Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 001/2015 del 21 de enero del 2015

Resumen

Dictamen núm. 1/2015, relativo al Proyecto de reglamento «de comercialització d'estades turístiques i dels habitatges objecte de comercialització a Formentera» (contiene dos votos particulares)

Ponente/s:

Lourdes Mazorra Manrique de Lara

Contestacion

Dictamen núm. 1/2015, relativo al Proyecto de reglamento «de comercialització

d'estades turístiques i dels habitatges objecte de comercialització a Formentera»*

Contiene dos votos particulares**

I. ANTECEDENTES

1. El 30 de septiembre de 2014, tiene registro de entrada en la sede del Consejo

Consultivo un escrito del presidente del Consejo Insular de Formentera, mediante el que

solicita el preceptivo dictamen sobre el Proyecto de «Reglament de Comercialització

d'Estades Turístiques i dels Habitatges objecte de comercialització a Formentera»

después de subsanar determinadas deficiencias detectadas en la anterior consulta

efectuada mediante oficios de 14 y 20 de mayo de 2014.

2. Del expediente tramitado y remitido por el Consejo Insular de Formentera cabe

reseñar ?de la fase inicial? la siguiente documentación:

a) El 16 de enero y el 19 de junio de 2013, en sendas sesiones de la Comisión de

Ordenación Turística del Consejo Insular de Formentera, se presentan los primeros

borradores del reglamento en ciernes en una fase preliminar ?tal y como aparece

calificada en el expediente? sometidos a debate de los miembros de dicha Comisión,

fundamentalmente representantes del Consejo Insular y de empresarios (asociación

intersectorial de «Petits i Mitjans Empresaris de Formentera», la Cámara de Comercio

de Eivissa y Formentera, la Federación Empresarial Hotelera, la Associació d'Agències

de Viatges d'Eivissa i Formentera y CAEB).

b) El 18 de noviembre de 2013, la consejera del departamento de Turismo de

Formentera propone continuar la tramitación a partir del texto consensuado en la

Comisión anterior.

c) Al día siguiente, el jefe de Sección del Departamento de Turismo emite un informe

sobre la oportunidad de la regulación, su marco normativo y el procedimiento a seguir;

y, por otro lado, un estudio de cargas administrativas derivadas del reglamento

propuesto identificándolas y cuantificando su coste.

d) El 20 de noviembre siguiente el presidente del Consejo Insular suscribe una

propuesta de aprobación inicial al Pleno consistente en el Proyecto de reglamento

tramitado.

e) La Comisión informativa de Turismo, Asuntos Sociales, Cultura, Deportes, Juventud

y Participación Ciudadana del Consejo Insular dictamina favorablemente dicha

propuesta.

f) Se incorpora copia del acta de la sesión de 14 de mayo de 2013 del Consell d'Entitats

de Formentera en el seno del cual se presentó la propuesta reglamentaria otorgando de

plazo hasta 7 de junio para aportar sugerencias o alegaciones, trámite que aprovechan

las entidades Cultures Unides, Asociación Un Altre Món és Possible y la Asociación de

Vecinos de Formentera.

* Ponencia de la Hble. Sra. Dña. Lourdes Mazorra Manrique de Lara, consejera.

** Contiene dos votos particulares, uno del Hble. Sr. D. José Argüelles Pintos y el otro de la

Hble. Sra. Dña. Carmen Fernández González.

g) Paralelamente se tramita la Modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa

para prestación de servicios administrativos en materia turística, llevándose a cabo

mediante Acuerdo del Pleno de 26 de julio de 2013, publicado el 22 de agosto de 2013

deviniendo definitivo siendo objeto de publicación oficial en el Boletín Oficial de 15 de

octubre de 2013.

h) El 29 de noviembre de 2013, el Pleno del Consejo Insular aprueba inicialmente el

Proyecto de reglamento.

3. Continuando la tramitación, a tenor de dicha aprobación inicial, el presidente de la

Administración insular remite, a partir del 17 de diciembre, el Proyecto:

? Al Instituto Balear de la Mujer (IBM), para emitir el informe preceptivo determinado

en la Ley 10/2006.

? Al Boletín Oficial de las Illes Balears para su inserción e información pública (se

publica en el BOIB núm. 178, de 26 de diciembre de 2013, otorgando un plazo de 30

días).

? Para el trámite de audiencia y poder formular alegaciones o sugerencias, a las

entidades siguientes: CAEB, Associació de Veïns de l'Illa de Formentera, Associació de

Veïns d'Es Caló, Associació de Veïns del Pilar, Associació de Veïns de Sant Ferran,

Associació de Veïns des Pujols, Asociación Intersectorial de Pequeños y Medianos

Empresarios de Formentera, Associació de Veïns i Veïnes de Ca Marí, Associació

Sindical d'Empresaris d'Hosteleria i Similars de Formentera.

? Para emitir su informe o parecer, a la Administración autonómica a través de la

Consejería de Turismo y Deportes.

4. El 10 de enero de 2014 el IBM emite su informe que concluye que el Proyecto no

«produirà efectes diferenciadors sobre les dones i els homes, ni incidirà en la possible

situació de desigualtat en què es troben» no sin efectuar algunas recomendaciones

lingüísticas.

5. El 17 de febrero de 2014, el consejero balear de Turismo y Deportes remite una

comunicación al Consejo Insular del siguiente tenor:

[...] per part de la Conselleria [...] s'està elaborant l'esborrany d'un decret que du a

terme un desenvolupament gairebé integral de les matèries regulades a la Llei

8/2012, de 19 de juliol, del Turisme de les Illes Balears, susceptibles de

desenvolupament reglamentari.

Aquest text inclou una regulació de les estades turístiques a habitatges, prou

semblant a la proposta tramesa pel Consell de Formentera.

[...] vos comunic que, sempre que sigui possible des del punt de vista jurídic, es

tractarà de respectar el contingut del text elaborat pel Consell Insular de Formentera.

6. El 1 de abril de 2014, la Comisión Técnica Asesora de Urbanismo, Ordenación del

Territorio, Patrimonio Histórico y Actividades adopta un acuerdo en el que formula dos

sugerencias de cambio de redacción en el artículo 6.3 del Proyecto y en la disposición

transitoria segunda.

7. El 6 de mayo de 2014, el secretario y el arquitecto de la Corporación emiten su

informe favorable.

8. A propuesta de la consejera responsable, la Comisión de Gobierno del Consejo

Insular, el 9 de mayo de 2014, acuerda su parecer favorable al Proyecto tramitado, con

las enmiendas propuestas de la Comisión Técnica Asesora mencionada.

