de drets i llibertats dels estrangers a Espanya i la seva integració social.

2. A més, el segon paràgraf de l?esmentat escrit serveix per ampliar l?objecte de

la susdita consulta, segons s?infereix del seu text, del següent tenor: ?Així mateix

interessa conèixer el parer del Consell Consultiu sobre l?existència de qualsevol altre

precepte de la Llei orgànica 8/00 que pugui infringir les normes integrants del bloc de la

constitucionalitat.?

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera. Diu l?article 10.2, de la Llei balear de 15 de juny de 1993, després de

la reforma experimentada per la de 31 de maig de 2000, que el Consell Consultiu serà

consultat ?preceptivament? respecte de lleis i normes amb rang de llei de l?Estat,

prèviament a la interposició del recurs d?inconstitucionalitat davant el Tribunal

Constitucional pel Govern o pel Parlament de les Illes Balears.

Encara que a l?escrit del M. H. Sr. President de les Illes Balears instant al

Consell Consultiu la formulació del dictamen l?emissió del qual interessa no s?al·ludeixi

al plantejament d?un recurs d?inconstitucionalitat, la invocació de l?expressat apartat 2

de l?art. 10 de la Llei de l?alt cos assessor, conjugada amb el desig de conèixer l?opinió

d?aquest respecte als extrems ressenyats en l?antecedent primer, és circumstància

necessària i suficient per atribuir la condició de preceptiu al present dictamen, en un

indubtable àmbit de legitimació de l?Autoritat sol·licitant per demanar-ho i de

competència del Consell Consultiu per formular-ho.

Segona. Els preceptes constitucionals esmentats a l?escrit de consulta, guarden

relació amb els drets fonamentals tractats en el títol primer de la Constitució Espanyola.

En efecte, l?apartat 1 de l?art. 7 de la Llei 4/00, segons la versió de la Llei 8/00, incideix

en ?el dret de reunió i manifestació dels estrangers?; l?art. 8, en igual versió, afecta el

dret d?associació dels estrangers i l?article 11, també en la mateixa versió, concerneix

als drets de sindicació i vaga dels estrangers.

I la raó de ser de la sol·licitud de dictamen radica en l?afany d?aclarir l?eventual

càrrega d?inconstitucionalitat que pot tancar-se a les addicions hagudes, en virtut de la

Llei 8/00, en els esmentats articles, concretades en les següents expressions:

1 El ponent fou l?Hble. Sr. President Miquel Coll Carreras.

2

?Els estrangers tindran el dret de reunió, conforme a les lleis que el regulen per

als espanyols i que podran exercir quan obtinguin autorització d?estada o residència a

Espanya.? (Apartat 1 de l?art. 7.)

?Tots els estrangers tindran el dret d?associació conforme a les lleis que el

regulen per als espanyols i que podran exercir quan obtinguin autorització d?estada o

residència a Espanya.? (Art. 8.)

?Els estrangers tindran dret a sindicar-se lliurement o a afiliar-se a una

organització professional en les mateixes condicions que els treballadors espanyols, que

podran exercir quan obtinguin autorització d?estada o residència a Espanya. D?igual

manera, quan estiguin autoritzats a treballar podran exercir el dret de vaga.?

En l?exposició de motius de la Llei Orgànica 8/00, apartat IV, a tall de

justificació de les modificacions operades en relació amb els estrangers, es diu el

següent:

?Respecte de la modificació del títol primer, el contingut del qual és

especialment important, s?ha perseguit complir el mandat constitucional de l?article 13

que estableix que els estrangers gaudiran a Espanya de les llibertats públiques que

garanteix el títol primer de la mateixa, en els mateixos termes que estableixin els tractats

i la llei, com també la jurisprudència al respecte del Tribunal Constitucional (sentències

del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de setembre (RTC 1984, 107), 99/1985, de

30 de setembre (RTC 1985, 99), 115/1987, de 7 de juliol (RTC 1987, 115), etc.). S?ha

conjugat aquest mandat constitucional amb els compromisos internacionals adquirits per

