Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 014/2015 del 25 de febrero del 2015

Resumen

Dictamen núm. 14/2015, relatiu a la resolució del contracte de serveis de neteja, manteniment i consergeria d'un col·legi públic

Ponente/s:

Carmen Fernández González

Contestacion

Dictamen núm. 14/2015, relatiu a la resolució del contracte de serveis de neteja,

manteniment i consergeria d'un col·legi públic*

I. ANTECEDENTS

1. El 12 de desembre de 2013, es va formalitzar el contracte administratiu entre

l'Ajuntament X, representat pel batle, i la senyora A. A. A., en nom propi; té per objecte

l?execució dels serveis de «Neteja, manteniment i consergeria del col·legi [...]», amb

estricta subjecció al plec de clàusules ?en el qual figura expressament el servei de

controlar «els nivells dels dipòsits de gasoli i/o de gas i fer les comandes quan els

nivells estiguin baixos»? i a l'oferta de millores, que consistia, entre d'altres, en les

actuacions següents:

? pintar els baixos de les aules i llocs comuns una vegada a l'any (estiu)

? pintar la barrera i porta d'accés al col·legi quan ho necessiti, a proposta de la

direcció del col·legi i amb conformitat de l'ajuntament

? pintar la cuina una vegada a l'any (estiu)

? neteja del pati [...]

? cuidar l'hort, tests i gallines, en vacances (nadal, pasqua, estiu)

La contractista s'obliga a prestar els serveis per la quantitat de 97.526 euros (IVA

inclòs); la durada del contracte és de quatre anys, i s'estén fins al 31 de juliol de 2017.

2. Del plec de clàusules administratives particulars, és oportú ressenyar-ne, entre

d?altres, la clàusula referida a la normativa d'aplicació, quan s'afirma que «En el no

previst en aquest Plec de clàusules administratives i de prescripcions s'estarà al disposat

pel text refós de la Llei de contractes del sector públic», i la que indica que, si les

obligacions derivades del contracte fossin incomplertes per la contractista, l'Ajuntament

està facultat per exigir que es compleixin o declarar la resolució del contracte.

3. Figura en l?expedient que:

a) El 29 d'octubre de 2014, l'Ajuntament va presentar davant la Guàrdia Civil de

Binissalem una denúncia contra la senyora A. A. A., en què s?assenyala:

PRIMERO. Doña A. A. A. es la contratista de la prestación del servicio de limpieza,

mantenimiento, conserjería y vigilancia del Colegio Público [?].

Entre las funciones de doña A. A. A. se encuentra la gestión del suministro de gas

propano al citado centro escolar, en virtud del contrato de suministro suscrito entre

la entidad L y el Ayuntamiento [?]. La operativa seguida hasta la fecha era la

siguiente: una vez que la compañía L realizaba el suministro de gas propano, emitía

la correspondiente factura que era entregada a doña A. A. A., y ésta abonaba el

importe de la factura; posteriormente doña A. A. A. presentaba la factura al

Ayuntamiento [...], y éste abonaba a doña A. A. A. el importe de la misma.

SEGUNDO. Con fecha 24 de octubre de 2014, y una vez contrastada la información

con la empresa L, se tuvo la sospecha de que doña A. A. A. ha confeccionado una

* Ponència de l?Hble. Sra. Carmen Fernández González, consellera.

serie de facturas falsas de la entidad L. Posteriormente y una vez analizada la

contabilidad, se ha detectado que las citadas facturas falsas no se correspondían con

ningún suministro, y las mismas se habían presentado al Ayuntamiento [...],

abonando el Ayuntamiento el importe de las mismas a doña A. A. A.

[?] Se acompaña como documento [?] la relación de las facturas presuntamente

falsificadas [?].

El importe total que la denunciada ha obtenido supuestamente de forma ilícita

asciende a la cantidad de 4.085,85 euros.

b) En la diligència de compareixença, la Guàrdia Civil fa constar que el secretari explica

que, també el 29 d'octubre de 2014, la senyora A. A. A., en presència del batle, de la

interventora i del mateix secretari de l'Ajuntament, en la casa consistorial, ha manifestat

la seva voluntat de retornar els diners i ha reconegut que era ella qui «?confeccionaba?

