Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 002/2001 del 18 de enero del 2001

Resumen

Dictamen nº 2/01, relativo la propuesta de resolución del contrato de gestión de servicio público para la explotación y mantenimiento del Bar-Cafetería del Polideportivo ? E.?, de Son Servera.

Ponente/s:

Gabriel Ramis d'Ayreflor López-Pinto

Contestacion

Dictamen nº 2/01, relativo la propuesta de resolución del contrato de gestión de

servicio público para la explotación y mantenimiento del Bar-Cafetería del

Polideportivo ? E.?, de Son Servera1.

I. ANTECEDENTES

1. Habiendo procedido el Pleno del Ayuntamiento de Son Servera a adjudicar a

Doña M., por acuerdo de día 30 de abril de 1998, el contrato de gestión de servicios

públicos para la explotación y mantenimiento del Bar-Cafetería del Polideportivo de

Son Servera ?E.?, de dicha localidad, y habiéndose detectado durante la ejecución del

contrato una serie de incidencias y anomalías que suponía el incumplimiento del

contrato por el concesionario, se procedió a iniciar el procedimiento de resolución del

mismo.

Según los certificados e informes elaborados por el Ayuntamiento y por personal

al servicio del mismo, las causas justificativas de tales incidencias pueden resumirse en

las siguientes:

- Impago del canon correspondiente. Según varios informes obrantes en el

expediente y expedidos por el Ayuntamiento, existía un débito por el impago

del canon de los meses de abril, mayo, junio de 2000, por un importe de

525.000 pesetas, así como también de los meses de agosto y septiembre de

2000, por un importe de 350.000.

- Impago del consumo eléctrico. El 30 de marzo de 1999 la interesada debía a

la entidad local, por dicho concepto, la cantidad de 615.209 pesetas, dado

que el día 17 de julio de 2000 la interesada sólo había procedido al ingreso

de 100.000 pesetas.

- Falta de mantenimiento y limpieza de la piscina y los baños; posibles

infracciones higiénico-sanitarias, incluso goteras y mal servicio al cliente.

- Falta de contratación de persona o empresa para la limpieza diaria de cuatro

horas, ofrecida como mejora e incluida en el contrato.

2. Por tales circunstancias, el Alcalde de Son Servera, mediante resolución de

fecha 18 de julio de 2000, requirió a la adjudicataria para que en el plazo de 10 días

hábiles procediera a satisfacer las deudas contraídas o, en su caso, alegase

justificadamente el impago de las mismas.

Consta en el expediente un certificado expedido por el Interventor del

Ayuntamiento, de fecha 30 de octubre de 2000, en el que se da fe de que el interesado

había procedido al ingreso de 1.300.000 pesetas por el consumo de la electricidad del

Polideportivo Municipal, y, en concepto de alquiler de la Cafetería del Polideportivo, se

habían ingresado 1.225.000 pesetas, correspondientes a los meses de enero a julio de

2000.

1 Fue el Ponente el Vocal Hble. Sr. D. Gabriel Ramis de Ayreflor López-Pinto.

3. El día 30 de octubre de 2000, el Pleno de la Corporación adoptó el acuerdo de

iniciar el procedimiento de resolución del contrato de concesión, por incumplimiento

por parte del concesionario de las condiciones de dicho contrato.

Posteriormente, se concedió a la interesada el plazo legalmente establecido para

la presentación de alegaciones. En dicho trámite, Doña M. manifestó su oposición a la

resolución del contrato, mediante escrito de alegaciones de día 10 de noviembre de

2000.

Dichas alegaciones fueron informadas por la Corporación Local en fecha 13 de

noviembre de 2000, en el sentido de que se desestimaran, al no desvirtuar los hechos

alegados en la propuesta de resolución contractual.