Espanya especialment com país membre de la Unió Europea. Els Caps d?Estat i de

Govern dels Estats membres de la Unió Europea varen acordar el mes d?octubre de

1999 a Tampere que s?havia de garantir un tracte just als nacionals de tercers països que

residissin legalment al territori dels seus Estats membres. Una política d?integració ha

d?encaminar-se a concedir a aquests residents drets i obligacions comparables als

ciutadans de la Unió, com també fomentar l?absència de discriminació en la vida

econòmica, social i cultural i el desenvolupament de mesures contra el racisme i la

xenofòbia. Les modificacions introduïdes en aquest títol primer de la Llei destaquen per

la preocupació a reconèixer els estrangers la màxima cota de drets i llibertats. A

l?apartat I de l?art. 3, s?estableix que, com a criteri interpretatiu general, s?entendrà que

els estrangers exerciten els drets que els reconeix aquesta Llei en condicions d?igualtat

amb els espanyols?.?

Tercera. El Tribunal Constitucional, en considerar els drets fonamentals

constitucionalment emparats, en allò que afecta al seu exercici per estrangers, ha

assentat una doctrina procliu a la diferenciació de supòsits de tal exercici: un grup

d?aquests drets, catalogable com a xifra i resum dels que afecten a la dignitat humana; i

un altre grup integrat pels ?restants? drets fonamentals sense vinculació a l?esmentat

concepte ?dignitat humana?. Per als del primer grup, l?equiparació d?espanyols amb

estrangers es proclama de manera total i absoluta, mes per als del segon grup s?accepten

modulacions per al seu exercici en raó directa de tractats i normes amb rang de llei

implantades per l?Estat. Mostres rellevants de l?esmentada doctrina es troben en les

següents sentències de l?esmentat Tribunal:

3

1. La 107 de 1984, esmentada en l?exposició de motius de la Llei Orgànica 8/00.

A ella pertanyen les següents expressions:

?Es pot prescindir de prendre en consideració, com dat rellevant per modular l?exercici

del dret, la nacionalitat o ciutadania del titular, produint-se així una completa igualtat

entre espanyols i estrangers com la que efectivament es dóna respecte d?aquells drets

que pertanyen a la persona quan tal i no com a ciutadà, o si es defuig aquesta

terminologia, certament equívoca, d?aquells que són imprescindibles per a la garantia de

la dignitat humana que, conforme a l?art. 10.1 de la nostra Constitució, constitueix

fonament de l?ordre polític espanyol. Drets tals com el dret a la vida, a la integritat física

i moral, a la intimitat, a la llibertat ideològica, etc., corresponen als estrangers per propi

mandat constitucional i no resulta possible un tractament desigual respecte d?ells en

relació amb els espanyols [...] Existeixen drets que corresponen per igual a espanyols i

estrangers i la regulació dels quals ha de ser igual per a ambdós; existeixen drets que no

pertanyen de cap manera als estrangers (els reconeguts a l?art. 23 de la Constitució

segons disposa l?art. 13, i amb l?excepció que conté); n?existeixen d?altres que

pertanyeran o no als estrangers segons ho disposin els tractats i les lleis, essent llavors

admissible la diferència de tracte amb els espanyols quant al seu exercici. [...]

L?existència d?una legislació que, segons la interpretació dels Tribunals, exigeix el

requisit administratiu de l?autorització de residència per reconèixer la capacitat de

celebrar vàlidament un contracte de treball, no s?oposa, doncs, a la Constitució. La

desigualtat resultant en relació amb els espanyols no és, en conseqüència

inconstitucional, i no perquè es trobi justificada en raons atendibles, sinó més

senzillament, perquè en aquesta matèria, ?res exigeix que ha d?existir la igualtat de

tracte?.?

2. La 99 de 1985, igualment citada en l?exposició de motius de la Llei Orgànica

8/00. En ella, després de reconèixer-se l??atemperació de determinats drets

fonamentals? als tractats i a les lleis internes espanyoles en ordre al seu exercici per

estrangers, es declara que ?existeixen drets que corresponen per igual a espanyols i

estrangers i la regulació dels quals ha de ser igual per a ambdós...; així succeeix amb

aquells drets fonamentals que pertanyen a la persona quan tal i no com a ciutadà, o dit

d?una altra manera, amb aquells que són imprescindibles per a la garantia de la dignitat

humana que, conforme a l?art. 10.1 de la nostra Constitució, constitueix fonament de

l?ordre polític espanyol?.

