Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 003/2002 del 18 de enero del 2002

Resumen

Dictamen núm. 3/2002, relatiu a la modificació puntual del PGOU d?Alaior. Requalificació de dues zones verdes situades al nucli urbà d?Alaior al carrer del Mestre Duran.

Ponente/s:

Miguel Coll Carreras

Contestacion

Dictamen núm. 3/2002, relatiu a la modificació puntual del PGOU d?Alaior.

Requalificació de dues zones verdes situades al nucli urbà d?Alaior al carrer del

Mestre Duran1.

I. ANTECEDENTS

1. Aprovada inicialment i provisionalment per l?Ajuntament d?Alaior la modificació del

Pla General d?Ordenació Urbana del terme municipal a fi de convertir en zona

residencial dues parcel·les limítrofes amb els carrers del Mestre Duran i de ses Escoles

qualificades com a espais lliures o zones verdes, aquest Consell Consultiu, en el

dictamen 35/2000, datat el 13 de juny de l?esmentat any, va expressar un parer advers a

la reforma. En la consideració tercera del mateix dictamen es va deixar constància del

criteri format, amb comprensió d?un paràgraf del següent tenor:

No obstante este Consejo entiende que no es motivo suficiente el alegado por el

Ayuntamiento para la recalificación de las citadas zonas verdes como zona residencial,

pues en el expediente sometido a consulta no existe compensación alguna en superficie

por la minoración de las zonas verdes ni tampoco queda suficientemente justificado que

el nuevo uso que se haga de dichas zonas sea de estricto interés público, dado que las

zonas a recalificar no se convertirán en zona deportiva o en un hospital o en una iglesia,

etc., sino que pasarán a ser zona residencial.

El Consell Insular de Menorca, en sessió plenària celebrada el 17 de juliol de 2000, va

denegar l?aprovació definitiva de la modificació referida i així ho va comunicar a la

corporació promotora, l?Ajuntament d?Alaior.

2. Incoat nou expedient, amb aprovació inicial i provisional, va ser tramès a la Comissió

Insular d?Urbanisme de Menorca en demanda d?aprovació definitiva a concedir pel

Consell Insular esmentat. L?esmentat nou expedient de modificació de planejament es

va caracteritzar per incloure, a títol de compensació de les zones verdes ?a requalificar?

com a sòl residencial, una parcel·la de 450,72 metres quadrats, integrada al polígon

industrial La Trotxa, de titularitat municipal, que es requalificaria com a ?zona verda?.

Enviades les actuacions al Consell Consultiu, es va emetre dictamen el 20 de setembre

proppassat, amb el núm. 77/2001, en els termes següents:

1º. Ha de ser el Pleno del Consell Insular de Menorca el órgano competente para recabar

dictamen del Consell Consultiu en orden a la modificación propuesta del Plan General

de Ordenación Urbana de Alaior que concierne a zonas verdes y espacios libres. En este

caso no está legitimada, para la consulta, la Comisión Insular de Urbanismo, aún

cuando la Presidencia de dicho Consell Insular la haya canalizado. 2º. Si dicho Pleno,

mediante el pertinente acuerdo, estima motivadamente que han sido subsanados los

defectos que se relacionaron en el adoptado en sesión de 23 de julio próximo pasado,

habrá lugar a la formulación de solicitud de dictamen preceptivo del Consell Consultiu

respecto a la referida modificación.

En l?antecedent segon de tal dictamen figura el següent particular:

Entre los documentos que precedieron a dicho acuerdo se encuentra un informe del

Arquitecto Técnico del Ayuntamiento comprensivo, entre otros, de los extremos

siguientes: ?Revisada la documentación aportada y las propuestas que plantea, si bien, a

1 Ponència del President Hble. Sr. Miguel Coll Carreras

los efectos urbanísticos, no se hallaría inconveniente a la misma, debemos tomar nota,

con especial mención, interesando informe jurídico específico, del siguiente aspecto:

Las dos porciones de suelo calificadas como espacio libre público, que se pretenden

recalificar como suelo edificable, provienen de un Plan Especial de Ordenamiento de la

manzana, recogidos íntegramente en el vigente PGO, son de titularidad privada. La

parcela de suelo calificado como industrial que se pretende recalificar como espacio

libre público en compensación del anterior es de titularidad pública, del Ayuntamiento

de Alaior.