9. El presidente del Consejo Insular formula la consulta al Consejo Consultivo mediante

oficio de 12 de mayo de 2014 teniendo su registro en nuestra sede el siguiente día 14 de

mayo.

10. Ello no obstante, el siguiente 16 de mayo, el presidente del Consejo Insular remite

documentación complementaria consistente en un certificado del Acuerdo adoptado por

la Comisión de Gobierno de 16 de mayo de 2014, de corrección de algunos errores

materiales de transcripción y adición de texto nuevo en el Proyecto. Dichos errores se

deben a la inclusión de las enmiendas de la CTA en el trámite anterior, siendo

detectadas tanto por la consejera del ramo y explicadas y valoradas expresamente en el

Informe conjunto del secretario y del arquitecto de la Corporación.

11. El presidente de este órgano consultivo pone de manifiesto, mediante su escrito de

27 de mayo de 2014, determinadas deficiencias del expediente relativas a la necesidad

de completar el procedimiento, en primer lugar, con un estudio sobre el impacto

económico del Proyecto y, en segundo lugar, mediante la valoración del Proyecto a la

luz de los principios regulatorios de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y la Ley 20/2013, de

9 de diciembre.

12. En razón de la comunicación antedicha, el Consejo Insular encomienda al

economista titulado don S. C. M. la elaboración de una Memoria de Análisis del

impacto normativo y un estudio de cargas administrativas del Proyecto, encargo al que

da efectivo cumplimiento el 22 de septiembre de 2014, suscribiendo sendos informes

favorables con conclusiones del siguiente tenor:

[?] El principi bàsic de necessitat queda plenament justificat vist, d'entrada, que a

les Illes Balears, més concretament a l'illa de Formentera, existeixen des de fa anys

habitatges que sota la cobertura de la Llei d'Arrendaments Urbans es destinen a

lloguers que s'haurien de qualificar com a turístics.

[?]

Els requisits per accedir a la corresponent acreditació de qualitat turística

compleixen, segons el que subscriu, els criteris de proporcionalitat, simplicitat i

eficàcia, ja que no deixa un ventall tancat de possibilitats als interessats, vist que la

seva flexibilitat obre interessants possibilitats a l'hora que garanteix seguretat

jurídica tant als afectats directament pel projecte de Reglament com als altres sectors

d'oferta turística de l'illa de Formentera, concretament pel que fa a evitar el

problema de competència il·legal i garantir els mínims de qualitat i serveis que es

busquen.

13. El 12 de septiembre de 2014, el secretario de la Corporación emite un informe

jurídico favorable a continuar la tramitación, con los documentos añadidos, y solicitar el

preceptivo dictamen, incorporando nuevamente el texto del Proyecto en anexo.

14. El 26 de septiembre siguiente, la Comisión de Gobierno del Consejo Insular de

Formentera adopta un acuerdo favorable -por unanimidad- a culminar la tramitación del

Proyecto.

15. El 29 de septiembre de 2014, el presidente del Consejo Insular formula de nuevo la

consulta sobre el Proyecto reglamentario, adjuntando el expediente completo

encabezado con un índice autenticado por el secretario de la Corporación.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Prime ra

Se halla legitimado el presidente del Consejo Insular de Formentera para solicitar el

dictamen al Consejo Consultivo, según el artículo 21.c de la Ley 5/2010, de 16 de junio,

y es competente dicho órgano para emitirlo, con carácter preceptivo, a tenor de lo

dispuesto en el artículo 18.8 de la misma Ley.

La presente consulta halla su fundamento en el precepto mencionado (18.8 de la Ley

5/2010) que establece que entre los supuestos de dictámenes preceptivos el caso de los

proyectos de disposiciones reglamentarias tramitados por los consejos insulares

invocando la potestad reglamentaria derivada del artículo 72 del Estatuto de Autonomía

de 2007, caso en el que nos hallamos puesto que el Proyecto encuentra su amparo en el

desarrollo de uno de los aspectos regulados por la Ley 8/2012, de 19 de julio, general

turística de las Islas Baleares, cual es el de la comercialización de estancias turísticas en

viviendas en el ámbito insular de Formentera.

Segunda

La Administración insular demuestra su interés en cumplimentar el procedimiento al

reflejar el secretario de la Corporación gran parte de la doctrina emanada de este

Consejo Consultivo en relación con la potestad reglamentaria insular derivada del

Estatuto de Autonomía, esto es, la que podría llamarse potestad reglamentaria

autonómica en manos del Consejo Insular respectivo. Así debemos poner en relieve que

se han cumplido los trámites señalados en nuestro Dictamen 145/2011 que, en tanto no

se modifique la legislación de consejos insulares, refleja el estado actual de la cuestión

en lo que al procedimiento de elaboración de estos reglamentos atañe. Es decir, explica

?aunque ello no es unánime en la doctrina? que este procedimiento debe reunir

trámites previstos en la legislación de régimen local y la de carácter autonómico. Y lo

hacemos en estos términos:

A més a més, sembla aconsellable que es continuï la reflexió sobre el procediment

que poden aplicar els consells insulars per a l'exercici de la potestat reglamentària

normativa de desplegament i compleció de les lleis, derivada del que estableix

l'article 72.1, en relació amb l'article 70, de l'Estatut d'autonomia de 2007.

Per complir aquesta finalitat resulten pertinents les consideracions següents:

1. Són substancialment diferents les potestats reglamentàries i d'ordenança atribuïdes

als ens locals, i, per tant, als consells insulars, i la potestat reglamentària normativa

de desplegament i compleció de les lleis que correspon als governs. La primera es

determina en l'article 41.1.a de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases

del règim local i en l'article 8.1.i de la Llei 8/2000, de 27 d?octubre, de consells

insulars; ressalta, no obstant això, que aquest darrer atribueix al Ple l'aprovació de

les ordenances i els reglaments insulars «[...] incloent-hi els que corresponguin a les

competències atribuïdes per la comunitat autònoma, en el cas que aquestes

comportin la potestat reglamentària externa». La segona deriva de l'article 97 de la

Constitució espanyola i, en la nostra Comunitat Autònoma, dels articles 58.2 i 3,

72.1 i 84.2 de l'Estatut d'autonomia i de l'article 38.1 de la Llei 4/2001, de 14 de

març, del Govern de les Illes Balears. Dit en altres termes, la primera manté una

vinculació negativa amb el principi de legalitat, de manera que sols pot entrar a

regular tots els aspectes no prevists en les lleis i els reglaments executius, siguin

estatals o autonòmics, mentre que la segona es col·loca en situació de vinculació

positiva amb el principi de legalitat, ja que la seva finalitat és desenvolupar i

completar allò que s'estableix en les lleis.