3. La 130, d?11 de setembre de 1995, expressiva que ?existeixen drets que

corresponen per igual a espanyols i estrangers i la regulació dels quals ha de ser igual

per a ambdós (els imprescindibles per a la garantia de la dignitat humana); existeixen

drets que no pertanyen de cap manera als estrangers (els reconeguts a l?art. 23 de la

Constitució segons disposa l?art. 13.2 i amb l?excepció que conté); n?existeixen d?altres

que pertanyeran o no als estrangers segons ho disposin els tractats i les lleis, essent

llavors admissible la diferència de tracte amb els espanyols quant al seu exercici?.

4. I la sentència 95, de 10 d?abril de 2000, en la qual es llegeix el següent: ?No

és intranscendent recordar a aquests efectes, que la jurisprudència d?aquest Tribunal ha

vingut definint l?abast de la projecció del principi d?igualtat i no discriminació sobre els

drets i llibertats dels estrangers als que es refereix l?article 13.1 de la Constitució

Espanyola, en establir que gaudiran a Espanya de les llibertats públiques garantides en

el títol primer, si bé en els termes que estableixin els tractats i la llei. Des de la nostra

4

sentència 107/1984, de 23 de novembre, hem mantingut que ni l?expressió mateixa de

llibertats públiques ha d?interpretar-se en sentit restrictiu, ni tal remissió suposa que

s?hagi volgut desconstitucionalitzar la posició jurídica dels estrangers referida a elles,

sinó que suposa únicament el reconeixement d?aquestes d?acord amb la seva

configuració legal. I així, com vàrem declarar en l?esmentada sentència i hem reiterat en

les 99/1985, de 30 de setembre i 130/1985, d?11 de setembre, els estrangers gaudeixen

al nostre país, en condicions plenament equiparables als espanyols, d?aquells drets que

pertanyen a la persona del moment que resulten imprescindibles per a la garantia de la

dignitat humana; per contra, no és possible l?accés a un altre tipus de drets (com els

reconeguts a l?art. 23 de la Constitució Espanyola segons disposa l?art. 13.2 i amb

l?excepció que conté), i finalment, existeix un tercer grup, integrat per aquells drets dels

que podran ser titulars en la mesura i condicions que s?estableixin en els tractats i lleis,

essent admissible en tal cas que es fixin diferències respecte als nacionals.?

Quarta. Recollit en la consideració anterior el cos de doctrina elaborat pel

Tribunal Constitucional respecte de l?exercici per estrangers dels drets fonamentals

estatuïts per la Constitució Espanyola, i adquirit el convenciment de la realitat dels ?dos

grups? d?aquests drets, en el que toca a l?al·ludit exercici per qui, no essent espanyols,

es trobin al nostre territori, s?haurà de dir que ha arribat l?instant adequat per classificar

els drets fonamentals esmentats pel M. H. Sr. President de les Illes Balears com a tema

decidendi, en un pla d?assessorament en Dret, per part del Consell Consultiu.

Evidentment, al primer grup, integrat pels drets que es tenen ?com persona? en

ordre al respecte de ?la seva dignitat? militen, i així ho ha explicat el Tribunal

Constitucional, el dret a la vida, el dret a la integritat física i moral, el dret a la intimitat,

el dret a la llibertat ideològica i el dret a la tutela judicial efectiva. No formen part,

doncs, d?aquest elenc, els drets fonamentals afectats per la consulta, ja que el dret de

reunió i manifestació, el dret d?associació i sindicació i el dret a la vaga, són drets que

es tenen ?com ciutadà?, situats tots en un pla en el qual s?assenteixin les aspiracions i

els afanys que han de reconèixer-se en l?home per la seva pertinença a la societat, ja es

mogui en un marc estrictament polític o sindical, ja actuï en el concebut per a

l?aglutinació dels individus per crear persones jurídiques de rang associacional.

Aquesta conclusió, naturalment, obliga al plantejament d?un problema

circumscrit al segon grup de drets fonamentals, integrat com afirma la invocada

sentencia 95/00 del Tribunal Constitucional, datada el 10 d?abril, ?per aquells drets dels

que podran ser titulars (els estrangers, naturalment), en la mesura i condicions que

s?estableixin en els tractats i lleis, essent admissible en tal cas que es fixin diferències

respecte als nacionals?.