(manipulaba) las facturas».

c) Considerant que la presumpta emissió de factures falses podia ser causa de resolució

del contracte, el secretari de la corporació, per ordre del batle, atorgà un termini de deu

dies a la contractista per a la vista de l'expedient i perquè pogués aportar els documents i

les justificacions que estimàs pertinents; quan se n?entregà la notificació a la

interessada, aquesta es negà a signar-la sense que abans la veiés el seu advocat.

d) El 14 de novembre de 2014, la lletrada de la contractista presentà un escrit

d'al·legacions en el tràmit d'audiència prèvia. En aquest escrit es considera que es

vulnera el principi non bis in idem, i que la causa de resolució no s?ha previst en les

condicions generals i particulars del contracte.

e) La proposta de Batlia de 21 de novembre de 2014 indica que cal desestimar les

al·legacions de la lletrada de la senyora A. A .A., «perquè la resolució del contracte no

és el mateix supòsit que la imposició de sancions per incompliment o demora»; resoldre

el contracte administratiu de serveis de neteja, manteniment i consergeria del col·legi

públic, per «culpa de la contractista» («perquè la confecció, i cobrament a l'ajuntament,

de factures d'un tercer proveïdor reflexant uns subministraments inexistents, és contrari

a la legalitat, a la bona fe contractual i a l'interès municipal. Els danys i perjudicis

ocasionats a l'ajuntament es xifren en la quantitat de 4.085,85 euros [...]; la

indemnització es farà efectiva sobre la garantia definitiva constituïda»), i notificar tot

això a la contractista, perquè, en el termini de deu dies, pugui al·legar el que estimi

convenient.

f) En un escrit aportat el 9 de desembre de 2014, la senyora A. A. A. manifesta:

«[...] tenint en compte el que disposa la normativa d'aplicació, és a dir, l'article 225.6 del

RDL 3/2011, de 14 de novembre, text refós de la Llei de contractes del sector públic, i

en tant es duu a terme nova contractació, aquesta part es compromet a adoptar les

mesures necessàries per raons o motius de seguretat i que siguin indispensables per

evitar un greu trastorn al servei públic que ve duent a terme. I, com es preveu per la

mateixa normativa, la retribució es farà mitjançant acord o bé seguint com a referència

els preus base del contracte.»

4. En aquest estat de coses, el batle president de l'Ajuntament sol·licità el dictamen

preceptiu al Consell Consultiu, mitjançant un escrit que es registrà d?entrada en aquest

òrgan l'11 de desembre de 2014. Tanmateix, aquesta consulta es retornà amb un escrit

del president del Consell Consultiu de 17 de desembre, per tal que s'esmenassin

determinades deficiències.

5. El 19 de desembre, el secretari i la interventora de l'Ajuntament signaren sengles

informes favorables a la proposta de Batlia sobre la resolució contractual, perquè

consideraren que s'adequava a la legalitat.

6. S'incorporà també a l'expedient un informe jurídic, signat per l'advocat P. S. H. el 23

de desembre, la conclusió del qual és la següent: «[...] procedeix la resolució del

contracte per causa imputable a la contractista, donat l'incompliment de les obligacions

essencials del contracte. I amb motiu de la gravetat dels fets, l'administració ha de

prendre aquelles mesures administratives que impedeixin la persistència de la conducta

abusiva desplegada per la contractista.»

7. Se sol·licità novament el dictamen al Consell Consultiu i, mitjançant un ofici del

president d'aquest òrgan, es va retornar l'expedient sense dictamen per les raons

següents:

[...] 1. Es doni trasllat a la interessada del procediment seguit, amb la incorporació

dels informes emesos amb posterioritat a la primera audiència, per tal que pugui

presentar al·legacions (article 84.4 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre [...]).

2. En vista dels nous informes, i de les possibles al·legacions, s'ha de formular una

nova proposta de resolució.