4. Finalmente, con fecha 21 de noviembre de 2000 tuvo registro de entrada en la

sede del Consell Consultiu de les Illes Balears la correspondiente petición de dictamen

solicitada por el Sr. Alcalde de Son Servera.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera.- El artículo 10.10 c) de la Ley creadora de este Consell Consultiu, de

15 de junio de 1993, después de la reforma introducida por la Ley 6/2000, de 31 de

mayo (que resulta aplicable por haberse iniciado el procedimiento de resolución de la

concesión con posterioridad a su entrada en vigor, el once de junio de 2000) establece

que el Consell Consultiu será consultado preceptivamente en aquellos expedientes

tramitados por las administraciones públicas del ámbito territorial de la comunidad

autónoma de las Illes Balears en los que la Ley exija la intervención previa de un

organismo consultivo, que se refieran, entre otras, a la ?interpretación, modificación,

resolución y anulación de concesiones y contratos administrativos?.

Habiéndose adjudicado el contrato administrativo para la concesión del servicio

de explotación y mantenimiento de la Cafetería del Polideportivo ? E.? el día 30 de abril

de 1998, después, por tanto, de la entrada en vigor de la Ley de 18 de mayo de 1995,

sobre Contratos de las Administraciones Públicas, es evidente que, conforme a su

disposición transitoria primera, ésta constituye el régimen legal de aplicación, no

siéndolo la modificación introducida en la misma por la Ley 53/1999, de 28 de

diciembre, ni tampoco el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se

aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,

que no obstante no introducen modificación alguna en la materia que ha de

dictaminarse.

El artículo 15.2 de la Ley autonómica creadora del Consell Consultiu y el

artículo 2.3 de su Reglamento, aprobado por el Decreto 118/1993, de 14 de octubre,

habilitan al Alcalde, como Presidente de una entidad local de las Illes Balears, para

solicitar dictamen preceptivo en los supuestos previstos en la legislación vigente. Pues

bien, en el presente caso, el dictamen del Consell Consultiu viene exigido por el artículo

60 de la Ley de Contratos de 13 de mayo de 1995, que establece literalmente lo

siguiente:

Artículo 60. Prerrogativas de la Administración.

1. Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley,

el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos,

resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público,

acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

2. (?)

3. No obstante lo anterior, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de:

a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del

contratista.

b) Modificaciones, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea

superior a un 20 por ciento del precio original del contrato y éste sea igual o

superior a 1.000.000.000 de pesetas.

Cuando el artículo 60 de dicha Ley reclama el asesoramiento jurídico del

Consell Consultiu como trámite ineludible para que culminen los expedientes incoados

con la finalidad de ?resolver? contratos administrativos, introduce en la locución

correspondiente una condición singular: la oposición a la resolución que se pretende,

exteriorizada por el contratista. En otras palabras, es absolutamente necesario que el

contratista, ante una iniciativa de resolución contractual puesta de relieve por el órgano

administrativo competente, haya manifestado de forma clara y concisa su voluntad

adversa a la expresada resolución (Dictámenes nº 48/1997, de 10 de julio y 52/1999, de

2 de junio, entre otros).

Es evidente que la resolución contractual a la que aspira el Ayuntamiento de

Son Servera requiere preceptivamente dictamen previo del Consell Consultiu, siendo

indiscutible la competencia de este órgano al respecto y ello porque ha quedado

justificada en el expediente la clara oposición de la contratista a la resolución del

contrato a que hace referencia el presente dictamen.

Segunda.- El artículo 168 de la LCAP relaciona las causas de resolución del

contrato de gestión de servicios públicos, indicándose que lo son las cuatro señaladas en

el mismo precepto, además de las genéricas, establecidas en el artículo 112, salvo las

previstas en sus letras e) y f). Concretamente, este último en su letra g), establece como

causa de resolución ?el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales

esenciales?.

El artículo 113 señala que la resolución del contrato se acordará por el órgano de

contratación o a instancia del contratista, en su caso, mediante procedimiento en la

forma que reglamentariamente se determine.

