Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 004/2002 del 18 de enero del 2002

Resumen

Dictamen núm. 4/2002, relatiu a la resolució del contracte ?Servei per al manteniment de l?estació Palma-1?, pertanyent a la xarxa de vigilància de la qualitat de l?aire de la comunitat autònoma de les Illes Balears.

Ponente/s:

Miguel Coll Carreras

Contestacion

Dictamen núm. 4/2002, relatiu a la resolució del contracte ?Servei per al

manteniment de l?estació Palma-1?, pertanyent a la xarxa de vigilància de la

qualitat de l?aire de la comunitat autònoma de les Illes Balears1.

I. ANTECEDENTS

1. El 23 de juliol de 1998, A., SA, va concertar amb la nostra comunitat autònoma,

Conselleria de Medi Ambient, Ordenació del Territori i Litoral, un contracte per a la

prestació del servei esmentat a l?encapçalament, pel preu de 6.390.144 pessetes

pagables a l?esmentada companyia. Varen ser clàusules de l?esmentat contracte les

següents:

Tercera. El plazo de ejecución del servicio es de tres años contados desde la firma del

contrato.

Cuarta. Para responder del cumplimiento de este contrato ha sido constituída una fianza

a favor de la Administración por el importe de doscientas sesenta y seis mil doscientas

cincuenta y seis pesetas en la Tesorería General de la Comunidad Autónoma, según

acredita mediante exhibición en este acto del correspondiente resguardo. Una fotocopia

de este resguardo se une como anejo nº 2.

Quinta. El contratista presta su conformidad al Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares que rige para este contrato, firmando un ejemplar del mismo que se une

como anejo nº 3 y se somete, para cuanto se encuentre establecido, a los preceptos de la

Ley 13/95 de Contratos de las Administraciones Públicas, el Reglamento General de

Contratación del Estado en lo que no esté derogado por aquella, y demás normas que

regulan la materia y que sean de aplicación.

En el plec de condicions (?prescripcions tècniques?), que es va elaborar per a la

celebració del contracte, hi consta el següent:

Aquest plec de condicions té per objectiu establir les condicions que seran d?aplicació

en el contracte per dur a terme el manteniment de l?estació automàtica pel control de les

immisions i qualitat de l?aire al centre urbà de Palma, situada al passeig Mallorca,

cantonada amb via Portugal i Rubén Darío, per tal que garanteixi un permanent i

correcte funcionament d?aquesta. Aquest manteniment s?entén sobre la totalitat d?equips

i instal·lacions que formin l?esmentada unitat, i que inclou estació meteorològica amb

mesura de direcció i velocitat del vent, temperatura, humitat, pressió baromètrica,

pluviometria i radiació solar; equips automàtics de mesura de partícules (FAG per

radiació beta), òxids de nitrogen (NO-NO2-NO per quimioluminescència), diòxid de

sofre (SO2 per radiació UV), monòxid de carboni (CO per radiació ANAR), ozó (O3 de

mesura directa per rad. UV), hidrocarburs (totals i metà, per ionització de flama), equip

de calibratge multigas automàtic, equip de generació d?aire zero, sistemes i equips

d?adquisició, tractament i emmagatzemament de dades i sistemes i equips auxiliars als

anteriors i instal·lació en general.

S?entén per manteniment rutinari de l?estació aquelles tasques que s?han de fer d?una

manera periòdica per tal de mantenir en bon estat d?ús la instal·lació i per tal de poder

detectar a temps possibles avaries o problemes futurs. Dins aquest manteniment s?inclou

també l?adquisició i gestió correcta de les dades generades pels equips mesuradors.

El manteniment preceptiu consistirà en la realització de, almenys, dues revisions anuals

a fons de tots els equips instal·lats i de l?estació en general, amb una dedicació mínima

de 40 hores cada vegada i comprovant tots els sistemes d?acord amb els manuals i

normes particulars de cada equip.

L?adjudicatari durà al dia un registre de totes les actuacions efectuades per al

manteniment de l?estació a fi de permetre en tot moment una validació correcta de les

dades generades per aquesta. Per això, mensualment, haurà de presentar informe escrit

1 Ponència del President Hble. Sr. Miguel Coll Carreras

de les incidències del període en qüestió i altres observacions d?interès, amb indicació

dels treballs realitzats i el nom d?hores dedicades al manteniment de l?estació.

