Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 024/2015 del 26 de marzo del 2015

Resumen

Dictamen núm. 24/2015, relativo a la revisión de oficio de la contratación irregular realizada por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de gestión y mantenimiento de microinformática, electrónica de red, CPD local (Centros de Proceso de Datos), red inalámbrica, administración y soporte de sistemas (Service desk) para el Hospital Universitario Son Espases por la empresa S*

Ponente/s:

Joan Oliver Araujo

Contestacion

Dictamen núm. 24/2015, relativo a la revisión de oficio de la contratación irregular

realizada por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de gestión y

mantenimiento de microinformática, electrónica de red, CPD local (Centros de

Proceso de Datos), red inalámbrica, administración y soporte de sistemas (Service

desk) para el Hospital Universitario Son Espases por la empresa S*

I.ANTECEDENTES

1. El 27 de enero de 2015, el subdirector de la Oficina de Tecnologías de la Información

y Comunicaciones del Servicio de Salud de las Illes Balears suscribe una Memoria para

la tramitación del procedimiento de reconocimiento extrajudicial de crédito relativo al

gasto ocasionado para llevar a término el servicio de gestión y mantenimiento de

microinformática, electrónica de red, CPD local (Centros de Proceso de Datos), red

inalámbrica, administración y soporte de sistemas (Service desk) para el Hospital

Universitari Son Espases por la empresa S (período del 16 de octubre de 2014 al 31 de

diciembre de 2014). De dicha memoria debemos destacar:

a) El contrato originario es el AAAA AAAAA X/10, con el que «se ha llevado a cabo el

despliegue de toda la infraestructura necesaria para el funcionamiento diario del

Hospital Son Espases» (HUSE). Además, tal como se indica, «se han puesto en marcha

y consolidado todos los servicios de administración de sistemas y atención a usuarios,

tanto telefónica como presencial, que han permitido el funcionamiento diario de los

trabajadores del hospital en su uso de los recursos informáticos para realizar su labor».

b) El 15 de octubre de 2010, el director general del Servei de Salut de les Illes Balears y

la entidad S suscriben el aludido contrato de provisión de servicios profesionales y

suministros para la puesta en funcionamiento del Hospital de Son Espases con un precio

total, incluido IVA, de 14.919.005,48 euros, con un plazo de ejecución de cuatro años.

Plazo que ha finalizado el 15 de octubre de 2014.

c) El subdirector de la Oficina de Tecnologías de la Información y Comunicaciones del

Servicio de Salud de las Illes Balears expone, en dicha Memoria, que, al tratarse de

servicios necesarios en el HUSE, «mediante carta del Director General de fecha

6/10/2014 el Servei de Salut ha solicitado a la empresa S, adjudicataria del expediente

AAAA AAA/10, que continuara prestando los servicios mínimos requeridos en el

Hospital Son Espases hasta tanto se adjudique el nuevo contrato».

d) Los servicios consisten, según se desprende de la Memoria, en: gestión y

mantenimiento de microinformática (mantenimiento del parque de ordenadores del

hospital, sin incluir las piezas de recambio), gestión y mantenimiento de la electrónica

de red (gestión de la red de comunicaciones y seguridad interna del hospital), gestión y

* Ponencia del Hble. Sr. D. Joan Oliver Araujo, consejero.

mantenimiento del CPD (Centro de Proceso de Datos) local (gestión del espacio CPD y

los servidores que alberga), gestión de la red inalámbrica (gestión de la red de

comunicaciones inalámbricas del hospital), administración (administración de los

sistemas informáticos locales del hospital) y soporte de sistemas (service desk), esto es,

atención a los usuarios del hospital en sus incidencias informáticas.

e) El responsable de estos servicios, en dicha Memoria, afirma que: «se puede asegurar

que las actuaciones tanto de la administración como del proveedor se produjeron bajo el

principio de buena fe y confianza legítima, de manera que el desequilibrio económico

no se puede atribuir a la propia iniciativa del proveedor, ni pone de manifiesto su

voluntad maliciosa ni su intención de un enriquecimiento injusto».

f) Se prevé que el nuevo contrato se adjudique en marzo de 2015 («en este momento, el

nuevo expediente se encuentra en fase de Resolución de inicio del órgano de

contratación y se prevé que estará adjudicado el mes de marzo de 2015»).

