Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 026/2012 del 14 de marzo del 2012

Resumen

Dictamen núm. 26/2012, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria formulada por doña A. C. G. a consecuencia de la asistencia prestada en el marco del Programa de detección precoz del cáncer de mama de la Consejería de Salud, Familia y Bienestar Social*

Ponente/s:

Pedro A. Aguiló Monjo

Contestacion

Dictamen núm. 26/2012, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial

de la Administración Sanitaria formulada por doña A. C. G. a consecuencia de la

asistencia prestada en el marco del Programa de detección precoz del cáncer de

mama de la Consejería de Salud, Familia y Bienestar Social*

I. ANTECEDENTES

1. El día 17 de junio de 2010 se registra de entrada en el Servicio de Salud una

reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por doña A. C. G., de 58 años

de edad, por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por parte de la

Consejería de Salud y Consumo de sus obligaciones de información de los resultados de

unas pruebas preventivas que se le efectuaron en el marco de un Programa de Detección

Precoz del Cáncer de Mama (PDPCM). Según refiere, la falta de comunicación de los

resultados de una mamografía que se le realizó el 4 de marzo de 2009 y de la cual ya se

desprendía la existencia de un nódulo cancerígeno, le ocasionó graves daños y

perjuicios. Según relata en su escrito, no fue hasta junio de 2009 cuando acudió a los

Servicios médicos de Urgencias del Hospital de Son Llàtzer al notarse una tumoración

en la mama izquierda, que resultó sospechosa de malignidad. Ese mismo día se realizó

valoración urgente por el Servicio de Ginecología del Hospital, solicitando mamografía

y ecografía preferentes. El 17 de junio de 2009 se realizaron exploraciones

mamográficas que dieron como resultado la detección de una masa de 25 mm

sospechosa, con «adenopatía axilar izquierda», por lo que se solicitó estudio de

Anatomía Patológica sobre la lesión mamaria. Finalmente, el 26 de junio de 2009, se

obtienen los resultados de las pruebas anteriores y se le diagnostica la presencia de

«metástasis de carcinoma ductal». Sostiene, por todo ello, la reclamante que de haber

conocido con anterioridad los resultados de la primera mamografía, del mes de marzo

del 2009 y, de haber sido tratada su patología tres meses antes de su visita a urgencias,

se hubiera acortado la duración e intensidad del tratamiento de quimioterapia al que se

le sometió, habiéndose podido evitar, incluso, la intervención quirúrgica a la que fue

sometida el 3 de febrero de 2010. En su reclamación no cifra la cuantía de daños y

perjuicios derivados del tratamiento y de la intervención. Propone, asimismo, varios

medios de prueba y adjunta documental consistente en varios documentos de su historia

clínica (informes del Servicio de Oncología del Hospital de Son Llàtzer), incluyendo un

informe de alta hospitalaria fechado el 2 de diciembre de 2009.

2. Mediante oficio de 3 de septiembre de 2010, el secretario general del Servicio de

Salud remite la reclamación anterior ?inicialmente registrada en la Consejería de

Asuntos Sociales, Promoción e Inmigración y posteriormente en el ente público? a la

Consejería de Salud y Consumo, donde se registra el día 8, por considerar que le

compete su tramitación en atención a la causa de reclamación aludida, que deriva

directamente de una actuación de la Consejería, no siendo atribuible, en modo alguno, a

la atención sanitaria recibida por la reclamante en el Hospital de Son Llàtzer.

* Ponencia del Hble. Sr. D. Pedro A. Aguiló Monjo, consejero.

2

3. El 16 de diciembre de 2010, el consejero de Salud y Consumo resuelve admitir a

trámite la reclamación y designar instructora para la instrucción del procedimiento de

responsabilidad patrimonial. La resolución anterior se notifica a la reclamante el 20 de

diciembre siguiente y, en las mismas fechas, la instructora dirige oficio a la

Coordinadora del Programa de detección precoz del cáncer de mama para recabar su

informe sobre los hechos, el de los profesionales intervinientes, el historial de la

paciente así como copia del Protocolo del Programa. A su vez, solicita al Hospital de

Son Llàtzer copia de su historial clínico y el informe de los profesionales sanitarios que

trataron a la reclamante tras su diagnóstico.

4. El 27 de abril de 2011 la instructora requiere a la reclamante para que indique la

cuantía de la indemnización solicitada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

6.1 del RD 429/1993, de 26 de marzo, por el que aprueba el Reglamento del

procedimiento de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. A su

vez suspende el procedimiento a la espera de la subsanación del extremo anterior y de la

recepción de los informes «necesarios y preceptivos» anteriormente solicitados, en

aplicación del artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

5. En respuesta a las solicitudes efectuadas, tanto el Hospital de Son Llàtzer como la

Coordinadora del Programa de detección precoz del cáncer de mama remiten los

informes y todo el historial clínico de la paciente requeridos, que son incorporados a su

vez al expediente por la instructora a modo de prueba. De toda la documental anterior

resulta de especial interés resaltar la siguiente:

Del Historial:

a) Hoja de filiación y encuesta epidemiológica efectuada a la paciente dentro del

Programa de Detección Precoz del Cáncer de Mama (PDPCMB), dependiente de la

Consejería de Salud y Consumo, donde destacan las anotaciones sobre inexistencia de

antecedentes familiares con cáncer de mama o de patologías mamarias previas, y se

anota la siguiente cita prevista para el 3/04/09.

b) Informe radiológico, de 3 de abril de 2009, con lectura mamográfica positiva

(«categoría: sospechosa»), por lo que se la incluye en el protocolo de confirmación

diagnóstica del PDPCMB («conducta: derivación a unidad de diagnóstico»).

c) Informe de la Coordinadora Autonómica del PDPCM, firmado y fechado el 13 de

abril de 2011, donde expone el contenido del Programa anterior, desarrollado por la

Consejería de Salud mediante un protocolo de actuación suscrito por la DGSP y con el

Servicio de Salud, y que: «[?] consiste en la invitación para realizarse mamografías

bienales a mujeres residentes en Baleares con edades comprendidas entre los 50 y 69

años». Respecto a la paciente, expone:

3

[?] fue incorporada a la base de datos del programa en octubre de 2002. La primera

cita en el programa para realizarse mamografías de control data de 21.11.02 y ha

sido citada periódicamente desde entonces (1.04.2005, 21.04.2007 y 03.04.2009).

En las exploraciones de 2002, 2005 y 2007 no se observaron alteraciones que

precisaran de un control especial. Se le enviaron informes correspondientes al

domicilio que consta en nuestro registro, indicándole la importancia de repetir esta

revisión cada año y que, si entre tanto, nota alguna anomalía o cambio en sus

mamas, le conviene acudir a su centro de salud lo antes posible. En las mamografías

realizadas el 3 de abril de 2009, el resultado de la lectura mamográfica es de cribado

positivo por lo que se la incluye en el protocolo de confirmación diagnóstica. Dicho

protocolo consiste en: anotación en libro de registro y gestión de las usuarias con

cribado positivo. Localización mediante llamada telefónica para concertar cita en

consulta. Se deben realizar varios intentos a diferentes horas del día. En caso de no

localizarla, comprobación de datos en historial de la paciente de atención primaria.