2. Com ha exposat reiteradament el Consell Consultiu, la primera l'exerceixen els

ens locals mitjançant el procediment fixat en l'article 49 de la Llei 7/1985, mentre

que per a la segona el legislador autonòmic va aprovar expressament el procediment

d'elaboració contingut en els articles 42 a 47 de la Llei 4/2001, encara que té per

destinatari específic el Govern de les Illes Balears, la qual concreta en l?article 1 que

constitueix el seu objecte «[...] el règim jurídic aplicable al president i al Govern de

les Illes Balears, així com regular l'exercici de la iniciativa legislativa i de les

potestats normatives del Govern».

3. No sembla discutible, de lege data, que fins a l'aprovació de la nova llei de

consells insulars, requerida per l'article 68 de l?Estatut d?autonomia, que haurà

d'incloure el procediment aplicable per a l'exercici de la potestat reglamentària

normativa resultant de l'article 72 del mateix text legal, s'haurà de seguir el

procediment previst en l'article 49 de la Llei 7/1985, com a normativa bàsica sens

dubte aplicable als consells insulars, amb les adaptacions orgàniques i organitzatives

que es puguin derivar de l'aprovació del seu reglament orgànic (vid. article 6.2 de la

Llei 8/2000). Tampoc no sembla discutible que el nou procediment ha de seguir les

pautes del ja establert en els articles 42 a 47 de la Llei 4/2001, atesa la identitat

ontològica de la potestat reglamentària que han d?exercir el Govern autonòmic i els

consells insulars, tal com clarament resulta del que indica l'article 84.2 de l?Estatut

d?autonomia, que les regula conjuntament en els termes següents: «Corresponen al

Govern de la Comunitat Autònoma i als consells insulars la funció executiva,

incloses la potestat reglamentària [...] de les competències que els són pròpies». Tot

i que no es pot deixar d'assenyalar que la del Govern autonòmic té un plus derivat

del que estableix l?article 58.3 de l?Estatut d?autonomia.

4. Sembla igualment clar, en el període transitori de què tractam, que el procediment

determinat en l'article 49 de la Llei 7/1985 resulta particularment insuficient per a

l'exercici de la potestat reglamentària executiva, normativa o externa, que, de

manera evident, no es preveia com a possible per als ens locals; com ho és també

que la voluntat del legislador autonòmic, en regular els articles 42 a 47 de la Llei

4/2001, fixa un procediment d'elaboració aplicable a l'exercici de l'esmentada

potestat reglamentària amb independència de qui en sigui el titular, encara que,

òbviament, en la dita Llei s?establia únicament en relació amb el govern autonòmic,

com a únic titular estatutari de la potestat reglamentària en la redacció anterior a la

reforma derivada de la Llei orgànica 1/2007 (vid. articles 33 i 48 de l'Estatut

d?autonomia de 1983), que, tanmateix, des de 2007, ha passat a ser compartida.

5. La conclusió anterior, unida a l?exposada identitat ontològica de la potestat

reglamentària executiva atribuïda per l'Estatut d'autonomia de 2007, de manera

compartida, al Govern autonòmic i als consells insulars, aconsella sostenir que el

procediment que figura en l'article 49 de la Llei 7/1985 s'ha de completar amb els

requisits essencials prevists pel legislador autonòmic per a l'exercici de la potestat

reglamentària executiva en els esmentats articles 42 a 47 de la Llei 4/2001. Aquests

tràmits complementaris que s?han d?inserir en el procediment fixat en l'article 49 de

la Llei 7/1985 són, en síntesi, els següents:

a) S'han d'adjuntar a l'avantprojecte de reglament que s'elevi a l'aprovació inicial del

ple insular la memòria i, si és el cas, l'estudi econòmic a què es refereix l'article 42.1

i 2 de la Llei 4/2001, com també «[...] un estudi de les càrregues administratives, en

relació amb l?Administració i les persones interessades, que inclogui la nova

regulació, si escau, amb la finalitat de fomentar la simplificació administrativa i

evitar que s'incloguin tràmits o càrregues innecessàries», introduït en el dit article

42.2 per l'article 1 de la Llei 12/2010, de 12 de novembre, de modificació de

diverses lleis per a la transposició a les Illes Balears de la Directiva 2006/123/CE, de

12 de desembre, del Parlament Europeu i del Consell, relativa als serveis en el

mercat interior (BOIB núm. 171, de 25 de novembre).

b) S'han d?adoptar les mesures que permetin la intervenció dels ens territorials les

competències dels quals puguin resultar afectades per la disposició projectada, en els

termes indicats en l'article 45 de la Llei 4/2001. Però no només dels ajuntaments,

com es preveu, sinó, singularment, en la corresponent interpretació teleològica que

mereix, de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears. No resulta acceptable que

aquesta darrera, la qual, a més de la incidència sobre les seves competències pròpies,

ha de poder avaluar les possibilitats que li ofereixen els articles 58.3 (principis

generals) i 72.2 (principis de coordinació) de l?Estatut, només pugui participar

mitjançant l'aprofitament del tràmit d'informació pública. Convé afegir que serà en

aquest tràmit d'intervenció expressa quan la Comunitat Autònoma podrà o, més

aviat, haurà de sol·licitar l'informe dels òrgans col·legiats de consulta de caràcter

autonòmic que es pugui considerar preceptiva per al resultat de la seva intervenció.

En qualsevol cas, com que es tracta d'un reglament insular, el que és rellevant per a

la correcció del procediment és l'atorgament de la intervenció al·ludida.

c) Abans de la sol·licitud del dictamen del Consell Consultiu s'ha d'obtenir l'informe

dels serveis jurídics i de la secretaria tècnica competent, en els termes resultants dels

apartats 1 i 2 de l'article 46 de la Llei 4/2001.

Finalment són pertinents les consideracions addicionals següents:

La primera consideració suposa que el Consell Econòmic i Social (CES) ha d'emetre

dictamen preceptiu i no vinculant en relació amb els projectes «[...] de reglament

dels consells insulars, independentment de la denominació que adoptin, sempre que

[...] regulin de forma directa i estructural matèries socieconòmiques, laborals i

d'ocupació», segons resulta de la nova redacció de l'article 2.1.a primer de la Llei

10/2000, de 30 de novembre, derivada de la Llei 5/2009, de 17 de juny, que

modifica l'anterior. A més, si la regulació d'aquelles matèries no és «directa i

estructural» el dictamen del CES es pot sol·licitar, d?acord amb l'article 2.1.b primer,

com a facultatiu i no vinculant, segons també resulta de la modificació efectuada per

la Llei 5/2009. Convé afegir que la redacció d'ambdós paràgrafs, en la seva

interpretació conjunta, ha de qualificar-se de deficient i que, a més, en matèria

laboral i d'ocupació no sembla que els consells insulars puguin tenir (vid. articles 70

i 72.1 de l?Estatut d?autonomia) competències pròpies.

