Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 017/99 del 11 de febrero del 1999

Resumen

Dictamen nº 17/99, relativo a las Normas Complementarias y Subsidiarias del Consell Insulard'Eivissa i Formentera denominadas "Medidas de Ordenación Suelo Rústico".

Ponente/s:

Pedro A. Aguiló Monjo

Contestacion

Dictamen nº 17/99, relativo a las Normas Complementarias y Subsidiarias del Consell Insular

d'Eivissa i Formentera denominadas "Medidas de Ordenación Suelo Rústico".

?I. ANTECEDENTES

1. El Consell Insular d'Eivissa i Formentera estimó que la entrada en vigor de la Ley 6/97, de 8 de

julio, del Suelo Rústico de las Islas Baleares exigía la regulación de determinados aspectos al no

haberse producido la adaptación a la misma de los distintos instrumentos de planeamiento

general, existentes en su ámbito territorial. A tal efecto, procedió a la formulación de unas Normas

Subsidiarias y Complementarias de Planeamiento, denominadas "Medidas de Ordenación Suelo

Rústico" que, explícitamente, amparó en el ejercicio de las competencias en materia urbanística

atribuidas por la Ley 9/90, de 27/VI, del Parlamento Balear y sometió al procedimiento del art. 51

del TRLS de 1976.

2. Las Normas Subsidiarias y Complementarias de Planeamiento constan de Memoria, Normas

Urbanísticas y Documentación Gráfica, estableciéndose, en el art. 2 de las mismas, que su objeto

consiste en:

a) Establecer -para las cimas y terrenos elevados o en pendiente excluidos de ámbitos protegidos

por las determinaciones de las leyes 1/91, de 30 de enero, de Espacios Naturales y de Régimen

Urbanístico de las Áreas de Especial Protección de las Islas Baleares y 4/89, de 27 de marzo, de

Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre- condiciones de la

edificación encaminadas a garantizar la protección de las características generales del paisaje y

la reducción de su impacto visual.

b) Definir, en los casos en que una finca se vea afectada por dos o más calificaciones, la regla de

proporcionalidad aplicable a efectos de determinación de la parcela mínima edificable a que se

refiere el artículo 25.6 de la Ley 6/97, de 8 de julio, del Suelo Rústico de las Islas Baleares.

c) Determinar, hasta tanto no se produzca la adaptación del planeamiento municipal a las

disposiciones de la Ley 6/97, de 8 de julio, del Suelo Rústico de las Islas Baleares, las reglas a

que se ha de ajustar el cómputo de los parámetros establecidos en el artículo 28 de la citada Ley.

d) Establecer, hasta tanto no se formulen los instrumentos de desarrollo de las mismas, medidas

transitorias de aplicación a los terrenos protegidos por las determinaciones de las leyes 1/91, de

30 de enero, de Espacios Naturales y de Régimen Urbanístico de las Áreas de Especial

Protección de las Islas Baleares y 4/99, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios

Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre.

3. Consta en el expediente, informe de la Asesoría Jurídica de la Comisión Insular de Urbanismo

de 11/XI/98 del que se desprende que la competencia corresponde al Consell Insular d'Eivissa i

Formentera y que para la redacción y aprobación definitiva se habrá de seguir el trámite

preceptuado en el art. 51 del TRLS de 1976.

4. Convocado pleno extraordinario para el día 27/XI/98, cuyo punto nº 12 del orden del día tenía

por objeto la aprobación inicial de las Normas Subsidiarias y Complementarias referidas e

informar favorablemente la iniciación del expediente de suspensión del planeamiento en todos los

Municipios de Ibiza, en las zonas afectadas que se grafían, el portavoz del grupo socialista solicitó

que se incorporara al expediente informe jurídico de Secretaría que, en concreto, se refiriera al

cumplimiento del art. 9.4º de la Ley 6/97.

5. El artículo 9.4º de la Ley 6/97 establece que "La imposición a los instrumentos municipales de

planeamiento general de parámetros o condiciones diferentes de las señaladas en esta Ley y en

sus reglamentos, sólo podrá efectuarse mediante instrumentos de ordenación regulados en la Ley

8/1987, dicha anteriormente, y las figuras de ordenación y gestión previstas por la citada Ley

4/1989" y el informe del Secretario del Consell Insular señala que la limitación establecida en el

referido art. 9.4º "...no es de aplicación por cuanto lo que vienen a hacer las presentes Normas es

regular (arts. 3º, 4º y 5º) las previsiones de la propia Ley del Suelo Rústico (arts. 10 y siguientes,

25.6º y 28)".

