Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 019/2009 del 05 de noviembre del 2009

Resumen

DICTAMEN núm. 19/2009, relatiu a la resolució del contracte de gestió del servei públic de piscina municipal adjudicat a l?empresa G per l?Ajuntament de Capdepera*

Contestacion

DICTAMEN núm. 19/2009, relatiu a la resolució del contracte de gestió del servei

públic de piscina municipal adjudicat a l?empresa G per l?Ajuntament de

Capdepera*

I. ANTECEDENTS

1. Mitjançant l?acord plenari adoptat en la sessió ordinària d?1 de febrer de 2007,

l'Ajuntament de Capdepera va aprovar el plec de clàusules administratives i tècniques

que havia de regir el concurs, per procediment obert, per a la concessió de la gestió del

servei públic de la piscina municipal coberta climatitzada i l'explotació d'un local

esportiu annex.

2. El 16 d?abril de 2007, va tenir lloc l?acte públic d?obertura de les pliques presentades

pels dos únics licitadors, l?UTE F i l?entitat mercantil G, i va obtenir més puntuació

l?oferta d?aquesta última que, pel que aquí ens interessa, es comprometia a fer una

inversió d?1.011.528,83 euros, destinada a les obres d?adequació i millora de les

instal·lacions existents i a l?equipament esportiu i material de gestió, superant així,

àmpliament, la inversió inicial de 75.268,77 euros prevista en el plec esmentat.

3. El 3 de maig de 2007, la Mesa de Contractació va acordar elevar a l?òrgan de

contractació la proposta d?adjudicació del contracte esmentat a la dita licitadora,

l'entitat G; i el Ple de l?Ajuntament (per 8 vots a favor, 1 vot en contra i dues

abstencions), en la sessió d?11 de maig de 2007, va acordar-ne l?adjudicació «segons el

plec de condicions aprovat per l?Ajuntament en Ple amb data 01-02-2007 i d?acord a la

proposició presentada per l?empresa [?]».

4. El 15 de juny de 2007 l?Ajuntament de Capdepera, representat pel batle, i

l?adjudicatària G, mitjançant el seu representant legal, van subscriure el contracte

corresponent ?al qual s?adjuntà, com a part integrant, el plec de condicions?, pel qual

s?adjudicà a la societat esmentada la gestió del servei públic de la piscina municipal per

un termini de deu anys i mitjançant el pagament d?un cànon del 25% dels beneficis

obtinguts. Per garantir el compliment de les obligacions provinents del contracte,

l?adjudicatària va lliurar a l?Ajuntament un aval bancari per un import de 36.000 euros,

en concepte de fiança definitiva.

5. El 24 de juliol de 2008, el tècnic d?esports de l?Ajuntament de Capdepera va

certificar que «des de la signatura del contracte entre l?empresa adjudicatària i el

consistori, no s?han portat a terme per part de l'entitat G, cap de les diferents inversions

previstes (al plec i millores ofertades), i per tant a data d?avui la instal·lació roman

tancada i sense ser explotada per l?empresa adjudicatària». Això determinà que per

* Ponència de l'Hble Sr. Enrique Vicent Marí, conseller.

decret de la Batlia, de 4 d?agost de 2008, es va disposar requerir l?adjudicatària que, en

un termini de 15 dies, iniciàs les actuacions encaminades al compliment del contracte,

sota l?advertència que, en cas contrari, s?iniciarien els tràmits procedents per a la

resolució contractual a causa d?incompliment.

6. Una vegada notificat el Decret, amb la concessió del tràmit d?al·legacions, el

representant de la societat contractista, el 22 d?agost següent, va presentar un escrit en

que adduïa, en resum, que la paralització de les obres compromeses ?i, per això, de la

posada en funcionament de la piscina i els seus annexos «radica en la postura mantenida

por el Ayuntamiento, desde su toma de posesión, respecto del cumplimiento de sus

obligaciones en orden a la asunción de los costes derivados de la mencionada gestión y

plasmados en la plica que fue aceptada por el Ayuntamiento»; aclareix aquesta qüestió

manifestant que, segons l?estudi econòmic i financer de la plica acceptada, «se recogen

los distintos supuestos, observándose que la previsión de cubrir los gastos estaba en

función del número de abonados próximo a los 2.250, siendo deficitario en los demás

casos y que dicho déficit debía ser asumido por el Ayuntamiento hasta la consecución

del equilibrio entre ingresos y gastos»; hi afegeix que «celebradas las elecciones

municipales, el nuevo equipo de Gobierno del Ayuntamiento [?], ante la eventualidad