Envío de telegrama indicando que se debe completar el estudio facilitándole el

teléfono de contacto.

En el caso que nos ocupa, se siguieron todos los pasos, al no localizarla en el

teléfono (?) se comprobó que en su historial de atención primaria los datos

coinciden con los que disponemos (dirección domiciliaria) por lo que se envió

telegrama con acuse de recibo nº:8080942462, el 07/05/09. El 9/05/09, Correos

comunica que el telegrama no se ha podido entregar por domicilio cerrado y se deja

aviso (adjunto telegrama y aviso de servicio). Por nuestra parte se cierra el

expediente a la espera de que la usuaria atienda el aviso y contacte con el programa.

d) Telegrama de fecha 7/05/2009 donde consta: «expedidor: PDPCM» y destinatario:

doña A. C. G., remitido con el siguiente texto: «Para completar estudios mamográficos,

llámenos al teléfono 971-212110. Detección Precoz de cáncer de mama».

e) Acuse de recibo emitido por Correos y correspondiente al telegrama anterior, donde

se hace constar: «No entregado, domicilio cerrado, dejado aviso».

f) Protocolo de la Consejería de Salud y Consumo sobre el Programa de Detección

Precoz de Cáncer de Mama, donde consta:

[?] 2.1.Características generales de los programas de cribado. El cribado,

en su concepto más amplio, se puede definir como la aplicación de

procedimientos de selección (cuestionarios, exámenes físicos, o cualquier

tipo de prueba o text) a poblaciones de individuos aparentemente sanos, con

el objeto de identificar, en la fase de latencia, o en los primeros síntomas,

aquellos que pueden estar enfermos o presentan riesgo incrementado de

padecer una determinada enfermedad. Los individuos considerados

positivos, al aplicarse la prueba, han de ser objeto, en general, de nuevas

exploraciones con el fin de confirmar el diagnóstico y, si procede,

someterlos a tratamiento [?] .Se pretende diagnosticar y tratar la

enfermedad cuando aún no se ha producido manifestaciones clínicas que

motiven que acuda a servicios asistenciales.[?] Diferentes estudios han

demostrado que la mamografía es la prueba de cribado con mejores

resultados [?]. El intervalo propuesto en todos los programas de cribado es

de 2 años. 3.4 PLAN OPERATIVO: [?] Se contacta telefónicamente con

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las mujeres con resultado de cribado positivo, citándolas para realización de

estudios para confirmación diagnóstica.[?] Gestión directa con las

Unidades de Diagnóstico para obtener las citas de las mujeres con cribado

positivo.[?]. 3.4.3 Unidad de evaluación mamográfica: el radiólogo 1 y,

posteriormente el radiólogo 2, realiza la lectura de las mamografías,

informando la misma en la ficha [?] Los resultados posibles son: «normal:

nueva revisión en 2 años?.Sospechosa: derivación a Unidad de

Diagnóstico»[?]

g) Informe de Urgencias del Hospital de Son Llàtzer, firmado y emitido el 14/06/2009,

relativo a la asistencia a la reclamante, donde se recoge expresamente: «motivo de

consulta: Mujer de 56 años que acude a urgencias por hallazgo casual de tumoración en

mama izquierda. No dolor, rubor ni fiebre [?] Refiere que hace 3 meses le realizaron

mamografía pero no tiene los resultados. Exploración de mama: mama izquierda

presenta tumoración [?] Se palpa dudosa adenopatía axilar izquierda. Diagnóstico:

tumoración mama izquierda a estudio. Interconsulta: ginecología».

h) Informe de Urgencias del Servicio de Ginecología y Obstetricia del mismo Hospital,

emitido también el 14/06/2009, donde reproduce el mismo motivo y diagnóstico

anterior de la consulta, los resultados de la exploración a la paciente y añade:

«exploración complementaria: solicito mamografía y ecografía preferentes.

Tratamiento: cito en consulta de mama tras resultado de pruebas complementarias».

i) Informe radiológico emitido el 17/06/2009, donde se anota el resultado de las pruebas

practicadas: «Mamografía izquierda: masa retroareolar, palpable de 25 mm, sospechosa

de malignidad. Adenopatía axilar sospechosa. [?] Ecografía de mama bilateral: [?]

Solicito PAAF (punción aspiración por aguja fina) por palpación a Anatomía

Patológica. Adenopatía axilar izquierda de 17 mm [?] solicito PAAF eco-guiada.[?]».

j) Informe de anatomía patológica, emitido el 23/06/2009 por la doctora F. S., sobre los

resultados de la prueba anterior (PAAF), del que resulta: «Diagnóstico: PAAF Mama.

Atipias celulares. Imagen citológica de Carcinoma ductal infiltrante».

k) Informe radiológico de 24/06/2009 relativo a la siguiente prueba, donde se anota:

«PAAF eco-dirigida de adenopatía axilar izquierda sospechosa. Se obtiene material que

se remite a Anatomía patológica para estudio citológico. Comentarios: se remite a la

paciente a la consulta externa de Ginecología (Unidad de Mama), para que se le informe

del resultado citológico de la punción».

l) Informe de Anatomía Patológica, de 26/06/2009, sobre el diagnóstico relativo al

resultado de la prueba anterior: «Diagnóstico: PAAF Ganglio. Presencia de

malignidad.[?] Metástasis de Carcinoma Ductal».

m) Anotaciones médicas del Servicio de Ginecología sobre actuaciones realizadas en el

proceso asistencial a la paciente, de las que destacan las siguientes:

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30/06/2009: [?] metástasis de carcinoma ductal. 14/07/2009: [?] pendiente

informar la Rx torax y Resonancia magnética mamaria (RM). 17/07/2009:

[?] Estudio RM: alrededor de la masa se aprecian algunos nódulos [?]

sugestivo de extensión tumoral. Diámetro AP de masa más nódulos de

37mm[?] Adenopatía axilar izquierda de 2 cm[?]. Exploro a la paciente: la

tumoración está localizada [?]. Cirugía conservadora de entrada por lo cual

se propone quimioterapia. Remito a Oncología preferente. 22/01/2010:[?]

RM. Remito a Servicio Ginecología para intervención (probable

mastectomía+vaciaje). Citar tras operatorio.29/01/2010: paciente acude tras

realizar Quimioterapia para programación quirúrgica [?] 9/02/2010:

Paciente intervenida el día 3/02/10 de tumorectomía [?] Herida quirúrgica

en buena evolución. Cito en una semana a control [?].

n) Informe de Anatomía Patológica de 15/02/2010, sobre el resultado del estudio del

fragmento de tejido mamario extraído tras la intervención quirúrgica que mostraba, tras

la quimioterapia recibida, los siguientes cambios: «Carninoma ductal infiltrante de

tamaño menor de 0?5; márgenes de resección libres de tumor, invasión vascular y

linfática. [?] Ganglios linfáticos: 2 de 7. PTNM: PT1A PN1 PMX (POST QT).