6. Como consecuencia de la deliberación mantenida, el pleno extraordinario de 27/XI/98 acordó

aprobar inicialmente el expediente de Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento

e incoar el procedimiento para la suspensión y añadió un apartado tercero del siguiente tenor

literal:

Dada la especial transcendencia, en orden al órgano que ostenta la competencia para la

tramitación y aprobación del expediente de Normas Complementarias y Subsidiarias del

Planeamiento del Consell Insular de Ibiza y Formentera, que habida cuenta que ello es materia

que por Ley 9/1990, de 20 de junio, de atribución de competencias a los Consejos Insulares en

materia de Urbanismo y Habitabilidad fue transferida al Consell, de conformidad con el art. 11,

apartados 1.e) y 2 - de la Ley 5/1993, de 15 de junio, que se omite por error-, solicitar Dictamen

facultativo al Consejo Consultivo de las Islas Baleares.

7. En cumplimiento del acuerdo antedicho, el Presidente del Consell Insular de Eivissa y

Formentera, mediante escrito de 18/XII/98 que tuvo entrada en el Consell Consultiu el 29/XII/98,

solicitó el dictamen facultativo acordado por el pleno de 27/XI/98 y el Presidente del Alto Cuerpo

Consultivo designó, el 5/I/99, al Vocal que por turno correspondía para redactar la propuesta

correspondiente.

?II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera.- Los dictámenes facultativos que puede emitir el Consell Consultiu vienen regulados en

el art. 11 de la Ley 5/93, de 15/VI, que contiene un párrafo e) del siguiente tenor: "Cualquier otro

cuando lo requiera su especial trascendencia a juicio del órgano solicitante". La indefinición

acerca del órgano solicitante vino a concretarse en el art. 2.2º y 4º del Decreto 118/1993, de 14

de octubre, por el que se aprobó el Reglamento Orgánico del Consell Consultiu, en favor del

Presidente del Consell de Govern y de los Presidentes de los Consejos Insulares, si bien, en

cuanto a estos últimos, "...únicamente, en materias que hayan sido objeto de transferencia en su

favor por parte de la CAIB". Posteriormente, la Ley 2/1995, de 22 de febrero, de modificación de

determinados artículos de la Ley 5/1993, de 15 de junio, del Consejo Consultivo de las Islas

Baleares, elevó a rango legal la solución reglamentaria, añadiendo un párrafo 2 al art. 11 de la

Ley 5/93, del siguiente tenor literal:

2. Los dictámenes de emisión facultativa a que se refiere el apartado e) del párrafo 1º de este

artículo sólo podrán ser solicitados por la Administración autonómica en cualquier caso, y por los

Consejos Insulares únicamente en materias que hayan sido objeto de atribución a su favor por

parte de la Comunidad Autónoma.

En el presente caso, el Consell Insular de Eivissa y Formentera pretende la aprobación de unas

Normas Complementarias y Subsidiarias de ámbito insular, derivadas del procedimiento del art.

51 TRLS de 1976 y de las competencias urbanísticas que le fueron transferidas en virtud de la

Ley 9/90, de 20 de junio, del Parlamento Balear.

De lo expuesto procede obtener la conclusión de la plena competencia del Consell Consultiu para

emitir, con carácter facultativo, el presente dictamen solicitado por el Presidente del Consell

Insular de Eivissa y Formentera en cumplimiento del acuerdo plenario de 27/XI/98.

Segunda.- El artículo 51 del TRLS de 1976 contiene una facultad excepcional atribuida al Consejo

de Ministros que, en virtud del proceso de transferencias consecuente a la construcción del

Estado autonómico, se otorgó al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma y que, en el

ámbito de Baleares, fue, a su vez, transferida al pleno de los Consejos Insulares por la Ley 9/90

del Parlamento Balear. La facultad consiste en la suspensión, total o parcial, del planeamiento

municipal "...para acordar su revisión...", aprobando entretanto en el plazo máximo de seis meses

-lo que no impide que pueda simultanearse o anticiparse su tramitación- unas Normas

Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento que deberán regir hasta que se apruebe el plan

revisado, al que, lógicamente, deberá incorporarse su contenido en tanto en cuanto supone un

cierto anticipo provisional del órgano representativo de intereses supramunicipales que hace uso

de la facultad excepcional legalmente otorgada por el citado art. 51. Debe añadirse que las

Normas Complementarias y Subsidiarias cumplen una doble función: la de completar, cuando

existan, las determinaciones del planeamiento municipal y la de suplir su ausencia cuando no

exista, proporcionando un mínimo de ordenación (arts. 70 y 71 TRLS 1976 y art. 1.1º y 88 del

Reglamento de Planeamiento).