La segona consideració deriva de la intervenció preceptiva de l'Institut Balear de la

Dona i, particularment, del Consell Consultiu, la qual comporta que, en tot cas, sigui

inaplicable la precisió del fragment final de l'article 49 de la Llei 7/1985, segons el

qual, si no es presenten reclamacions o suggeriments, «[...] se entenderá

definitivamente adoptado el acuerdo hasta entonces provisional», encara que en el

tràmit d'informació pública, audiència i intervenció d'ens territorials aquells no es

presentassin. En conseqüència, serà necessària l?aprovació definitiva mitjançant un

acord exprés del Ple Insular.

El Consejo Consultivo debe analizar ahora nuevos datos normativos para completar la

regulación del procedimiento de elaboración de disposiciones generales autonómicas en

las Islas Baleares. No puede olvidarse la regulación estatal consistente en la Ley 2/2011,

de 4 de marzo, de Economía Sostenible que en su artículo 4 plantea ?o mejor,

acentúa? las exigencias de motivación de la normativa. Finalmente es de citar la Ley

20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, la cual en su artículo

4 conforma una nueva exigencia en la tramitación de cualquier normativa que incida en

la unidad de mercado tal y como la entiende el actual legislador. El artículo 14 de la

LGUM dispone:

Artículo 14. Cooperación en la elaboración de proyectos normativos.

1. Las autoridades competentes intercambiarán información relativa a los proyectos

normativos que puedan tener incidencia en la unidad de mercado, valorando

especialmente la coherencia de dichos proyectos normativos con esta Ley.

2. En los procedimientos de elaboración de normas que afecten de manera relevante

a la unidad de mercado, la autoridad competente proponente de la norma pondrá a

disposición del resto de autoridades a través del sistema de intercambio electrónico

de información previsto en el artículo 23 de esta Ley, con la antelación suficiente, el

texto del proyecto de norma, acompañado de los informes o documentos que

permitan su adecuada valoración, incluyendo en su caso la memoria del análisis de

impacto normativo.

3. Las leyes o disposiciones de carácter general que regulen las funciones o la

actuación de varias autoridades competentes en relación con las previsiones

contenidas en esta Ley garantizarán el principio de simplificación de cargas.

4. Si el proyecto de norma establece o modifica medios de intervención, se analizará

la existencia de otras medidas que afecten a la misma actividad ya establecidas por

otras autoridades competentes. Asimismo, se asegurará que los medios de

intervención no recaen sobre los mismos aspectos en caso de concurrencia de varias

administraciones y preverá un sistema por el cual el procedimiento no genere costes

adicionales para el operador en comparación con la intervención de una única

administración.

5. Si el proyecto de norma establece o modifica requisitos de acceso o ejercicio a

una actividad económica se analizará la consistencia de éstos con el resto de la

normativa de las demás autoridades competentes.

6. En los procedimientos de audiencia pública de las leyes y disposiciones

normativas de carácter general, los operadores económicos o sus asociaciones

representativas podrán pronunciarse sobre el impacto de la normativa en la unidad

de mercado.

Tal previsión se había ya puesto de manifiesto por el presidente de este Consejo a la

Administración insular para que cumpliera con exactitud las exigencias legales del

procedimiento de elaboración de disposición del tipo analizado.

En efecto, la Corporación insular ha redoblado los esfuerzos de justificación de la

norma y estudio preliminar del Proyecto, obteniendo el parecer de la Comisión de

Ordenación Turística (con carácter preliminar al inicio del procedimiento), de la

Comisión Técnica Asesora (del mismo Consejo insular, que ha dado lugar a pequeñas

variaciones del texto proyectado) y de la Consejería de Turismo y Deportes (del

Gobierno balear, el cual ha hecho constar su parecer, sin remitir el Proyecto a ningún

órgano de los previstos en la legislación turística). Así mismo ha sido objeto de informe

del Institut Balear de la Dona, de la Secretaría de la Corporación y ha recibido la

aprobación de la Comisión de Gobierno que asume la propuesta reglamentaria para su

trámite ante el Pleno después de emitirse el presente Dictamen.

Para verificar la adecuación del Proyecto a los principios normativos enarbolados en la

citada legislación estatal sobre economía sostenible y unidad de mercado, el Consejo

Insular ha acudido para su verificación a un profesional externo a la Corporación, un

economista titulado, sin aportarse dato alguno sobre su contratación. El Consejo

Consultivo considera que este tipo de informes ?por regla general? deben proceder de

los órganos administrativos adecuados, bien sean unipersonales o colegiados, de la

propia Corporación, teniendo en cuenta además, que el análisis que pretende la

legislación aludida no es sólo económico sino también jurídico en el que deben

prevalecer la imparcialidad y la objetividad. En cualquier caso, debe explicitarse en el

procedimiento el motivo de acudir a un profesional externo a la Corporación para

participar en este tipo de procedimientos (y, por lo demás, debe incorporarse al

expediente dicha justificación).

Hecha esta observación procedimental, queda por formular la indicación o recordatorio

que al haberse remitido el Proyecto solamente en la lengua oficial catalana, texto que ha

examinado este Consejo Consultivo, el texto normativo aprobado deberá publicarse en

los dos idiomas oficiales en el Boletín Oficial de las Illes Balears.

Tercera

El Proyecto de reglamento insular sometido a consulta tiene una clara finalidad

consistente en desplegar el contenido normativo de la Ley balear 8/2012, de 19 de julio,

General Turística de las Islas Baleares en lo que se refiere a la comercialización de

estancias turísticas en viviendas, una actividad que presenta una pluralidad de

características como bien expresa la Exposición de Motivos de la hoy derogada Ley

2/2005, de 22 de marzo, de comercialización de estancias turísticas en viviendas:

IIII. La industria turística es un sector dinámico y en continua evolución que intenta

buscar constantemente nuevas y originales fórmulas de oferta. Las Illes Balears son

uno de los primeros destinos turísticos tanto en el ámbito nacional como en el

internacional y, por razón de su liderazgo, se refleja de manera directa esta continua

evolución. Así, y como consecuencia de las nuevas tendencias surgidas en la

industria turística en los últimos diez años, se ha producido en las Illes Balears una

nueva realidad económica y social. Se ha observado la progresiva inclinación de los

visitantes a optar por estancias de vacaciones, mayoritariamente en viviendas, que

no pueden incluirse bajo el ámbito de aplicación de la normativa vigente en la

comunidad autónoma de las Illes Balears como consecuencia de diferentes factores.