Enfermedad metastásica con evidencia de respuesta».

Respecto a los informes de los facultativos intervinientes en el proceso asistencial,

destacar:

a. El informe del doctor F. N. M., del Servicio de Ginecología del Hospital de Son

Llàtzer, emitido el 3 de septiembre de 2010, donde expone lo siguiente:

La paciente acudió a consultas externas por primera vez el día 30 de junio de

2009, nos refiere autopalpación de tumoración localizada en mama izquierda

de aproximadamente 10 días de evolución. Doña [A.] C. [G.] refirió también

haberse realizado una mamografía de screening hacía 3 meses. A la

exploración se palpó nódulo sospechoso de malignidad en mama izquierda

de aproximadamente 25 mm. Anteriormente el 17 de junio se había realizado

una ecografía mamaria en nuestro hospital en la que se visualizaba una

lesión sospechosa en mama izda a la cual se le realizó un PAAF con

resultado de Ca ductal infiltrante y adenopatía axilar homolateral que

también se puncionó con resultado de metástasis de carcinoma ductal. Se

solicitó estudio de extensión habitual [?]. El 10 de julio doña [A.] C. [G.]

aportó a la consulta las mamografías de la Consejería de 04/03/09. Refiere la

paciente que no la localizaron para informarle del resultado. Tras el estudio

de extensión y con diagnóstico de Ca infiltrante de mama izda T2N1Mx se

decide en comité de patología mamaria iniciar tratamiento con quimioterapia

coadyuvante para lo cual se remite al servicio de oncología de este Hospital.

Tras finalizar el tratamiento, al que la paciente respondió satisfactoriamente,

doña [A.] C. [G.] es remitida de nuevo al Servicio de Ginecología para

programar intervención quirúrgica. El día 3 de febrero de 2010 se realizó

tumorectomía de mama izquierda [?] La paciente tuvo una buena

recuperación postquirúrgica y el 16 de febrero se la remitió de nuevo al

Servicio de Oncología de este hospital para seguimiento.

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b. El informe del director del Área Materno Infantil de Son Llàtzer, suscrito el 8 de

septiembre de 2010, donde sostiene, en relación a la actuación de su servicio que: «[?]

ha sido correcto, rápido y ajustado a los parámetros de asistencia que nosotros mismos

nos hemos puesto. La sustancia de la reclamación es una mamografía de screening

hecha tres meses antes de la consulta con nuestro servicio. Dicha mamografía se realizó

dentro del PDPCM [?] sobre el que no tenemos intervención. La paciente sigue

controles en nuestro hospital (oncología y ginecología) de acuerdo con los protocolos

adjuntos».

c. El informe de la Jefa del Servicio de Radiología del mismo Hospital, suscrito el 6 de

septiembre de 2010, donde manifiesta que la paciente acudió a su Servicio, procedente

de Ginecología, y que se le efectuó una ecografía mamaria el 17 de junio de 2009. Ese

mismo día, añade, «ante la sospecha de lesión maligna se le efectúa una ecografía

adicional, una petición a Anatomía Patológica para la biopsia del nódulo mamario y otra

petición de punción aspiración de axila [?].Las biopsias se efectúan el día 23 y 24 de

junio respectivamente con el diagnóstico de lesión maligna».

6. En contestación al requerimiento de la instructora, el 15 de mayo de 2011 se registra

de entrada en la Consejería de Asuntos Sociales, Promoción e Inmigración un escrito

presentado por la reclamante donde cuantifica la indemnización por daños y perjuicios

en la suma de 150.000 euros, «[?] sin perjuicio de la cifra que pueda resultar en el

momento del trámite de alegaciones y/o en el momento de la práctica de la prueba». No

aporta, sin embargo, documental alguna en la que apoye dicha valoración. A la vista de

la cuantificación anterior, la instructora resuelve, el 3 de junio: levantar la suspensión

del procedimiento, poner a disposición de la interesada copia de todo el expediente y

abrir período probatorio por un plazo de 30 días, para la presentación de las pruebas

oportunas. La resolución anterior se notifica a la reclamante, según consta acreditado en

el expediente mediante acuse de recibo de correos que debidamente firmó el día 10 de

agosto.

7. El 21 de julio de 2011 la instructora responde a los medios de prueba solicitados a

instancia de parte y acuerda dar por reproducida la documental adjuntada al escrito de

reclamación así como, solicitar al Servicio de Salud que designe un facultativo para la

práctica de pericial médica a fin de valorar las consecuencias médicas derivadas del

retraso de tres meses, sostenido por la reclamante, en el inicio del tratamiento sobre su

patología y, en su caso, cuantificar los daños sufridos a efectos de indemnización.

8. En respuesta al requerimiento anterior, la inspectora del Servicio de Salud de les Illes

Balears, suscribe el 19 de agosto, un informe médico sobre los hechos objeto de la

reclamación, una vez estudiada toda la documental obrante en el expediente, y concluye

que no ha existido retraso en el diagnóstico de la paciente porque sólo se considera

retraso «[?]cuando entre la aparición de los signos o síntomas sospechosos de cáncer

de mama y el diagnóstico del mismo transcurren más de tres meses. En este caso, desde

que presentó signos sospechosos (en la mamografía realizada el 3/04/2009) o síntomas

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(al notarse un bulto el 14/06/2009) hasta que se confirmó el diagnóstico, el 26/06/2009,

transcurren menos de tres meses, por lo que no puede hablarse de retrasos diagnóstico».

Añade además en su informe que «un cáncer no progresa en un estadio evolutivo

superior en tres meses, según ponen de manifiesto los estudios al respecto». Y, respecto

al caso concreto, que se aplicó el protocolo de confirmación diagnóstica. Todo ello le

lleva a concluir que: «[?] los daños que se alegan: necesidad de tratamiento con

quimioterapia, radioterapia y cirugía, se deben a su enfermedad de base, cáncer de

mama en estadio IIB. No hubiesen variado de haberse conocido dos meses antes».

9. Finalizada la instrucción del expediente, el 21 de septiembre de 2011 la instructora

abre el trámite de audiencia, que es notificado a la reclamante con expresa indicación de

los documentos del expediente y con la concesión de un plazo de quince días para

formular alegaciones, obtener copias o aportar documentos. Obra, seguidamente, en el

expediente diligencia de día 14 de octubre donde se hace constar la exhibición del

expediente al letrado de la reclamante y el otorgamiento de autorización especial a su

favor en orden a facilitarle el acceso a los datos sanitarios del historial clínico.