I en la proposició presentada per A., SA, figura el següent:

Per garantir els objectius i fins de l?assistència tècnica, A., SA, es compromet a realitzar

els serveis que es sol·liciten en el plec de prescripcions tècniques, amb el que

garantitzem el perfecte estat de conservació i correcte funcionament de tots els equips

de medició, complementaris i auxiliars per a la realització d?aquests objectius.

2. El 18 de febrer de 2000, el cap del Laboratori de Medi Ambient Industrial, amb el

vistiplau del cap del Servei de Residus i Contaminació Atmosfèrica, va emetre informe

en relació amb els serveis prestats per la companyia esmentada, comprensiu de les

següents conclusions:

Se observa, en definitiva, que, reiteradamente, algunas de las condiciones exigidas en el

pliego de condiciones técnicas no se cumplen y, además, la mayoría de las mejoras

sobre éste, añadidas en la oferta presentada por la empresa adjudicataria, tampoco se

han llevado a cabo, cuando fueron decisorias para la adjudicación del contrato a ?A.,

S.A.? frente a los otros ofertantes.

Gairebé un any després, l?1 de febrer de 2001, es va suggerir, per informe emès al si de

la Conselleria de Medi Ambient, la possibilitat que es resolgués, per iniciativa de

l?Administració, el contracte de referència, i el 28 del mateix mes la titular de la

Conselleria va decretar la incoació de l?expedient encaminat a la resolució contractual

apuntada, amb atorgament de tràmit d?audiència a la companyia contractista, que el va

aprofitar presentant escrit d?al·legacions datat el 22 de març següent, expressiu de la

seva oposició als propòsits de l?Administració i comprensiu de la següent pètita:

Por todo lo cual solicito a la Secretaría Técnica deje sin efecto el inicio del expediente

de rescisión del contrato, por no existir causa que justifique el inicio del expediente, que

impugnamos, por ser de justicia y que, respetuosamente pedimos, a la espera de sus

noticias.

Posteriorment, el 3 de setembre de 2001, la Consellera de Medi Ambient va formular

proposta de resolució del contracte, amb ?la confiscació de la fiança dipositada per

l?empresa de 266.256 pessetes (1.600,23 euros) d?acord amb l?apartat 2.c de l?article 43

de la LCAP? i ?l?abonament del cost de les reparacions que ha estat necessari realitzar

degut a l?incorrecte manteniment dut a terme per l?empresa adjudicatària?.

Tanmateix, el 26 del mateix mes de setembre, un informe jurídic emès en l?àmbit de la

Conselleria esmentada va exposar el seu parer en el següent sentit:

Que la proposta es limiti a acordar la resolució del contracte i la confiscació de la fiança

dipositada (en aquest cas, un cop ordenat l?expedient ?numerant cronològicament els

documents que hi figurin, numerant els fulls, i acompanyant-lo d?un índex? ja es podria

elevar al Consell Consultiu de les Illes Balears). Que es comuniqui al contractista la

valoració continguda a l?informe d?A., SA, la intenció de l?Administració de ser

indemnitzada per danys i perjudicis i la quantia concreta de dita indemnització,

concedint-li un nou tràmit d?audiència i, en vista de les seves al·legacions, es redacti la

proposta (proposta que, com a punt tercer, en el seu cas, inclouria en concepte

d?indemnització de danys i perjudicis, la quantitat concreta que l?Administració

reclama).

Com a conseqüència de l?informe que s?acaba d?esmentar, la proposta definitiva de la

Conselleria de Medi Ambient, que substitueix la de 3 de setembre de 2001, ha estat la

formulada el 26 d?octubre del mateix any, del següent tenor:

Primer. La resolució del contracte administratiu de servei per al manteniment de

l?estació Palma-1, corresponent a la xarxa de vigilància de la qualitat de l?aire de la

comunitat autònoma de les Illes Balears 81/1998, signat entre la Conselleria de Medi

Ambient, Ordenació del Territori i Litoral i l?empresa A., SA, el 23 de juliol de 1998

per un període de tres anys, per incompliment de les obligacions contractuals per part de

l?empresa adjudicatària.