La primera cuestión que debe plantearse es si la facultad excepcional del art. 51 TRLS 1976 y las

Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento que, provisionalmente, deben dictarse

quedan comprendidas en la trasferencia operada por la Ley 9/90 del Parlamento Balear. El

problema se genera por la distinción derivada del art. 148.1.3º CE y del art. 10.3º del Estatuto de

Autonomía para las Islas Baleares entre "ordenación del territorio" y "urbanismo". Desde un plano

teórico destaca, en primer lugar, la dificultad de acotar nítidamente el contenido de ambos títulos

competenciales en tanto, uno y otro, tienen un objeto común (el uso y la ocupación del suelo) y

una regulación unitaria (la provinente de la legislación sobre régimen del suelo y ordenación

urbana de 1956 y de 1975-76). Por otra parte, si se exceptúa Baleares, la distinción carece de

trascendencia práctica ya que en el ámbito supramunicipal, una y otra competencia estuvieron

atribuidas al Estado y están en la actualidad, transferidas a las Comunidades Autónomas.

No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha resaltado que la competencia de

ordenación del territorio tiene un alcance horizontal y más amplio que la de urbanismo y ha

señalado que la primera "...tiene por objeto la actividad consistente en la delimitación de los

diversos usos a que pueda destinarse el suelo o espacio físico territorial..." (St. TC 36/94) y por

instrumento fundamental la técnica del planeamiento, mientras que el urbanismo tiene un

contenido más concreto vinculado a la utilización del suelo como soporte de la actividad

transformadora del mismo que implica su urbanización y edificación, como afirma la St. TC nº

61/97, de 20/III, "... la disciplina jurídica del hecho social o colectivo de los asentamientos de

población en el espacio físico, lo que, en el plano jurídico se traduce en la ordenación

urbanística..."

Procede, a continuación, examinar el alcance de la competencia transferida a los Consejos

Insulares por la Ley 9/1990, de 20 de junio, del Parlamento Balear. A este respecto, si bien el art.

1 de la Ley 9/90 atribuye a los Consejos Insulares, como competencias propias, todas las

asumidas por la Comunidad Autónoma "...en relación con la legislación del Régimen del Suelo y

Ordenación Urbana y por disposiciones reglamentarias y concordantes, en los territorios

respectivos...", no cabe desconocer que la propia denominación de la Ley y su Exposición de

Motivos se refieren, únicamente, a las materias de "...urbanismo y habitabilidad" y que el art. 2, de

modo rotundo y, en nuestro criterio, definitivo, se refiere expresamente a "Las competencias

asumidas en materia de urbanismo...".

La conclusión de que la transferencia alcanza sólo al urbanismo, pero no a la ordenación del

territorio, se ve reforzada por la referencia a las Comisiones Insulares de Urbanismo y a las

Entidades Urbanísticas Colaboradoras previstas en la "Ley sobre Régimen del suelo y

Ordenación Urbana", al tiempo que se omite cualquier referencia a que resulte afectado el bloque

normativo autonómico sobre ordenación del territorio que encabeza la Ley 8/87, de 1/IV, del

Parlamento Balear. Dos precisiones adicionales deben añadirse: la derivada del art. 1 de la Ley

9/90, en cuanto se remite al art. 39.8º de la Ley Orgánica 2/1983 y limita, en consecuencia, la

transferencia a la "...función ejecutiva y la gestión..."; y la que trae causa del art. 3.1º de la Ley

9/90, según el cual corresponde al Govern de la CAIB el ejercicio de la "potestad reglamentaria

normativa sobre las competencias atribuidas a los Consejos Insulares por la presente Ley...".