10. A instancia de parte, la instructora del procedimiento acuerda el 17 de octubre de

2011 la ampliación del plazo de audiencia, trámite durante el cual la reclamante

presenta escrito de alegaciones, donde insiste en la existencia de mala praxis médica por

no comunicarle con antelación los resultados de la mamografía de 3 de abril de 2009,

realizada en el marco del Programa de la Consejería y en la pérdida de oportunidad

terapéutica que ello le supuso. Acompaña a su escrito un dictamen pericial sobre las

consecuencias derivadas del supuesto retraso diagnóstico, donde no consta el facultativo

que lo emite ni firma alguna, y una resolución del INSS, de 20 de mayo de 2011, por la

que se le otorga la incapacidad permanente total.

11. El 23 de noviembre de 2011 la instructora requiere al representante legal de la

reclamante para que subsane la deficiencia anterior detectada sobre el informe pericial.

En respuesta al requerimiento, el 7 de diciembre la representación legal de

doña A. C. G. aporta un nuevo informe pericial emitido por el facultativo

correspondiente, doctor A. P. L., licenciado en medicina y cirugía, especialista en

valoración del daño corporal, en el que sostiene que hubo un retraso diagnóstico

imputable a la Administración sanitaria y que ha derivado en un peor pronóstico a la

reclamante, lo que le ha generado daños por la necesidad de un tratamiento más

agresivo y por la pérdida de oportunidad terapéutica.

12. El 9 de diciembre de 2011, la instructora emite propuesta de resolución con carácter

desestimatorio al considerar que no hubo retraso diagnóstico, tal como se desprende del

expediente administrativo y del informe de la Inspección médica, por lo que la falta de

relación causal no produce responsabilidad de la Administración, en cuanto no cabe

apreciar un perjuicio atribuible a los servicios públicos sanitarios.

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13. El presidente de las Illes Balears formula consulta al Consejo Consultivo, mediante

escrito fechado el día 16 de enero de 2012, que tuvo entrada en nuestra sede el día 18 de

enero siguiente.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

De acuerdo con lo que establece el artículo 21 ?apartado a? de la Ley 5/2010, de 16

de junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears, el presidente de les

Illes Balears está legitimado para formular la consulta, a instancia de la consejera de

Salud, Familia y Bienestar Social, y el Consejo Consultivo es competente para

evacuarla.

Por lo demás, la intervención de este órgano asesor es preceptiva, de acuerdo con el

artículo 18 ?apartado 12.a? de la Ley 5/2010, dada la cuantía de la cantidad

reclamada.

Segunda

Respecto al procedimiento y a su tramitación, pueden formularse las siguientes

observaciones:

a) En orden a la legitimación activa, señalar que doña A. C. G. tiene la condición de

titular de un derecho subjetivo y está incluida, por tanto, en el apartado a del artículo

31.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).

b) En orden a la legitimación pasiva, no cabe duda de que ésta concurre en la actual

Consejería de Salud, Familia y Bienestar Social ?antes Consejería de Salud y

Consumo? de la Administración de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears,

competente en materia sanitaria, dado que la actuación por la que se reclama se prestó

por su personal en el marco del Programa de Detección Precoz de Cáncer de Mama, que

según resulta del expediente, se desarrollaba por la Dirección General de Salud Pública

y Participación dependiente de la referida Consejería, en virtud del protocolo que

suscribió en su día con el Servicio de Salud.

c) En lo referente a la temporaneidad de la reclamación, hay que manifestar que ninguna

duda se plantea si tomamos en consideración que el reclamante sitúa la mala praxis de

la Administración sanitaria en el incumplimiento de su obligación de comunicar el

resultado de la mamografía que se le efectuó el 3 de abril de 2009 en el marco del

Programa de Detección Precoz de Cáncer de Mama, actuación por la que reclama una

serie de daños derivados de la pérdida de oportunidad de curación o de un tratamiento

alternativo menos agresivo. Sin embargo, debe recordarse en este punto que, de

conformidad con el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

9

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

el derecho a reclamar prescribe al año de haberse producido el hecho o acto que motiva

la indemnización o de haberse manifestado su efecto lesivo y, más concretamente,

añade: «en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo se ha de

comenzar a computar desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas».

Pues bien, entiende este órgano de consulta que, en el presente caso, al tratarse de daños

físicos los invocados ?derivados del tratamiento con quimioterapia y la intervención

quirúrgica para erradicar el cáncer? el cómputo del plazo de prescripción de la acción

se iniciaría a partir del momento de haberse manifestado el efecto lesivo del acto que

supuestamente motivaría la indemnización o bien a partir de la determinación del

alcance de las secuelas por la que reclama. Consta acreditado en el expediente que se

acompaña que la confirmación diagnóstica de su cáncer de mama se produjo el 26 de

junio de 2009, siendo que se le aplicó tratamiento por quimioterapia en agosto del 2009,

y que, a su vez, las secuelas que padece derivadas de su enfermedad se valoraron en su

día por el EVI resultando determinantes para otorgarle la incapacidad permanente total

el 20 de mayo de 2011 (resolución del INSS), muy posteriormente a la presentación de

su reclamación que se registró de entrada en la Consejería de Salud y Consumo el día

17 de junio de 2010. Por todo ello, ninguna duda cabe para este órgano consultivo

respecto de la temporaneidad de la misma, de conformidad con lo previsto en el art.

142.5 de la LRJ-PAC, antes referido.

d) En cuanto a la competencia para resolver el procedimiento corresponde a la consejera

de de Salud, Familia y Bienestar Social, en atención a las competencias sobre esta

materia sanitaria que ostenta la Consejería, y de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 69.1 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la

Administración de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears.

e) En relación al procedimiento, entiende este órgano de consulta que ha sido tramitado

por la Administración sanitaria conforme a derecho, cumpliéndose con todos los

requisitos legalmente y reglamentariamente previstos. La Administración ha seguido,

por tanto, la tramitación prevista de conformidad con el RD 429/1993, de 26 de marzo,

de manera que la reclamante ha tenido oportunidad de aportar y alegar lo que a su

derecho convenía, tanto en la fase probatoria como en el trámite de audiencia, ampliado

a instancia de parte y según lo dispuesto en el art. 49.1 de la LRJPAC, y como así

resulta que ha aprovechado mediante la presentación de alegaciones y de un informe

pericial de parte. Se ha abierto asimismo un período probatorio, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 9 del RD citado, en el que se ha procedido a la práctica de la

pericial médica propuesta también a instancia de parte y se ha dado traslado, a su vez, a

la reclamante de copia de todo el expediente, con especial inclusión del informe de la

Inspección médica. Finalmente, consta en el expediente la propuesta de resolución

emitida por la instructora con carácter desestimatorio de la reclamación y de acuerdo

con el contenido regulado en el artículo 13.2 del RD anterior, todo ello con carácter

previo a la solicitud del dictamen preceptivo de este órgano de consulta.