En l?antecedent tercer de l?esmentat dictamen consta que el Consell Insular de Menorca,

en sessió plenària celebrada el 23 de juliol de 2001, a proposta de la Comissió Insular

d?Urbanisme va acordar suspendre el tràmit de l?expedient a fi que es reparassin les

deficiències detectades per l?esmentada Comissió Insular en sessió de 26 de juny

anterior, però quatre dies després, el 27 de juliol, en vista d?una memòria tramesa per la

Batllia d?Alaior a la Presidència del Consell Insular de Menorca, l?anomenada Comissió

Insular d?Urbanisme va considerar reparades les deficiències i va informar

favorablement la modificació de planejament sol·licitada, i la Presidència de l?expressat

Consell Insular va demanar seguidament el dictamen anteriorment emès pel Consell

Consultiu amb el núm. 77/2001.

I en el mateix antecedent tercer va ser sintetitzada l?al·ludida memòria de la Batllia

d?Alaior que, en l?essencial, al·lega la impossibilitat d?utilització com a tals de les zones

verdes de les quals es pretén la conversió en residencials, per tal com ?ni tenen una

superfície de més de 1.000 metres quadrats ni es pot inscriure un cercle de 30 metres de

diàmetre com a mínim (articles 4 i 11 de l?annex al Reglament de Planejament)?.

3. El Consell Insular de Menorca, en sessió plenària feta el 15 d?octubre últim, a

proposta de la Comissió Insular d?Urbanisme, va adoptar el següent acord:

Primer. Donar per esmenades les deficiències observades del Ple en sessió de dia 23 de

juny de 2001, en relació amb l?expedient de modificació puntual del Pla general

d?ordenació urbana d?Alaior, requalificació de zones verdes del nucli urbà.

Segon. Sotmetre aquest expedient al tràmit de dictamen (preceptiu a la vegada que

vinculant en el cas que sigui emès en sentit desfavorable) del Consell Consultiu, d?acord

amb el que resulta de l?assenyalat en l?article 50 del TRLS 1976, d?acord amb el

Consell Consultiu.

4. En el projecte que serveix de base a la modificació de planejament proposada (folis

21 i següents de l?expedient), després d?una catalogació com a ?espais lliures públics?

de les dues porcions afectades, es diu el següent (capítol IV, ?Requalificació proposada

i nous estàndards?):

L?espai lliure descrit a l?epígraf a) del paràgraf anterior es requalifica com a zona A 1.1

amb la tipologia de casa entre mitgeres, de planta baixa i dues plantes elevades. Els

elements no regulats es realitzaran d?acord amb les Normes Urbanístiques del Pla

General. L?espai lliure descrit a l?epígraf B del paràgraf anterior, es requalifica com a

zona A 1.1 amb la tipologia de casa entre mitgeres de planta baixa i una planta elevada.

Els elements no regulats es realitzaran d?acord amb les Normes Urbanístiques del Pla

General.

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

Reparades les deficiències de competència i procediment que es varen exposar i varen

raonar en el dictamen 77/2001, i assumida pel Consell Insular de Menorca, en sessió

plenària, la competència per al tràmit i resolució definitiva de l?expedient de referència,

el Consell Consultiu, en el marc de la seva competència, s?ha de pronunciar respecte a

la viabilitat de la modificació de planejament propugnada, atès que el seu dictamen no

només té l?índole de preceptiu sinó que, a més, per exigència de l?article 50 del text

refós de la Llei del sòl i ordenació urbana, de 9 d?abril de 1976, actualment en vigor, ha

de ser favorable per a l?èxit de la reforma. L?article 10.10.d de la Llei rectora del

Consell Consultiu, de 15 de juny de 1993, reformada per la de 31 de maig de 2000,

confirma aquesta asseveració de competència i índole del dictamen.

Segona

Com s?ha dit moltes vegades, la requalificació de zones verdes i espais lliures és

activitat la realització de la qual requereix un singular rigor tant per part de les

administracions legitimades per proposar-la i autoritzar-la com pels tribunals de la

jurisdicció contenciosa administrativa en ocasió d?aplicar-se al control judicial de les

esmentades administracions (article 106, en relació amb el 103 de la Constitució

espanyola).

Són invocables en aquest ordre de coses, i són summament útils per a l?estudi de

l?alteració suggerida, les següents sentències de la Sala Tercera del Tribunal Suprem:

1. La de 15 de març de 1993 (Aranzadi 2.523) en la qual es raona que l?esmentat control

judicial s?ha de fer ??mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad

discrecional a la luz de los principios generales del Derecho que son la atmósfera en que

se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas. Tales principios ?art.