De esta manera, y durante estos últimos años, se ha venido desarrollando una

actividad que, generando innegables beneficios económicos, estaba al margen de la

legalidad, con las inevitables consecuencias de falta de control administrativo y

tributario.

Viene a cuento traer a colación la Ley derogada ?para el análisis del fenómeno

regulado? a tenor de lo que se explicita en la Exposición de Motivos de la Ley 8/2012,

de 19 de julio, de Turismo de las Islas Baleares:

En relación con las empresas comercializadoras de estancias turísticas en viviendas,

la ley pretende integrar, con pequeñas modificaciones, la Ley 2/2005, de 22 de

marzo, de comercialización de estancias turísticas en viviendas.

El texto normativo propuesto tiene como finalidad desarrollar para Formentera los

artículos 49 a 53 de la Ley 8/2012, de 19 de julio, General Turística, artículos que

pretenden una regulación lo más completa posible de esta oferta turística peculiar, con

vistas a distinguirla adecuadamente de la regulación prevista en la normativa de la Ley

de Arrendamientos Urbanos.

El Proyecto examinado presenta unas características especiales frente a los textos ya

revisados por el Consejo Consultivo que conviene explicitar:

a) Se trata del primer Proyecto en materia turística sometido a dictamen posteriormente

a la aprobación de la Ley 8/2012. Los anteriores reglamentos turísticos se han aprobado

al amparo de anterior legislación.

b) A ello se une el origen del Proyecto ya que es el primero que ?sobre la materia

turística? se remite en consulta al Consejo Consultivo. No desconoce este Consejo y es

lógico dejar constancia que el Consejo Insular de Eivissa ha aprobado el Reglamento

RDT 1/2013, de desarrollo parcial de la Ley 8/2012 para el ámbito insular (BOIB nº 85,

de 15 de junio de 2013).

c) El Proyecto, del Consejo Insular de Formentera, se adelanta a la regulación

autonómica del Gobierno balear.

Cuarta

El marco normativo en el que se inserta el Proyecto y al que debe atenderse para el

examen de constitucionalidad, estatutoriedad y legalidad está formado por normativa de

procedencia diversa.

1. En el ámbito estatal

Más allá de la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución) y de las normativas

que inciden en materias concomitantes con el turismo (liberalización de servicios y

actividades, medio ambiente, consumo, contratación, arrendamiento urbano, etc.) el

Estado ha dictado el Real Decreto 39/2010, de 15 de enero, por el que se derogan

diversas normas estatales sobre acceso a actividades turísticas y su ejercicio. La

normativa estatal que mantiene un interés específico en este asunto son las Leyes

ubicadas en el conjunto normativo de servicios y actividades y la intervención

administrativa: 17/2009, de 25/2009 y 19/2013, de 9 de diciembre, de garantía de

Unidad de Mercado. Por ello, junto con el artículo 148.1.18 de la Constitución y los

Estatutos de Autonomía puede decirse que estamos ante una materia claramente

«desestatalizada» si bien deben tenerse muy en cuenta en el derecho turístico las

normativas comunitaria y estatal en materias que podríamos calificar de concomitantes:

transporte aéreo, consumo, libre circulación de personas, seguridad de la edificación,

formación profesional. Para lo que aquí examinamos juega un papel decisivo la

normativa de arrendamientos urbanos, encabezada por la Ley 24/1994, de 24 de

noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU), en la redacción dada por la Ley 4/2013,

de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de

viviendas.

Lo que precede depara reflexiones en torno al Proyecto ahora examinado en la línea de

advertir claramente que se mantiene incólume en nuestra Comunidad Autónoma la

viabilidad de la contratación del arrendamiento urbano por temporada y que su

distinción con la comercialización (cesión de uso de alojamiento con algunos servicios

turísticos) de estancias turísticas en viviendas proviene exclusivamente del artículo 5

LAU que excluye la aplicación de la legislación arrendaticia a:

e) la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada

en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de

oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un

régimen específico, derivado de su normativa sectorial.

Aunque debe advertirse que la normativa autonómica no está llamada a regular

contratos privados, es lo cierto que la LAU pretende evitar (como su misma Exposición

de Motivos advierte) dar «cobertura a situaciones de intrusismo y competencia desleal,

que van en contra de las destinaciones turísticas».

A este problema atienden también algunos supuestos de derecho comparado, como es el

caso del Proyecto de decreto por el que se modifica el Decreto 82/2010, de 25 de

noviembre, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento turístico

extrahoteleros en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria, examinado por el

Consejo de Estado en su Dictamen 1314/2013, de 23 de enero:

A juicio del Consejo de Estado, la adecuación del proyecto a la exclusión prevista en

el artículo 5.e de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos,

es mejorable. Por lo pronto, no parece razonable establecer una presunción de

habitualidad (sin precisar si es admisible o no prueba en contrario) en función de la

vía de comercialización o promoción empleada y, por consiguiente, con total

independencia de la frecuencia con la que se ejerce esta actividad turística, a la que

se conecta la noción de habitualidad en su sentido literal. A ello hay que añadir que,

en la redacción proyectada, el empleo de canales de oferta turística se vincula con

las empresas que oferten alojamiento turístico extrahotelero de forma habitual, no

así con las que lo hagan de manera profesional, a pesar de que en la profesionalidad

puede entenderse implícito el fin lucrativo, pero no la utilización de canales

turísticos.

Las objeciones anteriores quedarían subsanadas si el artículo 1.2 del decreto

modificado se limitara a precisar que son empresas de alojamiento turístico

extrahotelero las dedicadas a proporcionar a sus clientes, mediante precio y en

condiciones de uso inmediato, residencia en apartamentos turísticos, estudios,

bungalows o chalets, siempre que comercialicen o promocionen esta actividad en

canales de oferta turística y la realicen con finalidad lucrativa.

Debe señalarse, así mismo, que la protección al consumidor y usuario ?de claro apoyo

en el Derecho comunitario? protege al turista y también al arrendador, en cuanto opera

frente o con empresas o profesionales prestadores de servicios y no frente a personas

privadas.