Tercera

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La doctrina de la responsabilidad objetiva de las administraciones públicas está recogida

en el artículo 106.2 de la Constitución española, traducido positivamente en los

artículos 139 y siguientes de la LRJPAC. Así, para que nazca la obligación de que las

administraciones públicas respondan y reparen los daños, de acuerdo con reiterada

doctrina de la Jurisprudencia, deben concurrir los siguientes requisitos:

a) La realidad efectiva del daño o perjuicio causado, evaluable económicamente e

individualizado respecto de una persona o de un grupo de personas.

b) Que el daño o la lesión sufridos por la reclamante sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de

causalidad adecuada, sin intervención de elementos alteradores del nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que la reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, este Órgano

Consultivo, en consonancia con la línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal

Supremo, viene estimando que no resulta suficiente para la estimación de una

responsabilidad la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la

lex artis como referente para determinar si la actuación médica es, o no, correcta;

independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que

no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad

o la salud del paciente. Así, pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de

dicha lex artis responderá la Administración de los daños causados. En caso contrario,

dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrán la consideración

de antijurídicos, por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de

este criterio de la lex artis se basa en el criterio jurisprudencial de que la obligación del

profesional de la medicina es de medios y no de resultados. En palabras de nuestro

Tribunal Supremo, tomando como ejemplos recientes las Sentencias de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo de 18 de julio de 2007 y 26 de junio de 2008, podemos

recordar que:

Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de

Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de

Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001) que «a la Administración no es exigible nada más

que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la

práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple

producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de

responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del

resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para

el paciente».

Cuarta

De acuerdo con lo expuesto, en cuanto al fondo del asunto debemos analizar si

concurren en el caso que nos ocupa los requisitos que determinarían la responsabilidad

patrimonial de la Administración sanitaria.

11

El motivo de la reclamación interpuesta por la reclamante se basa en una supuesta

«mala praxis» o negligencia médica por un incumplimiento, por parte de la

Administración Sanitaria, de su obligación de comunicarle puntualmente el resultado de

la prueba preventiva que se le practicó en su día en el marco de un programa de

detección precoz de cáncer de mama desarrollado por la Consejería de Salud y

Consumo, lo que califica de retraso diagnóstico y al cual atribuye una «pérdida de

oportunidad terapéutica», porque impidió que se le instaurase un tratamiento precoz

para su enfermedad y menos agresivo. Reclama por todo ello la cantidad de 150.000

euros como indemnización de los daños y perjuicios, por entender que los mismos son

imputables a la Administración y, por considerar que la pérdida de oportunidad se

asemeja, en cierta manera, a un daño moral y debe indemnizarse.

Pues bien, en contra de lo manifestado por la reclamante, este Consejo Consultivo

considera que en el expediente administrativo obra prueba documental suficiente, como

se verá, para concluir lo contrario: que el daño invocado por el tratamiento más agresivo

de su enfermedad no es imputable a la actuación de los profesionales sanitarios que la

atendieron según el protocolo previsto en el Programa de Detección Precoz del Cáncer

de Mama que desarrollaba la Consejería de Salud y Consumo, sino que deriva de la

evolución de su propia enfermedad, tal como a continuación se explicará. La conclusión

anterior se fundamenta en los siguientes extremos:

1. No hubo retraso en el diagnóstico de la enfermedad de la reclamante. No hay

relación de causalidad entre la actuación del personal sanitario de la

Administración en el marco del Programa de Detección Precoz de Cáncer de

Mama (PDPCM) y los daños alegados.

Sostiene la reclamante en su escrito de alegaciones que en el presente supuesto se

produjo un mal funcionamiento de la Administración sanitaria por cuanto la Consejería

de Salud incumplió su obligación de informarle a tiempo de los resultados derivados de

la mamografía preventiva que se le efectuó el 3 de abril de 2009, en el marco del

Programa de Detección Precoz de Cáncer de Mama, con resultado sospechoso. En

consecuencia, la actuación anterior le supuso, a su entender, una «pérdida de

oportunidad terapéutica» por cuanto de habérsele comunicado el diagnóstico con

anterioridad y de habérsele instaurado un tratamiento precoz hubiera tenido más

oportunidades de curación o, al menos «[?] de evitar el agravamiento de sus dolencias

y el tratamiento agresivo que finalmente hubo que aplicar», refiriéndose a la

quimioterapia y radioterapia que consta en el historial clínico que se le aplicó para tratar

su enfermedad.

Pues bien, muy al contrario, de la documental obrante en el expediente resultan datos

suficientes que llevan a este órgano de consulta a concluir lo contrario: no se produjo

retraso en el diagnóstico ni incumplimiento, por parte de la Consejería de Salud, de su

obligación de comunicarle el resultado de la mamografía citada, de la que resultó la

sospecha de padecer la enfermedad. Y ello por los siguientes motivos:

12

En primer lugar, porque tal como explica en su informe la Coordinadora del Programa

de Detección Precoz de Cáncer de Mama (PDPCM), este programa desarrollado por la

Consejería de Salud, mediante un protocolo suscrito por la Dirección General de Salud

Pública y el Servicio de Salud, consistía en una invitación a realizarse mamografías

bienales a mujeres residentes en Baleares con edades comprendidas entre los 50 y 69

años, por presentar mayor riesgo. En el presente caso, la reclamante, de 56 años, era

usuaria del Programa desde el año 2002 y «[?] había sido citada periódicamente desde

entonces (1.04.2005, 21.04.2007 y 03.04.2009)». Dado que en las exploraciones

anteriores a la de abril del 2009 no se notaron alteraciones que requirieran un control

especial, el personal adscrito al Programa le envió los informes correspondientes al

domicilio que constaba en su registro, indicándole la importancia de repetir la revisión

cada 2 años y, advirtiendo a la paciente que: «si entre tanto nota alguna anomalía o

cambio en sus mamas, le conviene acudir a su centro de salud lo antes posible».

La siguiente cuestión a aclarar es la relativa a cuál era el protocolo a seguir en caso de

detectarse alguna alteración o sospecha, como resultó del Informe radiológico, de 3 de

abril de 2009, que dio una lectura mamográfica positiva («categoría: sospechosa») y si

dicho protocolo se cumplió en el presente caso o, por el contrario, hubo algún tipo de

incumplimiento por parte de la Administración sanitaria que derivase en un posible

retraso diagnóstico. Al respecto la coordinadora niega dicho incumplimiento y avala,

con su informe, la actuación de los profesionales asignados al programa manifestando

que se ajustó al «protocolo de confirmación diagnóstica», en los siguientes términos:

En las mamografías realizadas el 3 de abril de 2009, el resultado de la lectura

mamográfica es de cribado positivo por lo que se la incluye en el protocolo de

confirmación diagnóstica. Dicho protocolo consiste en: anotación en libro de

registro y gestión de las usuarias con cribado positivo. Localización mediante

llamada telefónica para concertar cita en consulta. Se deben realizar varios intentos a

diferentes horas del día. En caso de no localizarla, comprobación de datos en

historial de la paciente de atención primaria. Envío de telegrama indicando que se

debe completar el estudio facilitándole el teléfono de contacto.