Aquestes diferències amb els nacionals, susceptibles de ser fixades per lleis i

tractats segons l?esmentada sentència, tant poden predicar-se en punt als drets

fonamentals esmentats a la consulta com respecte d?un altre dret fonamental, igualment

encasellable al segon grup de què s?ha fet menció, no inclòs en la sol·licitud de

dictamen. Es tracta del dret a la lliure circulació afirmat en l?art. 19 de la Constitució en

els següents termes:

?Els espanyols tenen dret a elegir lliurement la seva residència i a circular pel

territori nacional.

5

Tenen també dret a entrar i sortir d?Espanya en la forma que la Llei estableixi.

Aquest dret no podrà ser limitat per motius polítics o ideològics.?

Doncs bé, el Tribunal Constitucional, en sentències 94, de 22 de març de 1993, i

242, de 20 de juliol de 1994, s?ha manifestat de la següent manera quant a l?esmentat

dret fonamental de lliure circulació: ?Així, doncs, els estrangers que, per disposició

d?una llei o d?un tractat, o per autorització concedida per una autoritat competent, tenen

dret a residir a Espanya, gaudeixen de la protecció que brinda l?art. 19 de la Constitució,

encara que no sigui necessàriament en idèntics termes que els espanyols, sinó en els que

determinin les lleis i tractats, als que es remet l?art. 13.1 de la Constitució.?

I el Tribunal Europeu de Drets Humans, en sentència d?11 de juliol de 2000,

fonament 1, apartat 38, ha recordat ?que els Estats contractants, tenen dret, en virtut del

dret internacional establert i del compliment dels tractats, inclòs el Conveni, a controlar

l?entrada, residència i expulsió d?estrangers?.

La submissió a tractats i lleis nacionals per ?modular? l?exercici del dret de lliure

circulació, quan es tracti d?estrangers, segons s?infereix de les resolucions invocades en

els anteriors paràgrafs, corre parella amb quant pugui puntualitzar-se en ordre a altres

drets fonamentals del ?grup segon?, d?acord amb la jurisprudència del Tribunal

Constitucional. En aquest aspecte, cal qualificar d?eloqüentment aclaridora la doctrina

que llueix al vot particular dels Magistrats del Tribunal Constitucional Tomás y

Valiente, Rubio Llorente i García Mon sobrevingut arran de la sentència 115/1987, de 7

de juliol, referida a una altra Llei Orgànica sobre estrangeria, la derogada de 1r de juliol

de 1985. Són aquestes les seves paraules:

?Creiem que l?esmentat art. 13.1 (de la Constitució, sens dubte) en emprar sol la

locució llibertats públiques excloent la de drets fonamentals, implica, en primer

lloc, que també els estrangers gaudeixen dels drets enunciats en termes genèrics

per la mateixa Constitució i que són inherents a la dignitat humana, per utilitzar

l?expressió emprada en les sentències del Tribunal Constitucional 107/84 i

93/85. Significa també sens dubte, en segon terme, que el legislador espanyol

està obligat a atorgar als estrangers que viuen legalment a Espanya, l?ús de les

llibertats públiques que garanteix el títol primer, però també sens dubte, que

aquestes llibertats no tenen un altre contingut que aquell que estableixin els

tractats i la llei. Aquestes llibertats públiques, entre les quals s?han d?incloure

sens dubte les de reunió i associació, no poden ser suprimides als estrangers pel

legislador, que actuaria en fer-ho així contra l?incís inicial de l?art. 13 de la

Constitució, però això no impedeix que el legislador pugui configurar-les de la

manera que jutgi més adequat, excloent del seu gaudi a conjunts determinats

genèricament? o reduint el seu contingut a només una fracció del que aquesta

mateixa llibertat té quan es predica dels espanyols (com fa, per exemple, l?art. 10

de la Llei en negar als estrangers el dret a fundar sindicats, que forma part,

tanmateix, del dret consagrat per l?art. 28.1 de la Constitució).?

Vet aquí, doncs, com l?estudi del dret fonamental a la lliure circulació, situat en

la mateixa línia constitucional que els drets de reunió, manifestació, associació i

sindicació, ens condueix, al fil del fins aquí exposat, a la conclusió apuntada en el sentit

que ?tots? els drets fonamentals del ?segon grup?, és a dir, els que no tenen a veure amb

6

la ?dignitat de la persona?, poden ser objecte de condicionaments, de conformitat amb

tractats internacionals i lleis espanyoles, si són estrangers els que pretenen exercir-los.