de que no se consiguiera el equilibrio entre los gastos y los ingresos por no alcanzar el

número de abonados deseado y que ello pudiera suponerle al consistorio un gasto que

rondaría la cifra de los 476.000 euros anuales [?], manifestaron la imposibilidad de

asumir el coste mencionado y no estar de acuerdo con el pago de dichas sumas»

continua afirmant que s?han celebrat fins a onze reunions, infructuoses, entre les parts

contractants «con el fin de buscar soluciones encaminadas a disminuir el coste que se

derivaba de la prestación del servicio», i que «si la corporación, desde el inicio de la

concesión a través de sus representantes, ha manifestado la imposibilidad de afrontar los

costes derivados de las instalaciones, resulta plenamente justificada la actitud de la

concesionaria de no iniciar las obras de inversión [?]».

7. Les al·legacions van ser analitzades pel Departament d?Urbanisme que, el dia 4 de

setembre, va formular un informe jurídic en què expressa que les dites al·legacions no

desvirtuen la realitat que les inversions i millores oferides en la plica no s?han efectuat,

per la qual cosa recomana iniciar els tràmits per a la resolució del contracte per

incompliment.

8. El dia 2 d'octubre següent, el tècnic municipal d?Esports va certificar que en aquesta

data no s?havien iniciat les obres, i que les instal·lacions estaven tancades al públic; i la

regidora d?Esports va formular una proposta d?iniciació dels tràmits encaminats a la

resolució del contracte.

9. El 3 d?octubre de 2008, el secretari de l?Ajuntament va emetre un informe relatiu a la

normativa substantiva aplicable al cas, i sobre el procediment i els efectes de la

resolució contractual, en què afirmava que, segons els informes que figuraven en

l?expedient, concorre una greu demora en l?execució del contracte, cosa que constitueix

causa determinant de la resolució.

10. El 7 d?octubre de 2008, el Ple de l?Ajuntament va acordar, per unanimitat, resoldre

el contracte a causa de l?incompliment de la contractista, confiscar la garantia

constituïda, exigir la indemnització que correspongui pels danys causats, i donar

audiència a la contractista i a l?avalador per un termini de deu dies.

11. Una vegada efectuada la notificació dels acords esmentats, l?entitat bancària

avaladora no va formular cap al·legació, mentre que la contractista va presentar un

escrit, datat el 29 d?octubre de 2008, en què sol·licitava que es tinguessin per

reproduïdes les al·legacions efectuades en el seu anterior escrit de dia 22 d?agost (vegeu

l?antecedent 6).

12. Amb data 10 de novembre següent, el secretari de l?Ajuntament va emetre un

informe en què, en vista de les últimes manifestacions de la interessada ?que no

aportaven cap element nou?, també donava per reproduït el seu anterior informe de dia

3 d?octubre (vegeu l?antecedent 9), i hi afegia que hi concorrien els supòsits de fet

suficients per acordar la resolució contractual, i que era procedent trametre l?expedient

al Consell Consultiu en compliment del que disposa l?article 109.1.d del Reglament

aprovat pel Reial decret 1098/2001, de 12 d?octubre.

13. El batle de Capdepera va sol·licitar al Consell Consultiu el dictamen preceptiu i li

trameté l?expedient instruït. El president d?aquest òrgan assessor va requerir l?aportació

de certa documentació complementària, que ha tingut entrada a la nostra seu el 26 de

gener de 2009, i així, a partir d?aquesta data, l?expedient quedà apte per estudiar-lo i

emetre?n dictamen.

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

El batle de Capdepera està legitimat per sol·licitar el dictamen, de conformitat amb els

articles 10.10.c i 15.1.d de la Llei 5/1993, de 15 de juny, del Consell Consultiu, en

relació amb l'article 59.3.a del Text refós de la Llei de contractes de les administracions

públiques, de 16 de juny de 2000. Aquest òrgan consultiu és competent per evacuar el

dictamen, que té la qualitat de preceptiu en virtut de les normes ressenyades, perquè es

tracta d?un expedient de resolució de contracte administratiu per causa imputable al

contractista, en què consta expressament l?oposició d?aquest.

Segona

Respecte de la normativa aplicable al cas present, hem d?observar que la nova Llei

30/2007, de 30 d?octubre, de contractes del sector públic (BOE núm. 261, de 31

d?octubre), l?entrada en vigor del qual va tenir lloc als sis mesos de publicar-se

(disposició final dotzena), estableix en la disposició transitòria primera que «Els

contractes administratius adjudicats abans de l?entrada en vigor d?aquesta Llei es

regeixen, quant als seus efectes, compliment i extinció, inclosa la seva durada i règim de

pròrrogues, per la normativa anterior». En conseqüència, ja que el contracte

administratiu que aquí ens ocupa va ser adjudicat l?11 de maig de 2007, el règim

aplicable és l?establert en el Text refós de la Llei de contractes de les administracions

públiques (d?ara endavant LCAP), que va ser aprovat pel Reial decret legislatiu 2/2000,

de 16 de juny.