1º-4 del Título Preliminar del Código Civil- informan todo el ordenamiento jurídico y,

por tanto, también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde

deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos ?la

Administración no está sometida sólo a la Ley, sino también al Derecho (artículo 103.1

de la Constitución)-. La revisión jurisdiccional de la actividad administrativa se

extenderá en primer término a la verificación de la realidad de los hechos para, en

segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica

con aquellos, de suerte que cuando se aprecia una incongruencia o discordancia de la

solución elegida con la realidad que integra su presupuesto, o una desviación

injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por

infringir el ordenamiento jurídico y, más concretamente, el principio de interdicción de

la arbitrariedad de los poderes públicos ?art. 9º.3 de la Constitución- que, en lo que

ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites de la discrecionalidad y se

convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.?

2. La de 15 de novembre de 1995 (Aranzadi 8.549) en la qual s?explica que ?el

planeamiento es una potestad discrecional cuya titularidad corresponde a la

Administración, titularidad en la que no puede ser sustituida por los particulares y sólo

de modo excepcionalísimo por los Tribunales. Pero esta potestad discrecional no puede

tener semejanza con la arbitrariedad? Es deber insoslayable de la Administración

explicar y razonar de modo suficiente las modificaciones que se introduzcan. A su vez,

es deber de los Tribunales examinar la razonabilidad del criterio adoptado? La

motivación permite conocer las causas de la decisión administrativa. Los Tribunales han

de conocer y valorar en términos de razonabilidad las decisiones de la Administración.?

Evidentment, a aquests objectius de ?raonabilitat? com a valor oposat a ?arbitrarietat?

s?hi va apuntar en el nostre dictamen 35/2000 quan, com s?ha advertit en els

antecedents, es va posar en relleu que ?tampoc queda prou justificat que el nou ús que

es faci de l?esmentada zona sigui d?estricte interès públic, ja que les zones a requalificar

no es convertiran en zona esportiva o en un hospital, o en una església, etc., sinó que

passaran a ser zona residencial?. I en el dictamen 77/2001, es va puntualitzar (conclusió

segona) que ?si l?esmentat Ple [és a dir el del Consell Insular de Menorca], mitjançant el

pertinent acord, estima motivadament que han estat reparats els defectes que es varen

relacionar en l?adoptat en sessió de 23 de juliol proppassat, pertocarà la formulació de

sol·licitud de dictamen preceptiu del Consell Consultiu respecte a l?esmentada

modificació?.

Tasca a abordar, per tant, pel Consell Consultiu ha de ser la de formar judici pel que fa a

si les noves actuacions del Consell Insular consultant apareixen investides de potència

suficient per fer-se a la idea que motivadament, sense cap dubte, s?han incorporat a

l?expedient elements d?ordre lògic suficients per tenir per cert que hi ha ?motivació?

bastant en dret que empari la conversió de les susdites parcel·les destinades a espais

lliures públics o zones verdes, segons la nomenclatura emprada, en terrenys aptes per a

usos residencials amb l?abast que, en matèria d?edificabilitat, apareix perfilat en

l?antecedent quart.

Tercera

El principi d?equidistribució de beneficis i càrregues imprimeix caràcter al planejament

urbanístic, i per això cal pensar que en tot planejament aprovat i en vigor ha estat

guardat i acomplert l?esmentat principi, de manera que els propietaris de parcel·les

qualificades com a espais lliures públics in genere han experimentat la pertinent

compensació perquè la inedificabilitat inherent a tals espais s?hagi vist neutralitzada en

el sistema aplicat per a l?actuació urbanística en harmonia amb la Llei del sòl i el

Reglament de Planejament.

En aquest ordre de coses, cal invocar exemplarment la Sentència de la Sala Tercera del

Tribunal Suprem de 6 de març de 1993 (Aranzadi 1.591) comprensiva de la següent

doctrina:

Los planes de urbanismo, en razón del cumplimiento de sus fines, provocan una

desigual atribución de cargas y beneficios entre los propietarios afectados por la

ordenación, pero una interpretación finalista? permite que uno de los remedios de tal

desigualdad sea el establecimiento de un aprovechamiento tipo, por razones

homogéneas, en el que se cifre el contenido normal de la propiedad (equivalente al

aprovechamiento medio en suelo urbanizable) sirviendo de baremo a partir del cual

deberá efectuarse la redistribución equitativa de los derechos o excesos habidos en la

distribución de los derechos, cargas, etc. resultantes del planeamiento, técnica ésta

enteramente legal como amparada en las amplias facultades que atribuye al

planeamiento el art. 3º de la Ley en orden a la fijación de zonas, distribución de cargas,

integración en el ejercicio de facultades dominicales, etc.