Cinquena. L?article 10.2, de la nostra Carta Magna assenyala que ?les normes

relatives als drets fonamentals i a les llibertats que la Constitució reconegui

s?interpretaran de conformitat amb la Declaració Universal de Drets Humans i els

Tractats i Acords Internacionals sobre aquestes matèries ratificats per Espanya?.

En connexió amb l?esmentat precepte, el Tribunal Constitucional, en sentència

91/00, de 30 de març, ha declarat que ?des de les seves primeres sentències ha

reconegut la important funció hermenèutica que, per determinar el contingut dels drets

fonamentals, té i molt singularment el Conveni Europeu per a la protecció dels drets

humans i les llibertats públiques firmat a Roma el 4 de novembre de 1950, ja que el seu

compliment està sotmès al control del Tribunal Europeu de drets humans?.

En l?esmentat Conveni Europeu, figura un article, l?11, que al seu apartat 2 diu

el següent: ?L?exercici d?aquests drets no podrà ser objecte d?altres restriccions que

aquelles que, previstes per la llei, constitueixin mesures necessàries, en una societat

democràtica, per a la seguretat nacional, la seguretat pública, la defensa de l?ordre i la

prevenció del delicte, i la protecció dels drets i llibertats alienes.?

Evidentment, posats a enquadrar la legislació espanyola en matèria d?estrangeria

i dels drets fonamentals que formen part del ?segon grup? de què tantes vegades s?ha fet

esment, caldrà fer-se a la idea que els articles de la Llei 8/00 afectats per la consulta

integren restriccions a l?exercici dels al·ludits drets per part de ?determinats? estrangers

que es trobin en territori espanyol. Per consegüent, la medul·la de la qüestió suscitada

raurà en la formació de criteri respecte de si els ?condicionaments? implantats per a

l?exercici de tals drets, segons l?exposat precedentment en inserir els texts dels

esmentats articles, poden entendre?s inclosos en les ?restriccions? que, amb base en lleis

ad hoc, tinguin el seu suport o raó de ser en les ?mesures necessàries? que, ?en una

societat democràtica?, vénguin aconsellades per la ?seguretat nacional, la seguretat

pública, la defensa de l?ordre i la prevenció del delicte i la protecció dels drets i

llibertats alienes?.

L?amplitud conceptual que caracteritza la finalitat d?aquestes lleis ?protectores?,

en virtut de l?invocat article 11.2, del Conveni Europeu per a la Protecció de Drets

Humans, dóna lloc que qualsevol tasca que s?emprengui per polsar-les, detenint-se el

lector en les particularitzacions ofertes en elles entorn de l?exercici per estrangers dels

repetits drets fonamentals, sigui tasca omplerta de dificultats. En veritat, molt del que la

Jurisdicció Contenciosa Administrativa té declarat en punt als conceptes jurídics

indeterminats pot ser d?aplicació en l?esmentat ordre de coses, de tal manera que

sobrevingui disparitat d?opinions sobre si el permès i realitzable a l?empara del repetit

article, segons uns, encaixi en la Declaració Universal de Drets Humans a través del

Conveni Europeu esmentat, mentre que segons altres tal adaptació resulti inadequada,

vulneradora i lesiva.

Per tant, si, amb la vista posada ja en l?ordre constitucional espanyol, s?ha de

prendre partit respecte de la viabilitat dels articles de referència, el dubte pot fer acte de

presència davant la contradicció de punts de vista originats per diferents concepcions

polítiques.

7

I, arribats a aquest nivell, no estarà de més recordar que el Tribunal

Constitucional ha assentat la tesi que si són possibles dues interpretacions d?una norma,

una ajustada a la Constitució i una altra de no conforme amb ella, ha d?admetre?s

sempre la primera (sentències 4/1981, de 2 de febrer, 122/83, de 16 de desembre i

93/1984, de 16 d?octubre). A més, per sentència 176, de 30 de setembre de 1989,

fonament 3, s?ha manifestat en els següents termes: ?És necessari esgotar totes les

possibilitats d?interpretar els preceptes de conformitat amb la Constitució i declarar tan

sols la derogació d?aquells la incompatibilitat amb ella dels quals resulti indubtable, per

ser impossible dur a terme l?esmentada interpretació.?