L?àmbit subjectiu de la LCAP està definit en l?article 1, quan preveu que als efectes

d?aquesta Llei s?entén per administracions públiques, a més de l?Administració General

de l'Estat i les de les comunitats autònomes, «les entitats que integren l?Administració

local». Quant a l'àmbit objectiu, l?article 5.2 d?aquesta Llei declara que són contractes

administratius, entre altres, aquells l?objecte dels quals sigui la gestió de serveis públics.

És evident que, pel fet de tractar-se aquí d?un contracte atorgat per un ajuntament,

l?objecte del qual és la gestió del servei públic de la piscina municipal coberta

climatitzada i l?explotació d?un local esportiu annex, hi concorren els requisits que fan

plenament aplicable la normativa continguda en la LCAP (Reial decret legislatiu

2/2000, de 16 de juny).

Tercera

Quant al procediment per a la resolució del contracte, s?han seguit amb correcció els

tràmits exigits per l?article 109 del Reial decret 1098/2001, de 12 d?octubre, que aprova

el Reglament general de la LCAP. Efectivament, s?ha donat compliment puntual a:

? L?audiència per un termini de deu dies a la societat adjudicatària, que va presentar un

escrit d?al·legacions amb què s?oposava a la resolució contractual a causa de

l'incompliment de les seves obligacions.

? L?audiència, també per un termini de deu dies, a l?entitat bancària avaladora, que no

ha fet cap manifestació en relació amb la confiscació de la garantia prestada.

? L?informe del Servei Jurídic, ja que consten en l?expedient els emesos pel Servei

Jurídic i pel Secretari de l?Ajuntament.

? El dictamen preceptiu del Consell d?Estat o òrgan consultiu equivalent de la

Comunitat Autònoma, tràmit que ara evacua aquest Consell Consultiu.

Quarta

Quant al fons de l?assumpte, convé ressenyar breument que la contractista, en les seves

al·legacions, reconeix que no ha iniciat les obres d?adequació i millora de la piscina i de

les altres instal·lacions esportives, incloses en l?oferta, si bé això ?segons afirma? és

per la negativa de l?Ajuntament a assumir el dèficit que previsiblement es produirà en

l?explotació de les instal·lacions esmentades «hasta la consecución del equilibrio entre

ingresos y gastos», a la qual cosa està obligada la corporació municipal perquè acceptà

«la proposición presentada, incluidas las condiciones establecidas en el estudio

económico financiero respecto de la participación del Ayuntamiento en los costes del

servicio en función del número de abonados».

Per la seva banda, l?Ajuntament nega que hagi de fer-se càrrec de l?eventual dèficit

d?explotació, ja que no ha assumit aquesta obligació en el plec de condiciones que va

donar lloc al concurs.

La controvèrsia se centra, doncs, en l?existència o no de l?obligació de l?Ajuntament de

cobrir el dèficit d?explotació com a possible causa d?exoneració del compliment de les

obligacions de la contractista. I per dirimir la qüestió és necessari atendre el contingut

del plec de condicions pel qual es va regir el concurs, de conformitat amb el principi

general «el pliego es la ley del contrato», assumit de forma constant i ininterrompuda

pel Tribunal Suprem, entre altres moltes, en la Sentència de 20 d?abril de 1992 (núm.

1330), en què es llegeix:

[?] el pliego de condiciones es para las partes la Ley del contrato, cualquiera que

sea el objeto de éste (sentencias de 10 de marzo de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de

noviembre de 1987, 6 de febrero de 1988, etc.), por lo que ha de estarse siempre a lo

que en aquél se consignara para el cumplimiento de éste (Sentencia de 20 de julio de

1988) [?], por lo que resulta improcedente que, ni siquiera en el documento por el

que se formalice la adjudicación definitiva se introduzcan modificaciones respecto

de lo consignado en el pliego (Sentencia de 28 de julio de 1987).

D?aquesta doctrina jurisprudencial, que es conté i confirma en sentències més recents,

com les de 28 de juny de 2004, 24 de gener de 2006 i 26 de desembre de 2007, resulta

obligat, per resoldre les qüestions relatives al compliment, intel·ligència i efectes d'un

contracte administratiu, remetre's al que s?estableix en el plec de condicions

corresponent.