La conclusión obtenida de que la transferencia a los Consejos Insulares se limita a la función

ejecutiva y la gestión (aunque incluya la aprobación del planeamiento urbanístico) en materia de

urbanismo, sin extenderse a la ordenación del territorio, debería conllevar, de modo inmediato e

inaplazable, la labor legislativa del Parlamento Balear para delimitar y concretar el contenido de

uno y otro concepto. Ciertamente, la tarea antedicha no se ha acometido, todavía, de manera

directa y expresa. No obstante, pueden deducirse algunas soluciones parciales del análisis de

leyes posteriores a la nº 9/90, como son la Ley 1/91, de 30 de enero, y, sobre todo, la Ley 6/97,

de 8 de julio, del Suelo Rústico de las Islas Baleares que es la desencadenante de las Normas

Complementarias y Subsidiarias objeto de dictamen. En concreto, del art. 37.5º de la Ley 6/97 se

deduce que la facultad excepcional contenida en el art. 51 TRLS de 1976 y las Normas

Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento que, provisionalmente, deben aprobarse,

forman parte del contenido competencial transferido a los Consejos Insulares, pues afirma que

"...propondrá al plenario del Consejo Insular respectivo la suspensión del planeamiento, para su

revisión o modificación, en los términos previstos en la legislación urbanística...".

Tercera.- El examen del contenido de las Normas Complementarias y Subsidiarias, objeto de

dictamen, nos separa de una rigurosa aplicación del art. 51 TRLS de 1976, si se tiene en cuenta

lo siguiente:

1º/ Si bien se acuerda, simultáneamente con la aprobación de las Normas Complementarias y

Subsidiarias de Planeamiento, incoar el procedimiento para la suspensión del Planeamiento de

conformidad con lo establecido en el art. 51, no se delimita el alcance y contenido del

planeamiento municipal afectado por la suspensión ni, tan siquiera, se alude a la revisión del

mismo como punto final del procedimiento previsto en el citado art. 51.

2º/ Contrariamente, se parte de que "...se estima necesario definir una regulación que supla el

vacío normativo expresado..." (punto 1.2.3 de la Memoria) y de que debe superarse la indefinición

o la confusión en orden a la aplicación de los arts 25.6º y 28 de la Ley 6/97 (puntos 1.3.1 y 1.4 de

la Memoria). Aparentemente, y a falta de mayor concreción, no se advierte contenido alguno del

planeamiento municipal que deba ser suspendido por resultar contradictorio con el contenido de

las Normas Complementarias y Subsidiarias que se proponen y, menos aún, se aclara que aquel

posible contenido contradictorio no resulte directamente inaplicable por el efecto directo de la

entrada en vigor de la Ley 6/97 que debe, además, completarse con normas de aplicación directa,

como la contenida en el art. 73.b) del TRLS de 1976, o de alcance transitorio y subsidiario como

la establecida en la Disposición Transitoria Primera -3º, de la Ley 1/91, de 30/I, del Parlamento

Balear. (Debe añadirse, en relación a la última cita, que la Disposición Transitoria Primera de las

Normas que se examinan parece desconocer su contenido -que conduce a la inedificabilidad de

los ANEI en los primeros 500 metros desde el dominio público marítimo terrestre o en cotas

superiores, para Ibiza, a 200 metros-, que debe dejarse a salvo).

En cualquier caso, conectada o desconectada del art. 51 TRLS de 1976, la tramitación y

aprobación de unas Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento de ámbito insular

constituye un instrumento de planeamiento urbanístico vigente y regulado -aunque sea

sucintamente- por el TRLS de 1976 y el RP de 1978, que debe entenderse comprendido en el

ámbito competencial transferido a los Consejos Insulares por la Ley 9/90.

Cuarta.- Cuestión distinta es la de examinar si el concreto contenido de las Normas

Complementarias y Subsidiarias constituye ejercicio de la potestad de planeamiento, que se

tramita mediante procedimiento complejo -generalmente bifásico- y se aprueba mediante acto

administrativo (St. TS de 10/V/88 -Ar. 3740-) aunque su contenido tenga naturaleza normativa

(Sts TS de 18/III/92 -Ar. 3379-; 11/III/93 -Ar. 1602-, entre otras) o, por contra, supone ejercicio de

la potestad reglamentaria normativa, sometida al procedimiento de elaboración de disposiciones

generales y reservada al Gobierno de la Comunidad Autónoma por el art. 3.1º de la Ley 9/90, en

coherencia con el art. 46.3º y 4º del Estatuto de Autonomía. Es evidente, por lo tanto, que la

respuesta incide directamente sobre la cuestión de la competencia del Consell Insular, en tanto

no alcanza a la potestad reglamentaria normativa. La distinción, de por sí compleja, se complica

cuando se trata de las Normas Complementarias y Subsidiarias que pretenden una ordenación

mínima y general que, cuando tiene por objeto completar y desarrollar parámetros y disposiciones

de una Ley -como ocurre en el presente caso-, se acerca inexorablemente al ejercicio de la

potestad reglamentaria normativa reservada al Govern Balear. En cualquier caso, la potestad de

planeamiento debe estar directamente encaminada, en el caso de Normas Complementarias y

Subsidiarias, a completar o suplir parámetros del planeamiento municipal íntimamente vinculados

a la configuración física del territorio, mientras que la potestad reglamentaria tiene por objeto

desarrollar o completar las disposiciones de una Ley, mediante normas abstractas dictadas con la

finalidad de incorporación al ordenamiento jurídico.