3. En termes estrictament formals no hi ha tampoc acord d'inici del procediment de

resolució contractual. No obstant això, des d'un punt de vista antiformalista,

l'Ajuntament considera que la comunicació que fa el secretari, el 31 d'octubre de

2014 (notificada a la interessada el dia 3 de novembre), és realment un acord d'inici

ja que, a més a més, aquesta presenta al·legacions en contra. Ara bé, la data de la

resolució d'inici és essencial en els procediments de resolució contractual ja que

determina el dies a quo de la caducitat; per aquest motiu, el president del Consell

Consultiu, a l'ofici que va remetre a l'Ajuntament el 17 de desembre de 2014 ja

suggeria que s'acordàs la suspensió del procediment (conforme a l'article 42.5.c de la

Llei 30/1992). De fet, així també ho fa el secretari [...] a l'informe emès el 19 de

desembre de 2014. No obstant aquests recordatoris, no consta, a l'expedient que ara

es retorna novament sense dictamen, la suspensió del procediment i, tenint en

compte que l'inici de la resolució contractual (partint de la tesi explicada

anteriorment) és de 31 d'octubre, el procediment caducaria el proper 31 de gener.

Per tal d'evitar la caducitat cal, per tant, acordar la suspensió del procediment per

l'òrgan competent i comunicar-ho a la interessada. A més, l'ha de tenir en compte

que el Consell Consultiu té un termini legal per emetre dictamen, que, per tractar-se

de resolucions contractuals, és d'un mes des que es demana la consulta.

8. Per ordre del batle, el 19 de gener de 2015, el secretari municipal concedí un nou

tràmit d'audiència a la interessada, per un termini de deu dies, que es notificà

reglamentàriament i transcorregué sense que es presentàs cap al·legació.

9. Elaborada una nova proposta de resolució contractual i suspès el termini màxim legal

per resoldre el procediment, el 30 de gener de 2015 el batle sol·licità el dictamen

preceptiu del Consell Consultiu, en un escrit que es registrà d?entrada en la nostra seu el

mateix dia.

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

El batle president de l'Ajuntament X està legitimat per sol·licitar el dictamen, de

conformitat amb els articles 18.12.c, 21.c i 25 de la Llei 5/2010, de 16 de juny,

reguladora del Consell Consultiu, en relació amb l'article 211.3.a del Text refós de la

Llei de contractes del sector públic (TRLCSP), aprovat pel Reial decret legislatiu

3/2011, de 14 de novembre. Aquest òrgan consultiu és competent per emetre el

dictamen, que té la qualitat de preceptiu en virtut dels preceptes ressenyats, perquè es

tracta d'un expedient de resolució de contracte administratiu en què consta expressament

l'oposició del contractista.

Segona

Respecte de la normativa que s?ha d?aplicar en aquest cas, hem de dir que el contracte

administratiu que aquí ens ocupa es va formalitzar el 12 de desembre de 2013, per la

qual cosa hi és aplicable el Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual

s?aprova el text refós de la Llei de contractes del sector públic.

L'àmbit subjectiu del TRLCSP, aplicable al cas, es defineix en l?article 3, en què

s'assenyala que, als efectes d?aquesta Llei, es considera que formen part del sector

públic, a més de l?Administració General de l'Estat i de les administracions de les

comunitats autònomes, «les entitats que integren l'Administració local». Quant a l'àmbit

objectiu, l'article 10 d?aquesta Llei declara que són contractes administratius els de

serveis.

Com que es tracta aquí d'un contracte atorgat per un ajuntament, i que té per objecte els

serveis de neteja, manteniment i consergeria d'un col·legi públic, és evident que hi

concorren els requisits que fan plenament aplicable la normativa continguda en el

TRLCSP, com s'acaba de dir.

Tercera

Quant al procediment per a la resolució del contracte, s'han acomplert, després d'alguns

entrebancs, els tràmits exigits en l'article 109 del Reial decret 1098/2001, de 12

d'octubre, pel qual s'aprova el Reglament general de la Llei de contractes de les

administracions públiques, els quals són els següents:

? L?audiència a la contractista, que va presentar l?escrit d?al·legacions en què

s?oposava a la resolució contractual.