En el caso que nos ocupa, se siguieron todos los pasos, al no localizarla en el

teléfono x se comprobó que en su historial de atención primaria los datos coinciden

con los que disponemos por lo que se envió telegrama con acuse de recibo

nº:8080942462, el 07/05/09. El 9/05/09, Correos comunica que el telegrama no se ha

podido entregar por domicilio cerrado y se deja aviso (adjunto telegrama y aviso de

servicio). Por nuestra parte se cierra el expediente a la espera de que la usuaria

atienda el aviso y contacte con el programa.

Efectivamente, la documental obrante en el expediente corrobora los datos anteriores,

por cuanto consta: la hoja de filiación y encuesta que se le efectuó a la paciente al inicio

del Programa, con los datos personales relativos al domicilio y un único teléfono fijo

que coincide con el referido en el anterior informe; los informes de evaluación

mamográfica de la prueba que se le realizó el 3/04/2009, el telegrama de fecha

7/05/2009 donde consta: «expedidor: PDPCM» y destinatario: « Doña A. C. G. », con el

siguiente texto: «Para completar estudios mamográficos, llámenos al teléfono 971-

212110. Detección Precoz de cáncer de mama», así como el aviso de servicio de

13

Correos correspondiente al telegrama anterior. Y no es ocioso recordar que también

corresponde a la paciente desplegar la diligencia oportuna para interesarse por el

resultado de las pruebas diagnósticas que se le habían realizado.

En cualquier caso, y aunque pudiese discutirse la efectividad o no de la notificación

anterior, no debe olvidarse, tal como resulta del propio documento explicativo de la

Consejería, que el «Programa de detección precoz de cáncer de mama» tenía como

único objetivo realizar un «cribaje» preventivo para detectar con antelación suficiente

los casos en que la enfermedad se halla latente o en los primeros síntomas. Es decir,

tenía un carácter claramente preventivo y se trata, tal como su nombre indica, de un

programa de detección precoz, que procede de una iniciativa de la misma

Administración, por lo que, según consta, este tipo de programas: «no pretenden

establecer un diagnóstico, solamente detectar situaciones que pudieran no ser normales.

La confirmación requiere otras pruebas y procedimientos». Por eso las mujeres

participantes deben continuar con las técnicas de autoexploración y ante la mínima

sintomatología acudir a su centro de salud, como así certifica la coordinadora que se les

informaba a todas las usuarias del programa.

Así lo confirma también en su informe, la Inspectora médica del Servicio de Salud,

emitido el 19 de agosto de 2011 en calidad de pericial médica, al manifestar que este

tipo de programas de screening o cribado de cáncer de mama se realizan en mujeres que

no presentan síntomas pero que presentan mayor riesgo por la edad. Por eso, aclara:

«[?] cuando la mamografía es sospechosa deberá confirmarse posteriormente,

poniendo en marcha el correspondiente procedimiento diagnóstico».

Y así se acredita, por el historial clínico obrante en el expediente, que sucedió en el

presente supuesto, dado que no fue hasta el 14 de junio de 2009 ?dos meses después de

la mamografía efectuada en el marco del programa? cuando la reclamante advirtió un

bulto en su pecho, tras una autoexploración, y siguiendo los consejos del Programa

preventivo referido, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital de Són Llàtzer. Así

consta recogido en el informe emitido por este Servicio el 14 de junio de 2009 y

referido en los antecedentes del dictamen («[?] acude por hallazgo casual de

tumoración en mama izquierda. No dolor, rubor ni fiebre [?] Refiere que hace 3 meses

le realizaron mamografía pero no tiene los resultados. Exploración de mama: mama

izquierda presenta tumoración [?] Se palpa dudosa adenopatía axilar izquierda.

Diagnóstico: tumoración mama izquierda a estudio. Interconsulta: ginecología».

Sobre la actuación en ese momento de los profesionales del Hospital también se

pronuncia la inspectora sin dejar lugar a dudas al señalar que: «no existió retraso en el

diagnóstico, sino extrema diligencia en la asistencia por parte del Hospital de Son

Llàtzer» y tal como consta acreditado en el expediente, ese mismo día se solicitaron las

pruebas complementarias más habituales para confirmar el diagnóstico, según informa

la inspectora: mamografía y ecografía de forma preferente que apoyaban la sospecha, y

tal como se desprende del informe de Ginecología del 14/06/2009 y del informe

radiológico del 17/06/2009, referidos en los antecedentes. Asimismo, las biopsias sobre

14

la masa y la adenopatía efectuadas el 23 y 24 de junio de 2009, con resultados

disponibles el 26/06/2009, confirmaron la existencia de un «carcinoma ductal

infiltrante». Es decir, la confirmación diagnóstica se efectuó por el Servicio de Salud en

menos de tres meses desde que a la reclamante se le efectuó la mamografía de 3 de abril

de 2009 y en escasamente quince días desde la sintomatología que presentó.

Por todo ello, la Inspectora concluye en su informe que no ha existido retraso en el

diagnóstico de la paciente porque sólo se considera retraso «[?] cuando entre la

aparición de los signos o síntomas sospechosos de cáncer de mama y el diagnóstico del

mismo transcurren más de tres meses. En este caso, desde que presentó signos

sospechosos (en la mamografía realizada el 3/04/2009) o síntomas (al notarse un bulto

el 14/06/2009) hasta que se confirmó el diagnóstico, el 26/06/2009, transcurren menos

de tres meses, por lo que no puede hablarse de retraso diagnóstico».

2. La necesidad del tratamiento con sus consecuencias viene determinada por la

propia enfermedad de base del paciente. Adelantar el diagnóstico en dos meses no

hubiera variado el estadio evolutivo, ni el tratamiento necesario ni su pronóstico.

Sostiene la reclamante que la demora en el inicio del protocolo de confirmación

diagnóstica debido a la no comunicación, por la Administración, del resultado de la

mamografía de abril de 2009 dentro del Programa de detección precoz del cáncer de

mama, habría conllevado la diseminación ganglionar y el consecuente peor pronóstico

de su enfermedad, por el cambio en la clasificación TNM del cáncer, junto con la

necesidad de un tratamiento más agresivo.