3. En les al·legacions defensives presentades per la societat contractista s?observa com,

en enfrontar-se aquesta amb les queixes o càrrecs relacionats en l?expedient pels

corresponents Serveis de la Conselleria de Medi Ambient, es registren, encara que sigui

d?una manera parcial, expressions de conformitat amb les imputacions fetes. Així es

desprèn dels següents particulars:

1. Davant el ?càrrec? polaritzat en el ?no mantenir en bon estat d?ús la instal·lació? es

diu que és ?parcialment incert?.

2. Davant el ?càrrec? consistent en no presentació de ?còpies de seguretat en disquet

almenys una vegada el mes?, en condicions suficients per valorar el compliment del

contracte es diu que hi va haver errors en un codi de cabina.

3. Davant el ?càrrec? que radica a ?no efectuar dues revisions mensuals a fons?, es diu

que és ?parcialment incert?, ja que s?afirma que la periodicitat ?vindrà marcada pel

fabricant de l?equip encara que podrà ser modificada en funció de l?evolució dels

paràmetres del control del mateix?, però la documentació presentada és insuficient per

tenir per acomplerta l?obligació.

4. Davant el ?càrrec? definit per ser insuficient la documentació aportada per valorar el

compliment de l?obligació de ?manteniment correctiu?, es respon que és ?parcialment

incert?, ja que l?any 1998 hi va haver una dedicació en excés.

5. Davant el ?càrrec? que consisteix a ?no haver presentat mai informe sobre operacions

realitzades als equips?, es manifesta que és ?parcialment incert?, ja que s?han fet

comunicacions a persones determinades que s?esmenten per la societat contractista.

6. Davant el ?càrrec? materialitzat en no presentació d?informe sobre ?altres

condicions?, es manifesta que ?no s?ha realitzat un informe específic, ja que es va

considerar en el seu moment que no era necessari perquè seria redundant?.

7. Davant el ?càrrec? definit per no presentació d?un ?estudi de la representativitat dels

valors obtinguts?, s?indica que és ?parcialment incert?, perquè es necessitaria sobre això

?disposar d?un conjunt d?històrics de dades, i també de més punts de mesura que una

sola estació?.

8. Davant el ?càrrec? de no aportació de documentació disponible per valorar el

compliment de ?diversos no especificats? es contesta que és ?parcialment incert? puix

que la documentació presentada ?resumeix les operacions de manteniment tal com s?ha

indicat des de gener de 2000?.

9. Davant el ?càrrec? de ?no presentació? de ?calibratges multipunt semestrals? s?al·lega

que ?és parcialment incert?, ja que es va emetre un informe amb ?el calibratge realitzat

a la cabina el dia 30 de setembre de 2000?.

10. Davant el ?càrrec? de ?no presentar fulls de manteniment?, s?exposa que les omplen

els tècnics que tenen cura de les cabines i estan ?a disposició? de l?Administració a les

mateixes cabines.

11. Davant el ?càrrec? al·lusiu a l?incompliment de l?obligació de ?pintar cada sis mesos

l?estació?, es respon que per a això s?ha de presentar un pressupost a aprovar per la

Conselleria de Medi Ambient, i que es va iniciar la modificació estructural del sostre de

la cabina.

12. Davant el ?càrrec? indicatiu que la documentació presentada per justificar activitats

d?assistència de caràcter general és insuficient amb vista a la valoració del compliment

pertinent, es diu que ?és parcialment incert?, ja que verbalment s?ha exposat el que era

necessari.

13. Davant el ?càrrec? que es descriu com a demora fins a agost de 1998 en la

presentació d?un informe inicial descriptiu de l?estat de la cabina, s?addueix que és

?parcialment incert?, per tal com les claus d?accés no es varen tenir per la companyia

contractista fins a la primera setmana d?agost de 1998.

14. Davant el ?càrrec? expressiu que no es realitza l??actualització setmanal de les fitxes

dels equips?, es contesta que la documentació ?és present a la cabina a la seva plena

disposició com ja es va comunicar?.