2. El mismo subdirector suscribe, el 26 de enero de 2015, un certificado aseverando que

«se ha realizado satisfactoriamente el servicio de gestión y mantenimiento de

microinformática, electrónica de red, CPD local, red inalámbrica, administración y

soporte de sistemas para el HUSE por la empresa S, correspondiente al período del

16/10/2014 al 31/12/2014». Del mismo modo, suscribe ?el 19 de enero de 2015? la

conformidad de la OTIC para tres facturas presentadas por la empresa S ?suma de

380.564,98 euros?, con los datos siguientes:

a) De 12 de diciembre de 2014, núm. x, por los servicios de 16-30 de octubre, por un

total de 76.113,00 euros.

b) De igual fecha, núm. x, por los servicios de noviembre de 2014, por un total de

152.225,99 euros.

c) De 31 de diciembre, núm. x, por los servicios de noviembre de 2014, por un total de

152.225,99 euros.

3. Vista la Memoria cuya síntesis hemos realizado y el certificado que acabamos de

resumir, el director general del Servicio de Salud resuelve, el 18 de febrero de 2015,

iniciar el procedimiento de revisión de oficio AA X/15, cuyo objeto versa sobre el

«servicio de gestión y mantenimiento de microinformática, electrónica de red, CPD

local (Centros de Proceso de Datos), red inalámbrica, administración y soporte de

sistemas (Service desk) para el Hospital Universitari Son Espases por la empresa S.

(Período del 16/10/2014 al 31/12/2014)».

4. Incorporada una diligencia de reserva de crédito (RU-6000029922) por el importe

total de 380.564,98 euros, se notifica el inicio y trámite de audiencia a la empresa

contratista interesada, lo que se acredita vía fax de 18 de febrero de 2015, que incluye

un sello de la empresa S y la mención «conforme» sin que se conozca quien la suscribe.

5. Al día siguiente, 19 de febrero de los corrientes, el director general del Servicio de

Salud de las Illes Balears suscribe la «propuesta de resolución» para el Consejo de

Dirección del ente autonómico. En ella se muestra favorable a la declaración de nulidad

de pleno derecho «dels actes verbals de contractació» del servicio de gestión y

mantenimiento de microinformática, electrónica de red, CPD local (Centros de Proceso

de Datos), red inalámbrica, administración y soporte de sistemas (Service desk) para el

Hospital Universitari Son Espases por la empresa S (período del 16/10/2014 al

31/12/2014). Asimismo, se incluyen en la propuesta la liquidación de las prestaciones

efectuadas (con un error en las cifras introducidas) y la continuación del servicio para

evitar trastornos al servicio público (aduciendo el art. 35 del TRLCSP).

6. Formado el índice numerado del expediente y su compulsa por el Departamento de la

Unidad de Contratación Administrativa, el director general del Servicio de Salud nos

formula la consulta preceptiva, el 20 de febrero de 2015, con entrada en nuestra sede el

día 23 del mismo mes y año. No obstante, el 6 de marzo de los corrientes, el mismo

director general remite documentación complementaria. En concreto, el «acuerdo» de

suspensión del plazo para resolver, dictado por él mismo en fecha 27 de febrero de 2015

y la pertinente notificación a la interesada, mediante fax, cuyo acuse de recibo se da en

fecha 3 de marzo de 2015.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

Está legitimado el director general del Servicio de Salud de las Illes Balears para el

planteamiento de la presente consulta, de conformidad con los arts. 21.c de la Ley

balear 5/2010, de 16 de junio, dado que el dictamen se solicita por el órgano que ocupa

la representación del Servicio de Salud de las Illes Balears y se trata de un supuesto de

dictamen preceptivo, siendo el procedimiento administrativo tramitado el

correspondiente a la revisión de oficio de una actuación administrativa, ex artículo

18.12.b de la Ley 5/2010, de 16 de junio. Conviene recordar asimismo que en este

supuesto, además de preceptivo, deberá ser favorable a la revisión de oficio instada para

que ésta pueda prosperar.