Apoya sus alegaciones en el informe pericial emitido por el facultativo correspondiente,

doctor A. P. L., licenciado en medicina y cirugía, especialista en valoración del daño

corporal, en el que sostiene que hubo un retraso diagnóstico imputable a la

Administración sanitaria y que ha derivado en un peor pronóstico a la reclamante, a

resultas de la comparativa de las mamografías de abril de 2009 y de 17 de junio del

mismo, dado que esta última evidencia una afectación ganglionar del cáncer y un

cambio de clasificación. Todo ello le ha generado daños a la reclamante por la

necesidad de un tratamiento más agresivo y por la pérdida de oportunidad terapéutica,

por lo que concluye que: «si se hubiera comunicado el diagnóstico e instaurado un

tratamiento precoz, la reclamante hubiera tenido más oportunidades de evitar el

agravamiento de sus dolencias y el tratamiento más agresivo que finalmente se le tuvo

que aplicar».

Al respecto debe responderse que la Inspección Médica aclara esta cuestión en el

informe anteriormente referido al afirmar que: «[?] g) En el caso concreto, la paciente

presenta la misma lesión en la mamografía realizada el 3/04/2009 y en la realizada el

17/06/2009, que indican la existencia de un cáncer de mama localmente avanzado».

Más aun, añade en su informe que «c) A nivel oncológico se sabe que un tumor de

mama no puede cambiar de estadio en tres meses, aun los más agresivos, no tienen una

velocidad de crecimiento tan rápida» y que «un retraso, aún de varios meses, no

15

modifica el tratamiento, la evolución ni el pronóstico, según ponen de manifiesto los

estudios al respecto». Todo ello le lleva a concluir que: «[?] los daños que se alegan:

necesidad de tratamiento con quimioterapia, radioterapia y cirugía, se deben a su

enfermedad de base, cáncer de mama en estadio IIB. No hubiesen variado de haberse

conocido dos meses antes».

En contra de lo sostenido por el informe pericial de parte, que defiende que la lesión que

se apreciaba en la mamografía efectuada a la paciente el 3/04/09 no era la misma que la

que se desprende de la siguiente que se le efectuó en Son Llàtzer el 17/06/09, por cuanto

considera que en esta última se aprecia una afectación ganglionar y por tanto un cambio

de estadio en el tumor y peor pronóstico, debe responderse lo siguiente:

Según consta anotado en el historial clínico de la paciente y se desprende del informe

radiológico emitido por el Servicio de 17/06/2009, el resultado de las pruebas

practicadas a la reclamante fue: «Mamografía izquierda: masa retroareolar, palpable de

25 mm, sospechosa de malignidad. Adenopatía axilar sospechosa. Por lo que se solicitó:

[?] Ecografía de mama bilateral: Solicito PAAF (punción aspiración por aguja fina)

eco-guiada.[?]». Posteriormente, el informe de anatomía patológica emitido el

23/06/2009 desvela el resultado de la prueba anterior (PAAF), del que resulta un

diagnóstico de: «Carcinoma ductal infiltrante». Es decir, se trataba, según valora la

Inspectora médica en su informe, de uno de los tipos más frecuentes de cáncer de

mama, (representa el 80%), y cuyo pronóstico «depende de varios factores». Entre ellos

relaciona: edad de la paciente, tipo tumoral, estadio evolutivo según la clasificación

TNM.

Pues bien, y volviendo al informe de la Inspección que aclara esta cuestión: TNM son

las siglas referidas a tres parámetros: T (tamaño del tumor o infiltración local del

mismo), N (afectación de ganglios linfáticos) y M (metástasis: hace referencia a la

afectación o no de otros órganos). En opinión de la inspectora el cáncer de mama de la

paciente se hallaba en estadio IIB, cuyo significado revela en los siguientes términos:

Estadio II: tumor entre 2 y 5centímetros, con o sin afectación de ganglios axilares.

Se subdivide en estadio IIA y en estadio IIB (T2, N1, M0 o T3, N0, M0)

Esta valoración del estadio del tumor también coincide con la valoración que efectúa en

su informe el doctor del Servicio de Ginecología de Son Llàtzer, donde expone que la

paciente les visitó por primera vez el 30 de junio de 2009 y que, tras las pruebas

pertinentes (ecografía mamaria, PAAF), y el estudio de la extensión, el diagnóstico fue:

«Ca infiltrante de mama izda T2 N1 Mx». Por tanto, de lo anterior se desprende que el

tumor se hallaba en el mismo estadio que le asigna la Inspección en su informe.

Asimismo, el mismo el doctor del Servicio de Ginecología de Son Llàtzer relata que,

tras el diagnóstico, la actuación a seguir por su Servicio fue la siguiente: «[?] se decide

en comité de patología mamaria iniciar tratamiento con quimioterapia [?] para lo cual

se remite al servicio de oncología de este Hospital. Tras finalizar el tratamiento, al que

la paciente respondió satisfactoriamente, doña A. C. G. es remitida de nuevo al Servicio

16

de Ginecología para programar intervención quirúrgica. El día 3 de febrero de 2010 se

realizó tumorectomía de mama izquierda [?] La paciente tuvo una buena recuperación

postquirúrgica y el 16 de febrero se la remitió de nuevo al Servicio de Oncología de este

hospital para seguimiento».

En resumen, de lo expuesto se deduce que los Servicios de Ginecología y Oncología de

Son Llàtzer actuaron de forma inmediata, y respondieron a la sintomatología que

presentó la reclamante el mes de junio poniendo en marcha el protocolo de

confirmación diagnóstica. Por tanto, como concluye la inspectora en su informe: «[?]

en este caso, no existió retraso en el diagnóstico sino extrema diligencia en la asistencia

por parte del Hospital de Son Llàtzer».

Interesa además destacar que el estadio en que se hallaba la enfermedad de la paciente

en febrero del 2010 viene reflejado en el informe de Anatomía Patológica de Son

Llàtzer emitido el 15/02/2010, referido en los antecedentes de este dictamen, que

contiene el resultado del estudio del fragmento de tejido mamario extraído tras la

intervención quirúrgica de 3 de febrero y que mostraba, tras la quimioterapia recibida,

los siguientes cambios: «Carninoma ductal infiltrante de tamaño menor de 0?5;

márgenes de resección libres de tumor, invasión vascular y linfática. [?] Ganglios

linfáticos:2 de 7. PTNM: PT1A PN1 PMX (POST QUIMIOTERAPIA). Enfermedad

metastásica con evidencia de respuesta». Lo que prueba una evidente mejoría en su

estadio, en contra de lo sostenido por la reclamante.

Este órgano de consulta debe recordar, de nuevo, que corresponde a la reclamante la

carga de la prueba en este tipo de reclamaciones de responsabilidad patrimonial y que si

bien ésta ha apoyado sus alegaciones en un dictamen pericial de parte para demostrar la

realidad de su tesis, relativa a la pérdida de la oportunidad de curación por no haber

recibido tratamiento tres meses antes del diagnóstico de su enfermedad, no obstante, ni

el facultativo que lo emite es especialista en Ginecología u Oncología, ni el informe

aportado ha probado la relación de causalidad entre la enfermedad de la paciente y la

actuación de la Administración sanitaria, que se ajustó a los protocolos vigentes, tanto

en el marco del programa como, posteriormente, en el seguimiento y tratamiento

dispensado a la reclamante.