Desde el punto de vista formal, pues, el artículo 26 del Real Decreto 390/1996,

de 1 de marzo, fija los requisitos procedimentales que debe seguir la Administración

Pública en ejercicio de sus prerrogativas en los contratos administrativos.

Este artículo 26 establece que la resolución del contrato se acordará también por

el órgano de contratación, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de

propuesta de oficio.

b) Informe del servicio jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 42

?constitución de garantías- y 97 ?resolución por demora y prórroga de los

contratos- de la Ley.

c) Dictamen del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la

comunidad autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del

contratista.

En base a ello, y teniendo en cuenta que fue el Pleno del Ayuntamiento de Son

Servera el que adjudicó el contrato de gestión de servicio público a Doña M., mediante

acuerdo de 30 de abril de 1998, será éste el que deberá suscribir la resolución del

contrato.

En cuanto a la audiencia al contratista, la oposición del mismo a la resolución

contractual propuesta y el informe del servicio jurídico son circunstancias que han

quedado reflejadas claramente en los antecedentes relatados anteriormente. Esta

circunstancia permite tener por cumplidos los trámites procedimentales exigidos

reglamentariamente.

Tercera.- Que existe incumplimiento contractual se deduce con la sola lectura de

los antecedentes y documentos incorporados en el expediente sometido a consulta. Ítem

más, en el informe de 13 de noviembre de 2000, emitido por el Ayuntamiento de Son

Servera, se justifica razonadamente la existencia de incumplimiento contractual,

incumplimiento que, sin duda, tiene carácter esencial y que, por otra parte, no ha sido

desvirtuado por el concesionario, por los motivos y razonamientos jurídicos que en el

mismo se indican.

Así pues, adverado el incumplimiento del contrato por culpa del contratista, este

Consejo Consultivo entiende que procede acordar la resolución del vínculo contractual,

teniendo presente que la resolución del contrato por incumplimiento culpable del

contratista genera, como regla general, el deber de resarcimiento integral a su cargo, lo

que significa, en términos del artículo 114.4 de la LCAP, la incautación de la garantía y,

además, la indemnización a la administración de los daños y perjuicios ocasionados en

lo que excedan del importe de la garantía incautada. En este sentido, el Tribunal

Supremo ?sentencia de 14 de marzo de 1988- tiene establecido que la incautación de la

garantía es simplemente una pena convencional, ?cuya imposición no libera al

contratista de la indemnización de daños y perjuicios, en tanto que esta última se

produce además de la fianza, siendo así viable la exigencia de responsabilidades ultra

vires cautionis?

No obstante lo anterior, y de acuerdo con artículo 170.1, el concesionario tiene

derecho al abono del precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan

de pasar a propiedad de la Corporación municipal, teniendo en cuenta su estado y el

tiempo para la reversión.

Lo anterior exije que se proceda a la liquidación de tales extremos por parte de la

Administración Pública (Dictamen 32/1999, de 8 de abril y 52/1999, de 2 de junio, entre

otros).

III. CONCLUSIONES

1. Es competente el Consell Consultiu para emitir el presente dictamen, que

tiene carácter preceptivo.

2. Ha lugar a que, por incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato

de gestión de servicio público a que se refiere el expediente sometido a consulta, para la

explotación y mantenimiento del Bar-Cafetería del Polideportivo ?E.? se proceda a su

resolución.

3. Esta resolución del contrato de gestión de servicio público acordada por

incumplimiento imputable al contratista comportará la incautación de la garantía

definitiva depositada, así como la indemnización por los daños y perjuicios irrogados a

la administración, en cuanto excedan de aquélla. Por el contrario, le corresponde al

concesionario el abono del precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste,

hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo para la

reversión, procediendo al efecto a la oportuna liquidación.

4. Las Consideraciones contenidas en el presente dictamen tienen carácter de

esenciales en el momento de dictarse la correspondiente resolución y de utilizar la

fórmula "de acuerdo con el Consell Consultiu" u "oído el Consell Consultiu".

En Palma, a 18 de enero de 2001