Segunda

Como cuestiones generales sobre el procedimiento de revisión de oficio planteado, caso

considerado por el Servicio de Salud de reconocimiento extrajudicial de deuda, o sea,

contratación irregular llevada a cabo por el ente autonómico mencionado, el Consejo

Consultivo considera conveniente dar por sentada su doctrina habida cuenta los

numerosos pronunciamientos que hemos emitido sobre casos similares: 93/2012,

71/2013, 153 a 157/2014, para citar algunos. Para evitar repeticiones innecesarias, el

Consejo Consultivo, remitiéndose a esta doctrina ya elaborada y conocida por el

Servicio de Salud y los órganos de dirección del mismo, considera ?en síntesis? que

hay que reseñar lo siguiente:

a) Es una opción de la Administración elegir el procedimiento de revisión de oficio para

tramitar el pago (en forma de indemnización o resarcimiento) a la empresa prestadora

de servicios. La Administración ha elegido esta opción frente al reconocimiento de

deuda o el procedimiento de responsabilidad patrimonial. Esta opción debe justificarse

expresamente por la excepcionalidad del procedimiento revisor.

b) La revisión de oficio, ex articulo 102.1 LRJPAC, conduce a la declaración de algún

supuesto de nulidad de pleno derecho (art. 62.1 LRJPAC), parte de un acto

administrativo definitivo (o de trámite cualificado), y declarativo de derechos que ponga

fin a la vía administrativa o bien que no haya sido recurrido en el plazo correspondiente,

sin que se infrinjan los límites impuestos por el art. 106 LRJPAC.

c) El procedimiento de revisión de oficio, una vez elegido, debe contar al menos con los

trámites siguientes: resolución de inicio, audiencia a los interesados, propuesta de

resolución, dictamen del órgano consultivo, y resolución por parte del órgano

competente. En la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, el

art. 54 de la LRJACA remite a la regulación básica anteriormente citada.

d) En la contratación pública puede darse la nulidad de pleno derecho de los actos

preparatorios del contrato, ciertamente, con reflejo en la invalidez contractual (arts. 31,

32, 34 y 35 del TRLCSP ?RDL 3/2011, de 14 de noviembre) y en la liquidación

contractual («cuando sea firme» la declaración de nulidad). Ello no obsta a que

debemos recordar lo que venimos advirtiendo:

La utilización de la revisión de oficio para dar cobertura formal a la contratación

nula constituye una vía claramente inidónea, toda vez que se utiliza un

procedimiento extraordinario y restrictivo para una cuestión de legalidad ordinaria

que puede hallar solución con el mero reconocimiento de deuda, a través del

procedimiento del enriquecimiento injusto.

e) Elemento esencial del procedimiento de revisión de oficio es el análisis de la

caducidad del mismo, puesto que, de concurrir, conduce inexorablemente a la

terminación del procedimiento y al archivo de actuaciones. En este caso, al iniciarse el

procedimiento el 18 de febrero de 2015 y registrarse la solicitud de dictamen

(completada) el 6 de marzo de los corrientes, se desprende que no ha caducado el

procedimiento. Además se ha resuelto y notificado, correctamente, la suspensión del

plazo.

f) El órgano llamado a resolver este procedimiento es, en efecto, el Consejo de

Dirección del Servicio de Salud de las Illes Balears, de acuerdo con el art. 33.1.b de la

Ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma

de las Illes Balears y el art. 3 del Decreto 63/2012, de 20 de julio, por el cual se

establece la estructura orgánica básica del Servicio de Salud de las Illes Balears. En el

presente supuesto, el acto que es objeto de revisión de oficio emana de un órgano

unipersonal de dirección del ente público como es el director general. Por consiguiente,

en aplicación del precepto legal anteriormente transcrito, debemos concluir que

corresponderá al órgano colegiado superior de dirección del ente público su resolución,

tal y como pone en relieve la propuesta de resolución remitida.

Tercera

1. Dicho esto, y entrando ya en el fondo del asunto, procede, por un lado, analizar el

carácter revisable de esta actuación del ente público y, por otro lado, determinar si

realmente concurre en el presente supuesto alguna causa de nulidad contractual que

fundamente su revisión de oficio.

a) Carácter revisable del acto

El Consejo Consultivo concluye que nos hallamos ante un acto preparatorio de la

contratación cuando el director general del Servicio de Salud, el 6 de octubre de 2014,

expresa mediante escrito dirigido a la contratista lo siguiente:

[?] les rogamos que para evitar un grave trastorno al servicio público, continúen

dando los servicios que hasta ahora se venían prestando. Para evitar el perjuicio

patrimonial de su empresa y el beneficio sin causa de la administración, los costes

asociados al servicio encargado se abonarán según el procedimiento establecido por

la Administración y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para

la celebración del contrato.