3. No hubo pérdida de oportunidad para la reclamante ni los daños invocados

tienen carácter antijurídico.

Dicho esto, el Consejo Consultivo no puede aceptar la existencia de una «mala praxis»

de los profesionales sanitarios por un supuesto retraso diagnóstico porque en modo

alguno ha quedado éste acreditado, por lo que en consecuencia no se produjo la pérdida

de oportunidad de curación de la paciente o de un tratamiento alternativo, dado que las

secuelas padecidas derivan de la evolución de su propia enfermedad. Al respecto y en

este punto, resulta de interés citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de

2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª en el recurso de

casación núm. 6226/2006, donde analiza un supuesto similar al presente, una

17

reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por deficiente asistencia

sanitaria del INSALUD, en la que la reclamante invoca unos daños derivados de un

diagnóstico tardío de «carcinoma de mama» y trata de fundamentar la responsabilidad

en la no realización de exploraciones manuales que hubieran permitido un diagnóstico

certero y con mayor antelación. El fallo del Tribunal declara no haber lugar al recurso

de casación e inexistente el retraso de diagnóstico porque no hubo infracción de la «lex

artis», en base a los siguientes argumentos:

Fundamento Jurídico segundo:

[?] Frente a ello la Sala considera que entre los años 1993 y 1995 se le practicaron

a la recurrente de forma periódica todas las pruebas pertinentes conforme al

resultado que iban arrojando las mismas, que inicialmente era de lesión o

tumoración benigna, y que cuando surgieron los primeros síntomas de malignidad se

procedió a biopsiar el nódulo de manera inmediata, realizándose el diagnóstico de

carcinoma ductal infiltrante de moderado grado de infiltración ganglionar. Esta

conclusión alcanzada por la Sala encuentra respaldo en el propio informe de la

Inspección Médica, en el que se reflejan las pruebas periódicas realizadas y su

resultado, así como la documentación clínica aportada a los autos[...]».

Debe recordarse que, en el presente caso, consta detallado en el informe de la

Coordinadora del Programa de detección precoz de cáncer de mama todas las revisiones

periódicas practicadas a la reclamante, usuaria del programa, desde el año 2002 «[?]

había sido citada periódicamente desde entonces (1.04.2005, 21.04.2007 y 03.04.2009)»

y que salvo en la exploración de abril, en todas las anteriores «no se notaron

alteraciones que requirieran un control especial», por lo que el personal adscrito al

Programa le envió los informes correspondientes al domicilio que figuraba en los datos

de atención primaria. Fue la aparición de un signo sospechoso de malignidad, en la

mamografía de abril, lo que originó la aplicación del protocolo de citación explicado

con anterioridad.

No concurren, por tanto, en opinión de este órgano de consulta, los requisitos necesarios

para apreciar una pérdida de oportunidad terapéutica, en los términos que contempla la

abundante Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es de ver en su Sentencia de 7 de

julio de 2008 (recurso de casación núm. 4476/2004), donde la define como:

[?] la privación de expectativas [?] y constituye, como decimos, un daño

antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a

la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a

la curación), los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de salud,

con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia, aplicando los

medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las

administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no

se produzca una falta de servicio.

Como afirma la Sentencia de 21 de febrero de 2008 (RC núm. 5271/2003):

18

En el caso de autos no se ha dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha

omitido tampoco ningún tratamiento posible, en eso consiste la pérdida de

oportunidad.

Y, finalmente, en un sentido similar, sobre la inexistencia de pérdida de oportunidad

terapéutica debemos citar, por su interés, su reciente Sentencia de 29 de junio de 2011

(Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª) (R.J/2011/6035) en la que señala:

[?] La intervención se llevó a cabo por quien estaba indicado para hacerla, puesto

que conocía la técnica necesaria para ello. Se ajustó a la lex artis y así resulta del

informe pericial prestado en la instancia, y no hubo pérdida de oportunidad, puesto

que se ofrecieron alternativas terapéuticas y se aceptó la intervención una vez

convenientemente informada la paciente de las características de la misma y las

posibles complicaciones.

Por todo ello debemos concluir que en el presente caso no concurren los requisitos

anteriores para apreciar una pérdida de oportunidad terapéutica dado que consta

acreditado en el historial de la paciente que a ésta se le practicaron todas las pruebas

necesarias según los protocolos médicos para confirmar su diagnóstico (mamografía,

ecografía, PAAF) y que una vez confirmado, se le aplicó el tratamiento correspondiente

(quimioterapia e intervención quirúrgica) para erradicar su enfermedad.

No ha existido, en atención a todo lo expuesto, un mal funcionamiento del servicio

público sanitario, por lo que los daños invocados por la reclamante ?derivados del

tratamiento de quimioterapia y de la intervención quirúrgica a la que se sometió? no

revisten del carácter antijurídico necesario para declarar la responsabilidad patrimonial

de la Administración, ya que en modo alguno son imputables a la actuación de la

Administración sanitaria, representada aquí por la Consejería de Salud, Familia y

Bienestar Social, y por el personal sanitario dependiente del Servicio de Salud de las

Illes Balears que trataron a la paciente en el Hospital de Son Llàtzer (Servicios de

Ginecología y Oncología). La prueba de la inexistente relación de causalidad entre los

daños invocados y la actuación de la Administración deriva también de la propia

documental obrante en el expediente ?a la vista del informe de la Coordinadora del

Programa (PDPCM) sobre el protocolo seguido, del telegrama, del aviso de Correos y

del informe de la Inspección? de la que no ha resultado acreditado el retraso en el

diagnóstico alegado ni el incumplimiento de los deberes de información respecto del

resultado de la mamografía que se le efectuó en abril del 2009. Muy al contrario,

debemos concluir que del expediente se desprende que tales servicios sanitarios

actuaron diligentemente, tanto en la detección del cáncer como en la confirmación del

diagnóstico y tratamiento posterior de dicha enfermedad. Consecuentemente hay que

estimar, de acuerdo con la propuesta de resolución, que no hubo pérdida de oportunidad

para la reclamante, por lo que debe descartarse toda suerte de responsabilidad

patrimonial sin que, consecuentemente, quepa entrar a examinar la cuantía de la

indemnización pretendida.

III. CONCLUSIONES

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1ª. Se halla legitimado el presidente de las Illes Balears para formular la consulta, y es

competente el Consejo Consultivo para evacuarla. El dictamen tiene carácter preceptivo.

2ª. El procedimiento ha sido tramitado conforme a Derecho, teniendo competencia para

su resolución la consejera de Salud, Familia y Bienestar Social.

3ª. Procede desestimar la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por

doña A. C. G.

4ª. Las anteriores conclusiones son sustanciales a los efectos de utilización de la

fórmula solemne prevista en la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo

Consultivo de les Illes Balears.

Palma, 14 de marzo de 2012