15. Davant el ?càrrec? de no realització d?un estudi estadístic per valorar el rendiment

total de la xarxa mensualment, per tal com només s?ha aportat un document, l?agost de

1999, es respon que és ?parcialment incert?, ja que l?esmentada estadística ?s?ha de

considerar al llarg d?un any de treball, ja que és el control especificat per garantir una

incertesa del mateix sistema de control estadístic?.

16. Davant el ?càrrec? que es descriu com a ?no presentació de fitxes de l?annex III amb

les dades omplertes? es diu que tal documentació ?és a la cabina a la seva plena

disposició com ja es va comunicar?.

17. Davant el ?càrrec? relatiu al funcionament dels equips es respon que és ?parcialment

incert?, ja que ?no funcionava tot quan es va adjudicar el contracte?.

18. Davant el ?càrrec? al·lusiu al mal funcionament de l?equip de diòxid de sofre, es

declara que és ?parcialment incert?, pel que fa a falta de dades, i que en informe

presentat per la societat contractista l?11 d?agost de 1998 s?hi va advertir que ?l?equip ja

no funcionava?.

19. Davant el ?càrrec? concretat en el defectuós funcionament de l?equip d?òxid de

nitrogen s?al·lega que ?és parcialment incert?, a causa d?un problema informàtic.

20. Davant el ?càrrec? de deficiències a l?equip de monòxid de carboni, es puntualitza

que és ?parcialment incert? a causa d?un problema informàtic.

21. Davant el ?càrrec? sobre deficiències de l?equip d?ozó, s?addueix que és

?parcialment incert? també a causa d?un problema informàtic.

22. Davant el ?càrrec? sobre deficiències a l?equip d?hidrocarburs, s?assenyala que és

?parcialment incert?, perquè l?esmentat equip no funcionava abans de l?adjudicació del

contracte de manteniment, i que va sobrevenir després un problema addicional al

generador d?hidrogen, que es va avariar.

23. Davant el ?càrrec? sobre deficiències a l?estació meteorològica, s?al·lega que és

?parcialment incert? a causa de falta de dades del sistema per raó de problemes

electrònics i de comunicació en el sistema informàtic.

24. Davant el ?càrrec? implicat en la necessitat d?observança de la regla consistent a

presentar pressuposts per a reparacions perquè la Conselleria els aprovi, abans

d?escometre-les, cosa que no ha succeït, es contesta invocant que l?actitud de

l?Administració s?ha caracteritzat per insistir que ?hem [la societat contractista, s?entén]

de procurar que no faltin dades i els nostres tècnics reparin amb els recanvis necessaris a

fi de no baixar el rendiment de dades de la cabina i alhora presentar tan aviat com sigui

possible el pressupost perquè vostès l?aprovin, i d?altra banda ens diuen que reparam

sense tenir el pressupost aprovat?.

A més, a tall de resum de punts de vista, i abans de la formulació de la ?pètita? que s?ha

transcrit en l?antecedent segon, A., SA, va deixar constància en les susdites al·legacions

defensives del següent:

Por último, quisiéramos expresar nuestro más sincero sentimiento al expresar nuestro

gran asombro al iniciar este expediente sancionador, debido a una falta, a nuestro

entender, de comunicación. ?A., S.A.? es una empresa de 28 trabajadores con más de

quince años en este sector, destacada por su enorme entrega a los trabajos adjudicados y

por su trato personalizado. Es una empresa con reconocimientos profesionales y

certificaciones en calidad ISO 9.001 e ISO 14.001 así como actualmente se está

acreditando como laboratorio de referencia en 45001. Por esta razón, junto con sus

exposiciones, estamos sorprendidos por este expediente ya que ?A., S.A.? ha actuado

siempre con la máxima integridad, favoreciendo los intereses de sus clientes por delante

de los suyos propios, tanto es así que, como ya se ha descrito en el presente escrito, se

han realizado multitud de tareas no pactadas, dándole mayor apoyo técnico.

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

Gaudeix de legitimació el M. H. Sr. President de les Illes Balears per formular la

consulta que s?ha d?evacuar, de conformitat amb l?art. 10.10.c de la Llei balear de 15 de

juny de 1993, a més a més de l?art. 15.1.a de la mateixa Llei, amb les modificacions

introduïdes per la Llei de 31 de maig de 2000. Això, en relació amb l?art. 59.3.a de la

Llei de contractes de les administracions públiques, text refós de 16 de juny de 2000.