Finalmente, en este orden de cosas, puede concluirse ?de conformidad con la

distribución competencial en nuestro Estado autonómico? que la normativa turística

balear (lo que incluye la Ley y por supuesto los reglamentos) puede regular la oferta

turística y su intervención administrativa tomando en consideración tanto las

limitaciones que impone la normativa liberalizadora de servicios como las que se

derivan de la libertad contractual y la libertad de empresa (artículo 38 de la

Constitución), lo que conduce a entender que la normativa administrativa ahora en

proyecto no puede tener incidencia directa en el contrato privado que regula las

relaciones jurídicas entre el comercializador o propietario de vivienda y quien «alquila»

una vivienda para estancia turística y menos en la resolución del conflicto que acaso

pueda surgir entre el turista y el comercializador, conflicto que se deberá canalizar a

través del ordenamiento jurídico civil.

2. En el ámbito autonómico

Los artículos 24 («actividad turística y sector primario» en el marco de mandatos al

legislador balear), 30.11, 58.3 y 70.3 del Estatuto de Autonomía conforman el marco

normativo estatutario balear del turismo como actividad socioeconómica distribuyendo

las competencias entre el Parlamento balear, el Gobierno balear (en cuanto a los

principios generales normativos) y los consejos insulares (en cuanto a las competencias

reglamentarias y, con matices, de gestión y ejecución).

Este marco estatutario debe completarse con la siguiente normativa:

? La Ley 9/1993, de 1 de diciembre, de atribución de competencias a los consejos

insulares en materia de información turística (que atribuye a los consejos de Mallorca,

Menorca e Ibiza y Formentera determinadas materias, en el marco normativo estatutario

derivado del Estatuto de Autonomía anterior).

? La Ley 3/1996, de 29 de noviembre, de atribución de competencias a los consejos

insulares de Menorca e Ibiza y Formentera en materia de ordenación turística (que

completa la distribución anterior, ampliándola notablemente, para la ordenación

turística, sin incluirse al Consejo Insular de Mallorca de conformidad con las

peculiaridades del marco estatutario anterior derivado del artículo 39 del Estatuto de

Autonomía).

? La Ley 6/2007, de 27 de diciembre, de medidas tributarias y económico

administrativas (que establece las reglas básicas para el Consejo Insular de Formentera

posteriores al Estatuto de Autonomía derivado de la reforma integral de 2007).

? La Ley 8/2012, de 19 de julio, General Turística, resulta el hito esencial de la

presente materia, señalando que dicha Ley es posterior a la legislación derivada de la

Directiva de Servicios (otro de los elementos normativos esenciales en cualquier ámbito

de regulación de actividades económicas). En dicha Ley nos hallamos con la regulación

específica siguiente:

Artículo3

Conceptes i definicions

Als efectes d?aquesta llei s?entén per:

a) Turisme: les activitats que duen a terme les persones durant els viatges i les

estades en llocs diferents dels del seu entorn habitual, sigui quina sigui la finalitat i

per períodes temporals determinats. Inclou la combinació d?activitats, serveis i

indústries que completen l?experiència turística, com ara transport, allotjament,

establiments de restauració, botigues, espectacles, oferta d?entreteniment, lleure i

esbarjo i altres instal·lacions per a activitats diverses.

b) Activitat turística: la destinada a proporcionar als usuaris els serveis

d?allotjament, restauració, intermediació, informació, assistència o altres activitats

d?entreteniment, esbarjo o esportives i la prestació de qualsevol altre servei

relacionat amb el turisme.

c) Sector turístic: el conjunt de persones físiques o jurídiques que desenvolupen

alguna forma d?activitat turística o hi participen.

d) Recursos turístics: qualsevol bé, valor, element o manifestació de la realitat física,

geogràfica, natural, social, econòmica o cultural de les Illes Balears que sigui

susceptible de generar fluxos o corrents turístics amb repercussió en la realitat

econòmica de la col·lectivitat.

e) Administració turística: els òrgans o les entitats de naturalesa pública amb

competències específiques sobre el turisme, l?activitat turística o els recursos

turístics.

f) Empresa turística: qualsevol persona física o jurídica que, en nom propi, de

manera habitual i amb ànim de lucre, es dedica a la prestació d?algun servei turístic

o a l?explotació d?algun recurs o establiment turístic.

g) Servei turístic: l?activitat que té per objecte atendre algun interès o necessitat dels

usuaris d?activitats identificables separadament quan es venen a consumidors i a

usuaris i que no estan necessàriament lligades amb altres productes i serveis en el

desenvolupament de l?activitat turística.

h) Establiments turístics: el conjunt de béns immobles i mobles que formant una

unitat funcional autònoma està ordenat, dirigit i disposat pel seu titular per a la

prestació adequada d?un o diversos serveis turístics.

[?]

Article 6

Competències de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears

1. De conformitat amb el que disposen els apartats 11, 21 i 47 de l?article 30,

l?article 31.6 i l?apartat 3 de l?article 58 de l?Estatut d?Autonomia de les Illes

Balears, corresponen a l?Administració de la comunitat autònoma de les Illes

Balears les competències en relació amb el turisme següents:

a) La formulació i l?aplicació de la política turística de la comunitat autònoma.

b) La regulació de l?activitat turística i de la prestació de serveis turístics, incloent-hi

la fixació dels drets i deures dels usuaris de serveis turístics.

c) La potestat reglamentària en matèria turística en el seu àmbit competencial.

d) La cooperació en matèria de turisme amb altres administracions públiques.

e) Les declaracions d?interès.

Article 7

Competències dels consells insulars

D?acord amb el que estableix l?article 70.3 de l?Estatut d?Autonomia de les Illes

Balears, corresponen als consells insulars de Mallorca, de Menorca, d?Eivissa i de

Formentera, en relació amb el seu propi àmbit territorial, les competències següents:

a) L?ordenació i la planificació turística mitjançant, entre d?altres, l?elaboració dels

plans d?intervenció corresponents en àmbits turístics, plans territorials insulars i

plans de desenvolupament turístic insular.

b) L?administració i la gestió dels recursos turístics.

c) La potestat reglamentària en matèria turística en el seu àmbit competencial.

d) L?ordenació i la gestió del Registre insular d?empreses, activitats i establiments

turístics.

e) [...]

Capítol IV

Empreses comercialitzadores d?estades turístiques en habitatges

Article 49

Concepte

Són empreses comercialitzadores d?estades turístiques en habitatges les persones

físiques o jurídiques que comercialitzen l?ús d?habitatges que, tenint la disposició i

la configuració d?un habitatge unifamiliar aïllat o aparellat, en principi ideat per a ús

residencial, presten serveis d?allotjament turístic que s?alterna amb l?ús propi i

residencial que té l?habitatge en les condicions establertes en aquesta llei i en les

disposicions que la despleguin.

Article 50

Co mercialit zació

1. Es poden comercialitzar estades turístiques de curta durada en habitatges

unifamiliars sempre que es dugui a terme pel propietari de l?habitatge o es faci per

mitjà d?operadors o qualsevol dels canals de comercialització turística i sempre que

s?ofereixi amb els serveis turístics a què es refereix l?article següent.