Quinta.- Formuladas las anteriores consideraciones generales, el objeto del dictamen no exige

mayores precisiones en orden a si las normas Complementarias y Subsidiarias constituyen

ejercicio de la potestad de planeamiento, integrada en la materia del urbanismo, o suponen

ejercicio de la potestad reglamentaria normativa, con la consiguiente incompetencia del Consell

Insular para tramitarlas y aprobarlas. Y ello es así porque el art. 9.4º de la Ley 6/97 del

Parlamento Balear, en relación con el suelo rústico supone, aunque sea de manera implícita y

asistemática, avanzar en la distinción entre ordenación del territorio y urbanismo, y lo hace en el

sentido de subsumir bajo el ordenamiento sectorial de la ordenación del territorio toda imposición

a los instrumentos municipales de planeamiento general de parámetros o condiciones diferentes

de las señaladas en la Ley 6/97 (obviamente en términos de completar o desarrollar, toda vez que

"diferentes" no pueden ser contrarias por impedirlo el principio de jerarquía normativa), ya que, de

modo rotundo, señala que "...sólo podrá efectuarse mediante instrumentos de ordenación

regulados en la Ley 8/1987...".

Las Normas Complementarias y Subsidiarias tienen por finalidad "imponer su contenido a los

instrumentos municipales de planeamiento general" y, las que ahora se examinan, tienen por

objeto primordial expreso completar o desarrollar parámetros o condiciones de la Ley 6/97 (en

particular, art. 25.6º y 28), en relación con el suelo rústico protegido de la isla de Ibiza. Lo

expuesto implica, de modo directo, que si constituye ejercicio de la potestad reglamentaria está

reservado a la competencia del Govern Balear, mientras que si se encuadrara bajo la potestad de

planeamiento se integraría en el urbanismo, lo que no ampararía el contenido pretendido, ya que

el art. 9.4º de la Ley 6/97 lo reserva a los instrumentos de ordenación territorial contenidos en la

Ley 8/87, cuya tramitación y aprobación no corresponde, tampoco, a los Consejos Insulares sino

al Govern Balear. En definitiva, la conclusión a obtener es la de que el Consell Insular de Eivissa

y Formentera carece de competencia para tramitar y aprobar unas Normas Complementarias y

Subsidiarias con el contenido de las que son objeto del presente dictamen.

?III. CONCLUSIONES

1ª. El presente dictamen tiene carácter facultativo y el Presidente del Consell Insular de Eivissa y

Formentera está legitimado para solicitarlo en aplicación del art. 11.1.e) y 2 de la Ley 5/93 (en la

redacción dada al párrafo 2º por la Ley 2/95) puesto en relación con la Ley 9/90 del Parlamento

Balear.

2ª. La Ley 9/90 ha transferido a los Consejos Insulares las competencias en materia urbanística

que correspondían a la Comunidad Autónoma pero no ha comprendido las relativas a la

ordenación del territorio.

3ª. La facultad excepcional contenida en el art. 51 TRLS de 1976 debe entenderse comprendida

en la materia del urbanismo y, en consecuencia, transferida a los Consejos Insulares. Igual

conclusión debe obtenerse para la tramitación y aprobación de unas Normas Complementarias y

Subsidiarias del Planeamiento.

4ª. El contenido concreto de las Normas Complementarias y Subsidiarias, objeto de dictamen, se

aproxima más al ejercicio de la potestad reglamentaria de desarrollo de la Ley 6/97 reservada al

Govern Balear que a la potestad de planeamiento, pero, en cualquier caso, le resulta aplicable el

art. 9.4º de la Ley 6/97 que lo reserva a los instrumentos de ordenación territorial de la Ley 8/87,

cuya tramitación y aprobación corresponde, también, a la Comunidad Autónoma.

5ª. Como consecuencia de lo expuesto, el Consell Insular de Eivissa y Formentera carece de

competencia para tramitar y aprobar unas Normas Complementarias y Subsidiarias de

Planeamiento con el contenido de las que han sido objeto del presente dictamen.

Palma de Mallorca, a 11 de febrero de 1999