I, sens dubte, el Consell Consultiu és competent per emetre el present dictamen, que té

la condició de preceptiu.

Segona

La resolució dels contractes, en la doctrina civil, pressupost ineludible per al tractament

dels contractes administratius, és institució configurada pel concurs de dos elements

fonamentals:

a) La vigència de la relació contractual i

b) L?incompliment de les obligacions que varen assumir els contractants.

Els articles 1.923 i 1.924 del Codi Civil són preceptes situats pel legislador a títol de

porta d?accés a la teoria elaborada per al tractament correcte de la matèria.

Evidentment, si per una o una altra causa s?ha extingit la relació contractual, i ha deixat

?d?existir? el contracte, no es disposarà de termes hàbils per a l?entrada en joc de la

?resolució? com a mecanisme apte perquè conclogui l?eficàcia del contracte.

En el cas sotmès a dictamen, s?observa que si el 23 de juliol de 1998 va ser la data de

formalització del contracte ressenyat en l?antecedent primer, i es va estipular que la seva

vigència seria per tres anys, s?haurà d?entendre que el 23 de juliol de 2001 la vida de la

relació concertada es va extingir, i per això, a primera vista, no sembla que es pugui

pensar a aplicar la tècnica de la resolució contractual en temps posterior al 23 de juliol

de 2001, al contracte fet per A., SA, amb l?Administració autonòmica de les Illes

Balears.

Bé és veritat que, en incoar-se el 28 de febrer de 2001 l?expedient tramitat per la

Conselleria de Medi Ambient segons el que s?ha esmentat en l?antecedent segon, es

trobava en plena vigència el contracte susdit, però el que era acceptable sense cap dubte

en aquell temps no sembla que hagués de ser-ho en l?actualitat quan s?ha excedit amb

escreix la data terminal, i així havia succeït ja quan es va prendre la determinació que el

Consell Consultiu emetés dictamen sobre això.

Tercera

Tanmateix, la doctrina exposada en els paràgrafs precedents ha de ser matisada en vista

de les singularitats que es posen en relleu, en matèria de contractes administratius, a

l?art. 110 de la Llei esmentada.

En efecte, diu l?esmentat article que ?el contracte s?entendrà acomplert pel contractista,

quan aquest hagi realitzat, d?acord amb els termes del mateix i a satisfacció de

l?Administració, la totalitat del seu objecte?. Això significa que la ?satisfacció? de

l?Administració constitueix un concepte susceptible d?addicionar-se a les ?prerrogatives

d?aquesta?, segons l?art. 59 de l?esmentada Llei, investit de la potència adequada

perquè, no obstant un termini fixat matemàticament, com succeeix en el present cas, hi

hagi possibilitat a formar criteri en el sentit que mentre al venciment de l?esmentat

termini no s?hi uneixi l?al·ludida ?satisfacció?, caldrà reputar jurídicament no extingida

la relació entre Administració i contractista pel que fa a la pertinència, per exemple, de

la resolució del negoci jurídic que es va concertar, sobretot pel que afecta les

conseqüències implicades quan és l?Administració la que pren la decisió resolutòria.

El que s?acaba d?exposar es ratifica en llegir l?apartat 2 de l?esmentat art. 110, que

ensenya que ?en todo caso, su constatación [o sigui l?acabament del contracte] exigirá

por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad

dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del

contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas

particulares por razón de las características del objeto del contrato. A la Intervención de

la Administración correspondiente le será comunicado, cuando dicha comunicación sea

preceptiva, el acto para su asistencia potestativa al mismo en sus funciones de

comprobación de la inversión.?

És, precisament, la incidència de l?invocat art. 110 en el present supòsit, el que fa

aconsellable, com a pertinent, la tesi que, malgrat el transcurs del termini de tres anys

estipulat al contracte, la no formalització de l?acta en els termes i condicions explicats,

com a situació equivalent a una ?insatisfacció? de l?Administració autonòmica respecte

a les actuacions de la societat contractista, implica la vigència de la relació contractual

pel que fa a una entrada en joc de l?institut de la ?resolució? com a fórmula hàbil

perquè, per incompliment d?obligacions del contractista, s?extingeixi el negoci jurídic

que es va concertar i que això succeeixi per causes patològiques apreciades per

l?Administració.