2. Sens perjudici de l?apartat anterior, s?entén que hi ha comercialització d?estades

turístiques en habitatges quan no es pot acreditar, d?acord amb la normativa

aplicable, que la contractació efectuada és conforme a la legislació sobre

arrendaments urbans, rústics o a una altra llei especial.

3. Les estades que es comercialitzin turísticament han de consistir en la cessió

temporal del dret d?ús i gaudi de la totalitat de l?habitatge per períodes de temps no

superior a dos mesos.

No es permet formalitzar contractes per habitacions o fer coincidir al mateix

habitatge usuaris que hagin formalitzat diferents contractes.

4. Reglamentàriament es poden desenvolupar els requisits, les condicions, els límits

i el contingut de l?activitat de comercialització d?estades turístiques en habitatges.

Article 51

Serveis turístics

1. El comercialitzador d?estades en habitatges per a ús de vacances ha de garantir,

per tal de facilitar l?estada, la prestació directa o indirecta dels serveis següents:

a) Neteja periòdica de l?habitatge.

b) Roba de llit, llenceria, parament de casa en general i reposició d?aquests.

c) Manteniment de les instal·lacions.

d) Servei d?atenció al públic en horari comercial.

2. A més de les obligacions imposades en l?article 19 d?aquesta llei a totes les

empreses turístiques, el comercialitzador d?estades turístiques en habitatges ha de

disposar d?un servei d?assistència telefònica al turista o usuari del servei turístic

prestat durant 24 hores.

Article 52

Tipologia dels habitatges en els quals es permet comercialitzar estades turístiques

1. Els habitatges objecte d?estades turístiques a què es refereix aquest capítol han de

respondre a la tipologia d?habitatge unifamiliar aïllat o aparellat.

S?entén per habitatge unifamiliar aïllat als efectes d?aquesta llei aquell en el qual

únicament es permet un habitatge per parcel·la. No obstant això, després de la

tramitació prèvia de l?expedient corresponent, poden acceptar-se supòsits en els

quals hi hagi més d?un habitatge per parcel·la, sempre que es donin circu mstàncies

que reflecteixin analogia. S?entenen per habitatges unifamiliars aparellats als efectes

d?aquesta llei aquells que es troben en una mateixa parcel·la sotmesa a règim de

propietat horitzontal o quan en diferents parcel·les hi ha habitatges unifamiliars

adossats a la paret mitgera que els separa.

2. En cap cas no es consideren aïllats els habitatges independents que es troben en

edificis plurifamiliars o adossats sotmesos al règim de propietat horitzontal, i queda

en conseqüència prohibit comercialitzar estades turístiques en aquest tipus

d?habitatges.

3. Els habitatges unifamiliars aïllats o aparellats en els quals es permet

comercialitzar estades turístiques han de disposar com a màxim de sis dormitoris

i amb un màxim de dotze places.

4. Per comercialitzar estades turístiques la dotació mínima de banys ha de ser d?un

per cada tres places, i s?ha d?ajustar en la resta de coses als paràmetres urbanístics

que els siguin d?aplicació.

5. No poden comercialitzar-se estades turístiques en habitatges que no hagin

presentat la declaració responsable d?inici d?activitat turística davant l?administració

competent.

Reglamentàriament es pot establir l?obligatorietat que els habitatges que es

comercialitzin turísticament s?hagin de sotmetre a plans de qualitat i se n?han de

determinar la periodicitat i els efectes.

[?]

Disposició final tercera

En el termini màxim de sis mesos des de l?entrada en vigor d?aquesta llei,

l?administració turística competent aprovarà la norma de desenvolupament

reglamentari de la comercialització d?estades turístiques en habitatges.

? El texto anterior, precisamente, ha sido modificado mediante Decreto-Ley 6/2013, de

22 de noviembre, por el cual se modifica el artículo 52 de la Ley 8/2012, de 19 de julio,

del turismo de les Illes Balears, con el añadido siguiente:

Sens perjudici de la prohibició establerta en el paràgraf anterior, es poden establir

reglamentàriament, per a l?àmbit territorial de l?illa de Menorca, altres tipologies

d?habitatges en els quals es permet comercialitzar estades turístiques.

Decreto-Ley 3/2014, de 5 de diciembre, de medidas urgentes destinadas a potenciar la

calidad, la competitividad y la desestacionalización turística en las Illes Balears, en

cuyo artículo 7 se introduce una obligación nueva para los comercializadores:

[...]

2. S?afegeix un apartat 3 a l?article 51 de la Llei 8/2012, de 19 de juliol, del turisme

de les Illes Balears:

«3. Les empreses comercialitzadores d?estades turístiques en habitatges, regulades

en el capítol IV del títol III de la Llei 8/2012, han de subscriure una pòlissa

d?assegurança que cobreixi la responsabilitat civil pels danys corporals i materials

que puguin sofrir els usuaris dels habitatges durant les seves estades.»

Antes de avanzar en nuestro análisis, parece acertado recordar también que algunos

aspectos de la Ley 8/2012 han sido objeto de controversia competencial con el Estado.

Ello se ha plasmado en el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación

Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de las Illes Balears en

relación con los artículos 21, 23.2, 26.2, 59 i 65 de la mencionada Ley, de 1 de octubre

de 2012 (BOIB de 18 de junio de 2013). Como puede observarse no hay conflicto ni

recurso constitucional ?hasta donde conoce este Consejo Consultivo? que pueda

hacer dudosa la aplicación efectiva de los preceptos legales, independientemente,

naturalmente, que no es objeto de este dictamen examinar la Ley 8/2012 emanada del

Parlamento balear.

Normativa reglamentaria

Debe señalarse, como hemos avanzado, que únicamente se hallan aprobadas normas

reglamentarias previas a la aprobación de la Ley 8/2012, las cuales son:

? Decreto 17/2006, de día 17 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2005, de 22

de marzo, de comercialización de estancias turísticas en viviendas.

? Decreto 13/2011, de 25 de febrero, por el cual se establecen las disposiciones

generales necesarias para facilitar la libertad de establecimiento y de prestación de

servicios turísticos, la declaración responsable y la simplificación de los procedimientos

administrativos en materia turística.

? Decreto 20/2011, de 18 de marzo, por el cual se establecen las disposiciones

generales de clasificación de la categoría de los establecimientos de alojamiento

turístico en hotel, hotel apartamento y apartamento turístico de las Islas Baleares.