? L?informe jurídic elaborat per un lletrat, acompanyat en aquest cas amb els informes

del secretari i de la interventora.

? El dictamen preceptiu del Consell d'Estat o òrgan consultiu equivalent de la

comunitat autònoma, tràmit que ara aquí el Consell Consultiu duu a terme.

Quarta

Pel que fa al fons de l'assumpte, és procedent destacar que ens trobam davant un

procediment de resolució contractual, promogut per l?Ajuntament, i la qüestió

fonamental que s?ha de dilucidar en aquest dictamen és si s?hi dóna o no alguna de les

causes de resolució previstes en l'article 223 del TRLCSP.

La proposta de resolució municipal explica que la mateixa contractista ha reconegut la

falsedat de les factures presentades a l'Ajuntament ?tal com s'ha indicat en els

antecedents?, i afirma que cal resoldre el contracte «per culpa de la contractista»,

perquè durant l?execució del contracte la seva actuació ha estat contrària «a la legalitat,

a la bona fe contractual i a l'interès municipal».

Haurem de recordar que, d?acord amb l?article 223 del TRLCSP, són causes de

resolució del contracte:

a) La mort o incapacitat sobrevinguda del contractista individual o l?extinció de la

personalitat jurídica de la societat contractista, sense perjudici del que preveu

l?article 85.

b) La declaració de concurs o la declaració d?insolvència en qualsevol altre

procediment.

c) El mutu acord entre l?Administració i el contractista.

d) La demora en el compliment dels terminis per part del contractista i

l?incompliment del termini que assenyala la lletra c) de l?apartat 2 de l?article 112.

e) La demora en el pagament per part de l?Administració per un termini superior al

que estableix l?apartat 6 de l?article 216 o l?inferior que s?hagi fixat a l?empara del

seu apartat 8.

f) L?incompliment de les restants obligacions contractuals essencials, qualificades

com a tals en els plecs o en el contracte.

g) La impossibilitat d?executar la prestació en els termes inicialment pactats o la

possibilitat certa de producció d?una lesió greu a l?interès públic si es continua

executant la prestació en aquests termes, quan no sigui possible modificar el

contracte d?acord amb el que disposa el títol V del llibre I.

h) Les que estableix expressament el contracte.

i) Les que s?assenyalin específicament per a cada categoria de contracte en aquesta

Llei.

El Consell Consultiu considera ajustada a dret la proposta municipal, perquè ens trobam

davant un incompliment culpable de les obligacions essencials del contracte signat per

l'Ajuntament X i la senyora A. A. A.

Cinquena

Finalment, en teoria, la resolució del contracte podria donar lloc a determinades

operacions de liquidació. Tanmateix, en el cas que ens ocupa, tal com s'ha explicat en

els antecedents, aquesta és una qüestió ja resolta, atès que la indemnització que

correspon a l'Ajuntament, per l'abonament de les factures falses a la senyora A. A. A.,

s?ha de fer efectiva amb càrrec a la garantia definitiva del contracte dipositada per la

senyora A. A. A.

III. CONCLUSIONS

1a. El batle president de l'Ajuntament X està legitimat per formular la consulta i el

Consell Consultiu és competent per emetre aquest dictamen, que té la qualitat de

preceptiu.

2a. El Consell Consultiu considera adequada a dret la proposta municipal relativa a la

resolució, per culpa de la contractista, del contracte entre l'Ajuntament X i la

senyora A. A. A. que es va formalitzar el 12 de desembre de 2013, referent als serveis

de neteja, manteniment i consergeria d'un col·legi públic.

3a. D'acord amb la consideració jurídica cinquena no cal efectuar cap pronunciament

sobre la liquidació del contracte, atès que la indemnització que correspon a l'Ajuntament

s?ha de fer efectiva amb càrrec a la garantia definitiva.

4a. La resolució que s'adopti en aquest procediment ha d?especificar si es dicta «d'acord

amb el Consell Consultiu» o «oït el Consell Consultiu», en aplicació del que estableix

l'article 4.3 de la Llei 5/2010, de 16 de juny.

Palma, 25 de febrer de 2015