Y este acto preparatorio constituye un acto expreso de prórroga de un contrato anterior

próximo a vencer (15 de octubre de 2014). Es un acto favorable para la empresa que

presta dichos servicios de informática y comunicaciones y es, por tanto, revisable por

cuanto es firme y procede del órgano de contratación del Servicio de Salud, cuyos actos

agotan la vía administrativa. El acto objeto de revisión de oficio cumple, por tanto, con

los requisitos previstos en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Por

otra parte, no concurre en el presente supuesto ningún límite del artículo 106 de la

misma ley que impida ejercer la facultad de revisión ni ha sido invocado por la

representación de la contratista.

b) Concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho en la actuación del ente público

(invalidez contractual).

Para determinar la concurrencia de alguna causa de nulidad, este Consejo Consultivo

quiere remitirse al Dictamen del Consejo de Estado 1059/2012, de 15 de noviembre, en

el que se establecía, en un supuesto similar al que nos ocupa, lo siguiente:

III. Respecto al fondo de la cuestión planteada, se pretende en el expediente revisar

de oficio por la más grave de las causas posibles (la nulidad de pleno derecho) una

actuación administrativa consistente en la tantas veces citada prórroga de prestación

del servicio de telecomunicaciones de datos llevado a cabo por [?] a la Agencia

Estatal de Meteorología durante los meses de diciembre de 2011 y enero y febrero

de 2012 sin seguir el procedimiento legalmente establecido.

Con carácter previo, y como el Consejo de Estado tiene reiteradamente declarado en

su doctrina, conviene recordar una vez más que la circunstancia de revisar de oficio

es una medida que implica una potestad tan exorbitante que debe aplicarse con

mucho tiento, resultando este un cauce impugnatorio para el que se recomienda la

máxima prudencia habida cuenta de que la no sujeción a plazo para efectuarlo

entraña un riesgo evidente para la estabilidad o seguridad jurídica.

Procede, por tanto, examinar si existe una vulneración del procedimiento de

contratación pública, regulado en el citado TRLCAP y, supletoriamente, en la Ley

30/1992, de 26 de noviembre.

En relación con esta pretendida causa, conviene recordar que el Consejo de Estado

conforme al artículo 62.1.e de la Ley 30/1992, entre otros en el dictamen 887/2012,

de 26 de septiembre de 2012, tiene declarado:

«Y es que para apreciar dicha causa de nulidad debe darse, en primer lugar, un vicio

de procedimiento. Y en todo caso, no basta con la mera invocación de cualquier

vicio o anomalía formal, sino que es preciso que se haya prescindido total y

absolutamente del procedimiento legalmente establecido, bien porque no se hubiere

seguido procedimiento alguno, bien porque se hubiere seguido un procedimiento

distinto al legalmente establecido (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de

1983, 21 de marzo de 1988, 12 de diciembre de 1989, 29 de junio de 1990, 31 de

enero de 1992, 7 de mayo de 1993, 28 de diciembre de 1993, 22 de marzo de 1994,

18 de junio de 1994 y 28 de septiembre de 1994; dictámenes del Consejo de Estado

de 5 de noviembre de 1987 ?expte. nº 50.1654?, 19 de octubre de 1999 ?expte.

nº 53.746? y 22 de junio de 2000 ?expte. nº 1.949/2000?)».

Y para calificar la gravedad o esencialidad a que hacen referencia los dictámenes

citados, el Consejo de Estado exige que «no existan los engarces formales

necesarios en el iter administrativo para concluir en el acto que se pretende emanar,

envolviendo tales ausencias o errores procedimentales un radical vicio con

irremediables efectos sobre el acto administrativo final» (dictamen número

2.756/96, de 25 de julio de 1996). Tales «engarces formales» se reducen al «núcleo

mínimo e irreductible de trámites procedimentales que deben desarrollarse para

estudiar, preparar y adoptar una resolución» (dictamen número 520/92, de 4 de junio

de 1992), cuya omisión determinaría «una irregular e impropia formación de la

voluntad administrativa que constituye el sustrato material de dicho acto

aprobatorio» (dictamen número 43.816, de 19 de noviembre de 1981).