Sisena. Hora és ja, en consideració al fins aquí exposat i raonat, d?abordar-ne, un

per un, els preceptes de la Llei orgànica 4/00 reformats per la 8/00 relacionats a l?escrit

del M. H. Sr. President de les Illes Balears tramès en demanda del present dictamen.

L?obtenció d?autorització per a estada o residència d?estrangers a Espanya com

requisit indispensable per a l?exercici del dret fonamental de reunió (art. 7.1) constitueix

pressupost administrativament establert a títol de tràmit superable respecte de l?exercici

del dret, però no sembla raonable, amb magnificació de l?esmentat pressupost,

adjudicar-li patent de prohibició, implicativa de supressió d?un dret fonamental.

És legítim el pensament que la política migratòria dels Estats integrats en la

Unió Europea, i fins i tot la de la mateixa Unió, s?ajusti a línies que, escapant a

concrecions marcades en l?ordenació d?un país, tinguin cabuda còmoda en les ?mesures

necessàries en una societat democràtica per a la seguretat nacional, la seguretat pública,

la defensa de l?ordre i la prevenció del delicte, la protecció de la salut o de la moral i la

protecció dels drets i llibertats alienes?.

Tot això a l?empara de l?invocat art. 11.2, del Conveni Europeu de Drets

Humans. Tingui?s present que una cosa és la mera estada ?material? en territori

espanyol, abstracció feta dels procediments emprats, ajustats a dret o contraris a les

normes, per a l?entrada al sòl nacional, i altra l?estada ?legal?, avalada per una

autorització de l?Administració l?atorgament del qual no és discrecional, sinó reglat,

segons s?infereix dels art. 25, que ressenya els requisits a complir per a l?entrada a

Espanya, i 26, que diu el que segueix: ?Als estrangers que no compleixin els requisits

establerts per a l?entrada, els serà denegada, mitjançant resolució motivada, amb

informació sobre els recursos que poden interposar contra ella, termini per fer-ho, i

autoritat davant la qual han de formalitzar-los, i del seu dret a l?assistència lletrada, que

podrà ser d?ofici, i d?intèrpret, que començarà en el moment d?efectuar-se el control al

lloc fronterer.?

És important el precepte transcrit si es té present a més, l?art. 22 de la Llei, que

declara que ?els estrangers que es trobin a Espanya i que no tinguin recursos econòmics

suficients segons els criteris establerts en la normativa d?assistència jurídica gratuïta,

tenen dret a aquesta en els procediments administratius o judicials que puguin portar a

la denegació de la seva entrada, a la seva devolució o expulsió del territori espanyol i en

tots els procediments en matèria d?asil. A més, tindran dret a l?assistència d?intèrpret si

no comprenen o parlen la llengua oficial que s?utilitzi?.

8

Hem considerat convenient realitzar les precedents transcripcions per situar en

els seus justos termes el ?pressupost? del que depèn la conversió dels estrangers que es

troben en territori espanyol, des d?una situació d??il·legalitat? a una altra de ?legalitat?,

en la intel·ligència que el marxamo de legalitat engendra d?immediat la facultat

d?exercici dels drets fonamentals de reunió i manifestació.

L?allunyament de fantasmes d?arbitrarietat o irracionalitat al tractament de les

sol·licituds d?autoritzacions d?estada i residència, a mercè de les prevencions a les quals

s?ha passat revista, ha de conjugar-se amb l?art. 23.2.e de l?esmentada Llei reformada,

que insereix la següent declaració categòrica: ?Constitueix discriminació indirecta tot

tractament derivat de l?adopció de criteris que perjudiquin als treballadors per la seva

condició d?estrangers o per pertànyer a una determinada raça, religió, ètnia o

nacionalitat.?

Vet ací una regla capital, constitutiva d?autèntic eix del sistema i, per tant,

prescripció indefugible en el moment de concedir les autoritzacions administratives

integradores del ?pressupost? de què s?ha fet menció. Això vol dir que s?ha d?allunyar

qualsevol mal pensament que l?entrada en joc del susdit tràmit administratiu pugui

comportar un atemptat als principis informadors del Conveni Europeu per a la Protecció

de Drets Humans en primer terme, i de la Declaració dels Drets de l?Home en segon lloc

com a fons del sistema. No és aquesta la mens legis i si, a la seva aplicació (continuam

referint-nos a l?art. 7.1, de la Llei Orgànica 4/00 amb la modificació introduïda per la

8/00) es trencàs l?esmentat article 23.2. i, la via de recursos prevista, junt amb

l?obligació de motivar la resolució de l?Administració, seria el curs ofert per a la

restauració de l?ordre jurídic trencat, que, sense cap dubte, descansa quant a declaració

bàsica, al susdit art. 23.2.e.