D?aquí, doncs, que, encara que la fórmula es reputi prerrogativa de l?esmentada

Administració, en la línia explicada, no pugui experimentar oposició, basant-se en

concepcions generals, la posada en marxa del dispositiu emprat per instruir l?expedient

determinant de la consulta, amb les corresponents conseqüències.

Quarta

L?art. 111 del text refós esmentat, en enumerar les causes de resolució, inclou en el que

aquí interessa, les següents:

g) L?incompliment de les restants obligacions contractuals essencials; i

h) Aquelles que s?estableixin expressament al contracte.

Doncs bé, el contrast de les exigències a què havia d?atendre la societat contractista,

segons el que s?ha ressenyat en l?antecedent primer, en contemplació del plec de

condicions ?prescripcions tècniques?, amb els informes i propostes incorporades a les

actuacions, procedents de l?Administració autonòmica i, sobretot, amb les al·legacions

defensives que va presentar A., SA, d?acord amb el que s?ha exposat en l?antecedent

tercer, condueix a la conclusió que, efectivament, hi ha hagut incompliment

d?obligacions que gravitaven sobre l?esmentada companyia a mercè de les al·ludides

exigències. L?admissió de ?parcial? inexactitud d?un bon nombre d?imputacions fetes,

reveladores d??exactitud? de la ?resta?, és signe de real inobservança de regles

contractuals que, donada l?índole del ?servei a prestar? (caracteritzat per un important

deure ?d?informar? pluralment i repetidament a l?Administració en els ?temps? marcats

ad hoc), legitima l?opinió que l?incompliment detectat és catalogable com a

incompliment d??obligacions contractuals essencials?, el que situa el supòsit que

s?analitza en l?àmbit de l?esmentat epígraf g) de l?art. 111 del text refós de la Llei de

contractes de les administracions públiques, per la qual cosa s?ha d?entendre que és

procedent que es decreti la resolució del contracte, amb les corresponents

conseqüències, una de les quals ha de consistir en la pèrdua de la garantia definitiva que

va constituir la societat esmentada, per així venir ordenat a l?apartat 4 de l?art. 113 del

text de referència, que preveu que ?quan el contracte es decideixi per incompliment

culpable del contractista li serà confiscada la garantia i haurà, a més, d?indemnitzar a

l?Administració els danys i perjudicis ocasionats en el que excedeixin de l?import de la

garantia confiscada?.

És oportú cridar l?atenció sobre el precepte ara transcrit per foragitar la hipòtesi que una

indemnització per danys i perjudicis soferts per l?Administració contractant no s?ha

d?incloure mai en la garantia, com si, ?a part? de la garantia, amb independència de la

garantia, s?haguessin de xifrar aquests perjudicis ordenant-se separadament la seva

cobertura. Al contrari, l?esmentada indemnització, en el supòsit de resultar pertinent,

s?haurà ?d?imputar? a la garantia definitiva de referència en una primera operació, de

manera que ?només? en el cas que excedís ?allò reclamable? la susdita garantia,

sobrevindran termes hàbils perquè l?Administració es reputi legitimada per reclamar

l??excés?.

Això ha de ser així en raó directa d?una doctrina jurisprudencial de la qual és mostra

exemplar la Sentència de la Sala Tercera del Tribunal Suprem d?11 de juny de 1996

(Aranzadi 5.348), en la qual es va declarar el següent:

La finalidad primordial de la constitución de las fianzas definitivas por el

adjudicatario o concesionario de la obra o servicio en materia de contratación no es

otra que [?] resarcir los daños y perjuicios que se causen por negligencia,

morosidad o por cualquier otro modo en el cumplimiento de las obligaciones

contractuales. Naturalmente que tal finalidad indemnizatoria o reparadora del

perjuicio causado a la Administración en virtud del incumplimiento o defectuoso

cumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista puede ser materializada a

través de la adjudicación de todo o parte de la fianza constituída, tanto al finalizar el

contrato, a resultas de la liquidación final del mismo, como mediante la resolución

del mismo por incumplimiento.