Si es reflexiona en la línia marcada per la doctrina informadora de l?esmentada

sentència, ha de ser lícit el pensament que els propietaris de les porcions de terreny la

requalificació del qual es pretén, varen tenir la pertinent compensació en el seu dia, en

aprovar-se el Pla General que s?aspira a reformar, en el qual, segons informe de

l?arquitecte tècnic municipal incorporat al foli 6 de l?expedient, es va recollir

íntegrament un Pla especial d?ordenació de l?illa, amb constància de la titularitat privada

d?ambdues parcel·les. Per tant, una requalificació acordada en els termes precisats en el

projecte tècnic constitutiu del pressupost de la modificació comportaria que, sense cap

compensació al seu càrrec, els propietaris de les susdites parcel·les veiessin

transformades ambdues en sòl residencial edificable, amb la possibilitat de construir

planta baixa i dues plantes altes en una de les esmentades parcel·les, i planta baixa i una

planta alta en l?altra. D?aquí, doncs, que no sigui rebutjable la hipòtesi que per a aquests

desconeguts propietaris de la reforma suggerida implicaria un enriquiment sense causa,

ofert per una actuació de les administracions públiques en la direcció marcada

inicialment per l?Ajuntament d?Alaior i acceptada finalment, després de reticències

implicades en determinacions diverses, pel Consell Insular de Menorca.

D?aquí, doncs, que els temors que es varen pressentir pel Consell Consultiu en el

dictamen 35/2000 i varen donar lloc que es carregàs l?accent en la necessitat d?una

resolució motivada del Consell Insular en el dictamen 77/2001, són temors fonamentats,

investits de suport suficient per estimar que falta la motivació indispensable perquè la

discrecionalitat inspiradora de la requalificació controvertida vagi endavant, atesa la

doctrina del Tribunal Suprem reflectida en les sentències precedentment esmentades en

relació amb les actituds a adoptar per a l?anàlisi dels actes discrecionals en el marc del

planejament urbanístic i les seves modificacions, amb el bon desig d?evitar que

l?arbitrarietat s?assimili a la discrecionalitat en la tasca de les administracions públiques.

Quarta

Evidentment, els raonaments articulats en els passatges precedents han brotat en un pla

dominat pel possible lucre concebible dels propietaris de les parcel·les de domini privat

seleccionades com a objecte de requalificació. La Batllia d?Alaior, en la memòria que

va trametre a la Presidència del Consell Insular de Menorca i va servir perquè

l?esmentada corporació acordàs demanar el present dictamen, ha centrat els seus

esforços exclusivament en la impossibilitat que es tregui partit urbanístic públic de les

esmentades parcel·les per raó de la seva petitesa respecte als mínims establerts a l?annex

del Reglament de Planejament de 23 de juny de 1978, però en argumentar en aqueix

sentit no ha tingut en compte:

1. Al text refós de la Llei del sòl, de 9 d?abril de 1976, es consideren les reserves de sòl

d?interès públic i social en sòl urbà, segons els plans generals municipals, dividides en

dos grups, a saber: ?els espais lliures i zones verdes destinats a parcs i jardins públics i

zones esportives d?esbarjo? (epígraf c) de l?apartat 2.1 de l?article 12) d?una part, i els

?emplaçaments reservats per a temples, centres docents, públics o privats, assistencials i

sanitaris i altres serveis d?interès públic i social? (epígraf d) dels esmentats apartat i

article), d?una altra part.

2. Al mateix text refós es tenen en compte en matèria de plans parcials, per anàleg

concepte de reserves de sòl d?interès públic o social, les de ?terrenys per a parcs i

jardins públics, zones esportives públiques i d?esbarjo i expansió, en proporció

adequada a les necessitats col·lectives? (epígraf b) de l?apartat 2 de l?art. 13); la de

?terrenys per a centres culturals i docents, públics i privats? (epígraf c) dels esmentats

apartats i article), i les de terrenys ?per a temples, centres assistencials i sanitaris i altres

serveis d?interès públic i social? (epígraf d) dels expressats apartat i article).

3. L?annex al Reglament de Planejament esmentat en la memòria de la Batllia d?Alaior

per justificar la inutilitat de les parcel·les objecte de requalificació regeix únicament per

als ?plans parcials?, com s?infereix del títol que l?encapçala, ?Reserves de sòl per a

dotacions en plans parcials? i, sobretot, del seu article 1, expressiu que ?les dotacions

d?equipament comunitari a preveure en un Pla Parcial s?hauran de reservar en funció

dels diferents usos de sòl proposats a cada sector pel Pla General, Programa d?Actuació

Urbanística o Normes Complementàries i Subsidiàries del Planejament?.