Aquests raonaments, complementats amb la doctrina del Tribunal Constitucional

reflectida en la consideració cinquena, abonen una tesi propícia que no s?apreciï

inconstitucionalitat en el repetit apartat 1 de l?art. 7, afectat per la consulta.

Arguments semblants als desenvolupats respecte als drets de reunió i

manifestació i el seu exercici per estrangers són utilitzables en ordre al dret d?associació

a la qual es refereix l?art. 8 de la Llei Orgànica 4/00, en la versió que li ha donat la 8/00.

En veritat, essent bàsicament iguals els supòsits fàctics considerats en l?esmentat article

i en el 7.1, de què abans es va fer esment, no pot distanciar-se de l?explicat entorn

d?aquest com s?hagi de dir respecte al 8, ja que, en l?àmbit en el qual se situen les

presents reflexions, reunió, manifestació i associació són conceptes proclius a un mateix

tractament.

Quant als drets de sindicació i vaga dels treballadors estrangers, el Consell

Consultiu entén que no tan sol és aplicable la doctrina general a què responen els

paràgrafs que precedeixen motivats per les opinions abocades en matèria d?exercici per

estrangers dels drets de manifestació, reunió i associació, sinó que, a més, diverses

normes específiques vénen a reafirmar l?esmentada aplicació.

En la sentència del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de novembre, que

ha estat objecte de recensió parcial en la consideració tercera, ja es va contenir una

declaració de ?constitucionalitat? de la norma que requereix autorització de residència a

Espanya per ?celebrar vàlidament? un contracte de treball. En concret, varen ser

9

aquestes les paraules de l?alt tribunal: ?L?existència d?una legislació que, segons la

interpretació dels tribunals exigeix el requisit administratiu de l?autorització de

residència per reconèixer la capacitat de celebrar vàlidament un contracte de treball no

s?oposa, doncs, a la Constitució.?

D?altra banda, l?art. 7.c, de l?Estatut dels Treballadors, de 24 de març de 1995,

en referir-se a la capacitat per contractar prescriu que la tindran els estrangers ?d?acord

amb la legislació específica en la matèria?, el que implica una remissió normativa a la

Llei Orgànica 4/00, en la versió donada per la 8/00, que és la Llei ?específica? al·ludida

per l?esmentat Estatut.

I la Carta dels Drets Fonamentals de la Unió Europea, de 18 de desembre de

2000, proclama en el seu art. 15.3, el següent: ?Els nacionals de tercers països que

estiguin autoritzats a treballar en el territori dels Estats membres tenen dret a unes

condicions laborals equivalents a aquelles que gaudeixen els ciutadans de la Unió.?

Tenim, doncs, a la vista una altra remissió normativa que ve a enrobustir el

criteri que s?imposa el ?respecte? a la llei nacional per perfilar les autoritzacions

indispensables per a l?efectivitat del dret al treball.

Peça clau és, en aquest ordre de coses, l?art. 35 de la Constitució, que centra

literalment en ?els espanyols? el dret al treball, i encara que en funció de remissions

normatives (per exemple, la de la Carta de Drets fonamentals de la Unió Europea que

acaba d?esmentar-se) és plausible una tesi d?equiparació d?estrangers amb espanyols,

amb la qual cosa l?esmentat article constitucional estendria la seva protecció als

estrangers, ha de tenir-se per segur que el reconeixement del dret portaria aparellada la

càrrega de l??autorització? administrativa indispensable per legalitzar les relacions

laborals dels estrangers a Espanya.

Pel que fa a la vaga, s?imposa recordar que l?art. 28.2, de la Constitució la

reconeix com el ?dret [dels treballadors] per a la defensa dels seus interessos?, i que el

?treballador? és el que està lligat a un empresari per un contracte de treball (articles 1 i 8

del text refós de l?Estatut dels Treballadors, a més a més del 4, que alliçona en el sentit

que ?els treballadors tenen com a drets bàsics, amb el contingut i abast que per a cada

un dels mateixos disposi la seva específica normativa, els de: [...] e) vaga [...]?.