A los efectos de la nulidad aquí pretendida, el examen del expediente acredita que

con fecha 7 de diciembre de 2011 el Director de Producción e Infraestructuras de la

Agencia Española de Meteorología dirigió oficio a [?] indicando que debido a

retrasos en la tramitación del expediente de contratación de los servicios de datos de

la AEMET por diversas causas este nuevo contrato de servicios de

telecomunicaciones no ha podido entrar en vigor en día 1 de diciembre como

inicialmente estaba previsto, por lo que «siendo estos servicios imprescindibles para

nuestra organización, se precisa la continuidad de la prestación del servicio por parte

de su empresa en las mismas condiciones, tanto técnicas como económicas, que las

hasta ahora vigentes, por un plazo que concluirá cuando el nuevo contrato entre en

vigor», por lo que hubo una total ausencia de procedimiento, lo que da lugar a la

declaración de la nulidad radical del acto de adjudicación y del contrato (artículo

62.1.e de la Ley 30/1992) que por ello debe ser revisado de oficio.

En consecuencia, este Consejo Consultivo debe estimar que el acto de 6 de octubre de

2014 del director general del Servicio de Salud de las Illes Balears descrito más arriba,

constituye un acto administrativo preparatorio de la prórroga de contratación (que viene

permitida en los pliegos) sin seguir el procedimiento legalmente establecido en la

normativa de contratación y sin dotación presupuestaria para poder abonar los servicios

prestados. Por tanto, adolece de uno de los vicios más graves del Derecho

Administrativo, la nulidad radical, por haber omitido total y absolutamente el

procedimiento legalmente establecido y por la ausencia de crédito (artículo 32 apartados

a ?que remite a las causas del art. 62.1 de la Ley 30/1992? y c?insuficiencia de

crédito? del TRLCSP). En consecuencia, procede la declaración de nulidad de pleno

derecho de dicha prórroga por no resultar conforme a derecho e incurrir en las causas de

nulidad ya expuestas.

Cuarta

Al quedar habilitado el Consejo de Dirección del Servicio de Salud para la revisión de

oficio, igualmente lo está para tramitar, evaluar e incluir en la «resolución» la

indemnización correspondiente, en la medida en que se ajusta a las exigencias de dicho

artículo 35 TRLCSP.

Debemos observar que, en el presente caso, la Administración sanitaria, a través de su

Oficina de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, da por acreditadas las

prestaciones comprometidas que se especifican en la memoria ya referida y da su

conformidad no solo a las prestaciones realizadas por la contratista, sino también al

precio facturado por la empresa. Así las cosas, el director general asume en la propuesta

de resolución la liquidación a favor de la empresa mediante el completo pago de dichas

facturas. No obstante, se detecta un error material patente en la propuesta de resolución,

al referirse, en su apartado 2, a dos cantidades diferentes a percibir como indemnización

económica, siendo la cantidad reconocida en el expediente la de 380.564,98 euros,

como indicamos en el Antecedente segundo, sin que el Consejo Consultivo de las Illes

Balears entre a valorar ni a validar el importe que da por acreditado la Administración

actuante.

En otro orden de cosas, este órgano de consulta vuelve a reiterar, como lo ha hecho

anteriormente en otros dictámenes de revisión de oficio por contratación irregular del

Servicio de Salud de las Illes Balears, que este tipo de actuaciones suponen un

incumplimiento generalizado no solo de la normativa contractual (inclusive los

principios de publicidad, igualdad y libre concurrencia) sino también de la Ley estatal

19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen

gobierno; de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y

Sostenibilidad Financiera; y la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de

la deuda comercial en el sector público.

III.CONCLUSIONES

1ª. Está legitimado el director general del Servicio de Salud de las Illes Balears para la

solicitud del presente dictamen y es competente el Consejo Consultivo para emitirlo,

con carácter de preceptivo y habilitante para la revisión de oficio propuesta.

2ª. El Consejo Consultivo es favorable a la revisión de oficio de la prórroga efectuada

por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de gestión y mantenimiento

de microinformática, electrónica de red, CPD (Centros de Proceso de Datos) local, red

inalámbrica, administración y soporte de sistemas (Service desk) para el Hospital

Universitario Son Espases por la empresa S, prestados desde 16 de octubre de 2014

hasta el 31 de diciembre de 2014 (expediente de reconocimiento de deuda AAAA AA

X/2015), por las causas de nulidad expuestas en la consideración jurídica tercera.

Palma, 26 de marzo de 2015