Cinquena

A l?art. 113 del text refós es tracta dels efectes de la ?resolució? i es diu, apartat 5, que

l?acord que es prengui en l?esmentat sentit ?contindrà pronunciament exprés sobre la

procedència o no de la pèrdua, devolució o cancel·lació de la garantia constituïda?.

Però no s?hi apunta res respecte a com s?ha de ser procedir per fixar i exigir, en el seu

cas, indemnització per danys i perjudicis. També es guarda silenci sobre el particular a

l?art. 167, circumscrit realment a afirmar que, a més de les causes específiques de

resolució del contracte de gestió de serveis públics que s?enumeren en l?esmentat

apartat, s?aplicaran les assenyalades a l?art. 111, anteriorment estudiat.

I en el Reglament aprovat pel Decret de 25 de novembre de 1975, que va vigir ?en el

que no preceptua la Llei a què respon el repetit text refós? fins que es va aprovar, per

Reial Decret de 12 d?octubre de 2001, l?elaborat per aplicar l?esmentat text refós, només

és perceptible en l?ordre de coses objecte d?aquestes reflexions l?art. 226, últim

paràgraf, que diu així: ?En todo caso, el empresario deberá abonar a la Administración

los daños y perjuicios que, efectivamente, se le hayan irrogado.? L?esmentat Reglament

ja derogat és el que s?hauria de tenir en compte, ja que en el recent hi consta una

disposició transitòria del següent tenor:

1. Los expedientes de contratación iniciados y los contratos adjudicados con

anterioridad a la entrada en vigor del presente Reglamento se regirán por la normativa

anterior. A estos efectos, se entenderá que los expedientes de contratación han sido

iniciados si se hubiere publicado la correspondiente convocatoria de licitación del

contrato.

D?aquí, per tant, que, a falta de puntualitzacions específiques, la fase d?execució d?un

acord de resolució contractual, en el supòsit aquí ponderat, ha d?aconsellar que s?incoïn

diligències encaminades a la determinació, en el seu cas, amb les quantificacions

pertinents, eventuals danys i perjudicis infligits a l?Administració. I encara que no sigui

aplicable el ?nou? Reglament, el Consell Consultiu entén que no serà sobrer que, per al

tràmit d?aquestes diligències, es tingui present el seu art. 113, que diu així:

En los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la

determinación de los daños y perjuicios que debe indemnizar éste se llevará a cabo por

el órgano de contratación en decisión motivada, previa audiencia del mismo,

atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a

los mayores gastos que ocasione a la Administración.

Els principis generals del dret (?et audiatur altera pars?) i l?art. 24 de la Constitució, que

proscriu la indefensió, justifiquen el punt de vista esbossat aquí.

III. CONCLUSIONS

1a. El M. H. Sr. President de les Illes Balears està legitimat per plantejar la consulta

formulada, i el Consell Consultiu és competent per evacuar-la. El dictamen sol·licitat té

la condició de preceptiu.

2a. És procedent acordar la resolució del contracte fet per la comunitat autònoma

(Conselleria de Medi Ambient) amb A., SA, per incompliment d?obligacions essencials

del contractista. L?acord que s?adopti ha de comportar pronunciament exprés de

confiscació de la garantia definitiva que va constituir l?esmentada societat.

3a. Si l?Administració autonòmica estima que l?incompliment contractual ha comportat

danys i perjudicis quantificables infligits a l?esmentada Administració, procedirà incoar

expedient encaminat a determinar-los, que tindrà com a punt de partida decisió

motivada sobre això, i en el decurs del qual es donarà audiència a la societat esmentada

a fi que pugui al·legar el que sigui pertinent i instar la pràctica de proves, amb

observança de la normativa vigent en matèria de procediment administratiu.

Per a l?adopció de decisions, es tindrà en compte el que s?ha exposat i raonat en la

consideració quarta.

4a. En la decisió que recaigui com a conseqüència del present dictamen, s?inserirà la

pertinent de les declaracions previstes a l?art. 3.3, de la Llei balear de 15 de juny de

1993 (?d?acord amb el Consell Consultiu? o ?havent escoltat el Consell Consultiu?, en

la versió catalana, i ?de acuerdo con el Consell Consultiu? o ?oído el Consell Consultiu?

en la versió castellana).

Palma, 18 de gener de 2002