Per tant, i en ser la vaga una situació patològica del contracte laboral,

determinant de la suspensió en la seva consumació, s?ha d?admetre que només els qui

estan lligats per un contracte de treball, verbal o escrit, es troben legitimats per a

l?exercici del dret de vaga. D?aquí, doncs, que els estrangers que, per inobservança del

pressupost administratiu consubstancial amb la seva habilitació per celebrar un

contracte laboral, no poden concertar-ho en dret (el que comporta que, ?en Dret?, no

siguin qualificables com a ?treballadors?), no podran aspirar a l?exercici del dret de

vaga, perquè qui no té la condició legal de treballador no té el dret a la vaga.

En conseqüència, tampoc podrà objectar-se la constitucionalitat de l?art. 11 de la

Llei Orgànica 4/00 després de la reforma efectuada per la 8/00 referent als drets de

sindicació i vaga exercitables per estrangers.

10

Setena. És d?opinió el Consell Consultiu, que altres articles de la repetida Llei

Orgànica 4/00 afectats per la 8/00 no presenten característiques idònies per al

plantejament de problemes de l?estil dels que ho han estat a l?estudi fet en contemplació

dels esmentats pel M. H. Sr. President de les Illes Balears a l?escrit generador d?aquest

dictamen. Amb aquesta declaració respon a la pregunta que se li ha formulat sobre això

en tal escrit i per posar punt final a les reflexions realitzades creu que ha de deixar

constància del que s?exposarà a continuació.

Diu l?art. 97 de la Constitució que ?el Govern dirigeix la política interior i

exterior, l?Administració civil i militar i la defensa de l?Estat?, i l?art. 87.1 preveu que

?la iniciativa legislativa correspon al Govern, al Congrés i al Senat, d?acord amb la

Constitució i els reglaments de les cambres?.

En l?apartat I de l?exposició de motius de la Llei Orgànica 8/00, per justificar la

modificació introduïda en la 4/00, es fa esment de ?la situació i característiques de la

població estrangera a Espanya no només en l?actualitat, sinó de cara als anys venidors,

regulant-se la immigració des de la consideració d?aquesta com un fet estructural que ha

convertit a Espanya en un país de destinació dels fluxos migratoris i, per la seva

situació, també en un punt de trànsit cap a altres estats, els controls fronterers dels quals

a les rutes des del nostre han estat eliminats o reduïts substancialment?, afegint-se que

?aquesta normativa forma part d?un plantejament global i coordinat al tractament del

fenomen migratori a Espanya que contempla des d?una visió àmplia tots els aspectes

vinculats al mateix i, per això, no només des d?una única perspectiva, com pugui ser la

del control de fluxos, la de la integració dels residents estrangers, o la del

codesenvolupament dels països d?origen, sinó totes elles conjuntament?.

S?ha de creure que els arguments que llueixen en el que acaba de transcriure?s,

ponderats tenint en compte les iniciatives governamentals en la política interior i

exterior poden servir com a teló de fons per entendre millor quantes glosses i

raonaments han estat aquí articulats per desembocar en els resultats experimentats per

evacuar la consulta que es va fer.

CONCLUSIONS

1a Gaudeix de legitimació el M. H. Sr. President de les Illes Balears per

demanar el present dictamen i té competència el Consell Consultiu per emetre?l. El

dictamen és preceptiu.

2a No són conceptuables com inconstitucionals els articles 7, apartats 1, 8 i 11

de la Llei Orgànica 4/00 en la versió atribuïda per la Llei Orgànica 8/00.

3a No sembla que altres articles de l?esmentada Llei Orgànica reformada puguin

considerar-se inconstitucionals.

4a Les anteriors conclusions han de reputar-se essencials en punt a l?ús en la

resolució que potser es dicti de les fórmules solemnes previstes a l?art. 3.3, de la Llei

balear de 15 de juny de 1993 (?de acuerdo con el Consell Consultiu? o ?oído el Consell

Consultiu? en la versió castellana i ?d?acord amb el Consell Consultiu? o ?havent

escoltat el Consell Consultiu? en la versió catalana).

Palma, 12 de març de 2001

11