4. A l?art. 3 del susdit Reglament ?annex? els jardins i les àrees de joc i esbarjo per a

al·lots no són les ?úniques? destinacions previstes per als espais lliures públics sinó

?alguns? dels admissibles en funció d??els usos? del sòl.

5. Les superfícies mínimes fixades a l?art. 4 ho són per als jardins, àrees de joc i esbarjo

per a al·lots i àrees per als vianants, però no ?esgota? el precepte tots els usos

admissibles en el concepte general d??espais lliures públics?.

6. L?art. 11 de l?esmentat Reglament no és aplicable al supòsit que s?analitza, per regir

només per a ?dotacions en Plans Parcials que desenvolupin sòls industrials?, atès que,

com s?ha indicat, la zona on hi ha enclavades les parcel·les controvertides és residencial,

no industrial, i el Pla que es tracta de modificar no és un pla parcial, sinó un pla general.

En conseqüència, no sembla que l?examinada argumentació de la Batllia d?Alaior ?

acceptada sense glossa ni comentari pel Consell Insular de Menorca? reuneixi els

ingredients necessaris per adquirir el convenciment que es va incórrer en error quan, fa

anys, es va aprovar el Pla General que, en catalogar com a ?espais lliures públics? les

dues parcel·les de referència, es va abstenir de puntualitzar ?quina? seria (per exemple,

en un Pla Parcial de generació ulterior o potser l?Especial d?Ordenació d?Illa de què

s?han fet ressò els Serveis Tècnics Municipals) la dedicació pública o social de les

porcions de terreny de constant menció. Vet aquí, doncs, com la indeterminació que es

detecta sobre això impedeix que entrin en joc per emparar el posicionament municipal,

les destinacions de jardins d?esbarjo i jocs infantils que la Batllia d?Alaior ha posat en

relleu a títol de justificació d?una fórmula que no convenç el Consell Consultiu. Ja en el

dictamen 35/2000 es va dir per la nostra part el que ha estat ressaltat en passatges

anteriors i, a més, en la consideració tercera de l?esmentat dictamen, en prendre nota de

l?estat actual de les parcel·les, es va puntualitzar que ?el fet que s?al·legui que tals zones

estan degradades i puguin implicar futurs problemes de salubritat pública, tampoc no és

suficient per reduir els metres quadrats de zona verda, ja que no cal oblidar que és

competència de la mateixa corporació local prendre les mesures necessàries perquè això

no ocorri?. L?objecció de llavors és observació que es manté, realment incrementada

amb els raonaments que s?han inserit en el present dictamen directament connectat al

formulat amb el núm. 77/2001.

I no ha estat el simple fet que en la primera versió municipal, en centrar-se la reforma

purament i simplement en la requalificació de les dues parcel·les ressenyades en

l?expedient, fos repudiada pel Consell Consultiu per disminuir l?extensió de zones

verdes o espais lliures públics del terme d?Alaior, a títol d?única causa ponderada per

evacuar la consulta, sinó que, a més, els greus dubtes patentitzats per la desaparició

sense més ni més, d?aquestes zones verdes en sòl residencial, de propietat privada, varen

apuntar amb precisió i claredat suficient en l?esmentat dictamen 35/2000, i és llis i ras,

d?altra banda, que la solució apareguda en una segona etapa, de rang compensatori, a

assolir mitjançant requalificació de sòl industrial que es transforma en espai lliure

públic, sobre terrenys de domini municipal integrats al polígon La Trotxa, és una

solució que no es considera satisfactòria, ja que deixa sense decidir el greu problema

que comportaria el ple aprofitament de les repetides parcel·les pels seus propietaris, en

raó directa de la requalificació a la qual s?aspira.

En definitiva, el Consell Consultiu, en vista d?una doctrina consolidada, entén que no es

pot considerar acreditada la modificació puntual estudiada.

III. CONCLUSIONS

1a. El Consell Insular de Menorca, representat per la seva presidenta, està legitimat per

demanar l?assessorament en dret del Consell Consultiu, i aquest té competència per

formular el present dictamen, que té la condició de preceptiu.

2a. El parer del Consell Consultiu és desfavorable amb vista a l?aprovació definitiva de

la modificació del Pla General d?Ordenació Urbana d?Alaior proposada pel seu

Ajuntament.

3a. El Consell Insular de Menorca no pot prestat la dicta aprovació, per raó del que

estableix l?article 50 del text refós de la Llei del sòl i ordenació urbana, de 9 d?abril de

1976, amb vista als afectes dels informes desfavorables de l?alt cos assessor en la

matèria a què es refereix l?expedient.

Palma, 18 de gener de 2002