Una vegada examinat el plec de condiciones rector del contracte que ara ens ocupa no hi

apareix cap clàusula o condició, ni expressa ni implícita, per la qual l?Ajuntament

estigui obligat a assumir l?eventual dèficit d?explotació del servei, ja que, al contrari, en

el plec de referència es consignen les dades d?especial rellevància següents: a) la

concessionària assumirà la gestió i explotació del servei a risc i ventura seu (clàusula

2a); b) entre altres objectius, la concessionària haurà d?aconseguir racionalitzar les

despeses de funcionament i la rendibilitat econòmica de la gestió (clàusula 5a); c)

l?adjudicació del servei no representarà cap cost a l?Ajuntament, i la concessionària

assumirà tots els costos i les despeses que generi la gestió de l?explotació del servei

(clàusula 6a); d) el contractista s'obliga a prestar el servei en els terminis assenyalats

(clàusula 12a.1) i a sufragar les despeses derivades de l?explotació i el manteniment a

càrrec seu (clàusula 12a.4.f); e) l'execució del contracte es farà a risc i ventura del

contractista (clàusula 13a); i f) la concessió es regirà pel plec de clàusules

administratives i prescripcions tècniques que constitueixen la llei del contracte.

D?altra banda, de l'estudi econòmic i financer (que ha de ser concorde i no contradictori

amb el plec, «llei del contracte») de la contractista tampoc pot deduir-se que

l?Ajuntament hagi d?eixugar el dèficit que, segons les al·legacions de la concessionària,

haurà de produir-se quan el nombre d?abonats no assoleixi la xifra de 2.250; cal

ressaltar que l?estudi esmentat és el de la contractista i és el que va servir de base a

aquesta per efectuar la seva oferta, de manera que si conté errors d?apreciació o de

càlcul que fan econòmicament inviable l?execució del contracte, aquests errors són

només imputables a la concessionària, que n?haurà d?afrontar les conseqüències que

se?n deriven. Encara s?hi ha d?afegir que el nombre d?abonats és una cosa aleatòria que

dependrà del bon estat de les instal·lacions esportives, cosa que, al seu torn, està

condicionat al compliment de les obligacions d?execució de les obres d?adequació

incloses en l?oferta feta per la contractista.

En virtut del que s?ha exposat, el Consell Consultiu conclou que hi concorre la causa

prevista en l?article 111.g de la Llei 2/2000, que dóna lloc a la resolució del contracte,

perquè se n?ha incomplert una condició tan essencial com és l?execució de les obres

d?adequació i millora de les instal·lacions existents, prèvies i necessàries per a la posada

en marxa i la gestió del servei públic de la piscina municipal coberta climatitzada i

l?explotació del local esportiu annex.

Cinquena

La resolució del contracte per incompliment culpable del contractista té com a efectes,

prevists en l?article 113.4 de la repetida LCAP, la confiscació de les garanties

dipositades i la indemnització a l'Ajuntament pels danys i perjudicis ocasionats en allò

que excedeixin de l'import del que s?ha confiscat.

D?acord amb tot el que s?acaba d?exposar, és procedent confiscar la garantia definitiva

per un import de 36.000 euros dipositada per l?adjudicatària, que a més haurà

indemnitzar l?Ajuntament pels eventuals danys i perjudicis ocasionats en allò que

excedeixin de l'import de la garantia confiscada. A aquest efecte l?Ajuntament haurà

d?instruir l?expedient contradictori oportú.

III CONCLUSIONS

1a. El batle de Capdepera està legitimat per formular la consulta realitzada, i el Consell

Consultiu és competent per evacuar aquest dictamen, que té la qualitat de preceptiu.

2a. És procedent declarar resolt, per incompliment culpable del contractista, el contracte

de gestió del servei públic de piscina municipal adjudicat a l'entitat G per l?Ajuntament

de Capdepera mitjançant l?acord del Ple municipal d?11 de maig de 2007 i formalitzat el

dia 15 de juny del mateix any. També ha de decretar-se la confiscació de la garantia de

36.000 euros constituïda per la societat adjudicatària esmentada.

3a. Subsegüentment a la resolució derivada del que estableix la conclusió anterior, serà

procedent incoar i tramitar l?expedient de liquidació als efectes establerts en la

consideració cinquena.

4a. La resolució que se n?adopti ha d?especificar si és «d'acord amb el Consell

Consultiu» o bé «havent escoltat el Consell Consultiu», en aplicació del que estableix

l?article 3.3 de la Llei 5/1993, de 15 de juny.

Palma, 17 de febrer de 2009