Quinta

Este Consejo Consultivo, avanzando en su análisis, está en disposición ahora de

considerar si el Proyecto remitido en consulta es viable desde la perspectiva

competencial. Dicho de otro modo, si el Consejo Insular de Formentera tiene o no

potestad reglamentaria hábil en términos del Estatuto de Autonomía para su aprobación.

De acuerdo con nuestra reiterada doctrina (aunque no unánime, justo es reconocerlo),

por todos el Dictamen 33/2011, relativo al Proyecto de decreto por el que se establecen

las disposiciones generales de clasificación de la categoría de los establecimientos de

alojamiento turístico en hotel, hotel apartamento y apartamento turístico de las Illes B

[?] Respecto al artículo 30.11 (sobre la competencia exclusiva autonómica en

materia de turismo) la discusión se centra en si deben entenderse como títulos

competenciales específicos los expresamente enumerados o si «la regulación y

clasificación de las empresas y establecimientos turísticos» queda englobado en el

genérico «ordenación turística» atribuido como competencia propia a los Consejos

Insulares en el artículo 70.3 de nuestro Estatuto de Autonomía, en cuyo caso el

Gobierno únicamente puede aprobar un decreto de principios generales. Este

Consejo Consultivo en sus dictámenes precedentes ha sostenido, y ahora reitera, que

la ordenación turística incluye la regulación de la clasificación de los

establecimientos de alojamiento turístico, por lo que debe concluir que el Gobierno

carece de competencia para la aprobación del decreto.

Esta tesis viene avalada, además, porque, tanto en la normativa estatal como en la

autonómica, la regulación de los alojamientos turísticos ha formado parte sin duda

de la materia ordenación turística y porque, a su vez, dentro de aquélla se han

incluido tradicionalmente y sin excepción las reglas sobre clasificación de los

establecimientos turísticos. De este modo, el Real Decreto 1634/1983, de 15 de

junio, por el que se establecen las normas de clasificación de los establecimientos

hoteleros, cuya derogación auspicia el Proyecto que nos ocupa, pudo considerarse

siempre integrante de dicha materia. A mayor abundamiento, el legislador balear, al

amparo del art. 39 del Estatuto de Autonomía de 1983 ?modificada en 1999?

aprobó la Ley 3/1996, de 29 de noviembre, de atribución de competencias a los

consejos insulares de Menorca y de Eivissa y Formentera en materia de ordenación

turística, en la que se incluyeron, con naturalidad y de manera expresa, las facultades

administrativas relativas a la clasificación de los establecimientos de alojamiento

turístico (Vid. Art. 2.3). [Consideración Jurídica Quinta].

El Consejo Insular de Formentera, en sus informes, hace especial alusión a los artículos

70.3 y 72 del Estatuto de Autonomía y a muchos de los dictámenes de este Consejo

sobre la potestad reglamentaria propia ?de carácter autonómico? ex Estatuto. El título

competencial invocado es pues «Ordenación y promoción turística».

La cuestión ahora planteada es si la submateria de «empresas turísticas» y

«comercialización de estancias turísticas en viviendas» como parte de la política

turística impulsada y sostenida al amparo de la Ley 8/2012 puede entenderse como parte

de la «Ordenación y promoción turística» propia de cada consejo insular en la que el

Gobierno balear únicamente estaría dotado de la potestad reglamentaria principial o de

aspectos normativos básicos o interinsulares. Los artículos 6 y 7 y la Disposición final

tercera de la propia Ley 8/2012, lamentablemente, no despejan la incógnita planteada y

mantienen o suscitan dudas más que razonables sobre los espacios competenciales en la

materia turística en las Islas Baleares entre el Gobierno autonómico y los consejos

insulares. Para el Consejo Consultivo queda claro que la materia que nos ocupa puede

ubicarse razonablemente (como ya hemos sostenido) en la materia enunciada en el

artículo 70.3 EAIB, siendo razonable que el Gobierno balear dicte algún reglamento de

principios normativos estrictamente limitado a los aspectos comunes a todo el espacio

interinsular como por ejemplo el concepto mismo de estancia turística en vivienda. Es

significativo que la misma Ley 8/2012, en su modificación de 2013, sobre la cual

tampoco este Consejo Consultivo emite opinión alguna, introduzca un matiz

diferenciador asimétrico en la regulación de la tipología de las viviendas en las cuales se

permite comercializar estancias turísticas (nuevo párrafo transcrito del artículo 52 de la

Ley 8/2012). Si el legislador permite abiertamente o expresamente al Consejo Insular de

Menorca la regulación diferente, por ampliadora de la tipología de viviendas aptas (uno

de los caballos de batalla de la norma en ciernes) cabe esperar que la normativa que

hemos dado en llamar principial se halle muy restringida. En cualquier caso este

elemento sólo puede ser perfilado ante la redacción del correspondiente Proyecto

autonómico, según parece, en tramitación.

Sexta

En cuanto al contenido del Proyecto, que no lleva preámbulo, éste consta de diecisiete

artículos (más uno sin numeración) estructurados en cuatro títulos a lo que se añaden

disposiciones y cuatro anexos:

«Títol I. Disposicions generals (arts. 1-4)

Títol II.

Capítol I. Dels habitatges. (art. 5)

Capítol II. Procediment de declaració de compliment dels requisits de qualitat, la

inscripció en el Registre i la comprovació (arts. 6-7)

Títol III, Dels subjectes de l'activitat de comercialització d'estades turístiques a

habitatges.

Capítol I. De l'activitat de comercialització (arts. 8-9)

Capítol II. Dels comercialitzadors (arts. 10-14)

Capítol III. Normes sobre els drets de les persones consumidores i usuàries respecte de

la qualitat i els serveis dels establiments (arts. 15-16)

Capítol IV. Comprovació i inspecció posterior a l'inici de l'activitat [sin número de

artículo en el texto autorizado].

Títol IV. Del registre de comercialitzadors. (art. 17)

Disposicions addicionals (2)

Disposicions transitòries (2)

Disposicions finals (3)

Annex I. Requisits.

Annex II. Declaració Responsable Inici Activitat Turística d'Habitatge per a la

comercialització d'estades turístiques

Annex III. Declaració Responsable Inici Activitat Turística de Comercialitzador

d'estades trístiques en habitatges

Annex IV. Estància Turística»

Tiene por título «Reglament 1/2014 de comercialització d'estades turístiques i dels

habitatges objecte de comercialització a Formentera».

Respecto a la regulación efectuada, al Consejo Consultivo debe formular las siguientes

observaciones, de carácter esencial:

1. El artículo 4, titulado «Normes d'aplicació del sistema» y el Anexo I. La rúbrica es

manifiestamente mejorable puesto que por «sistema» no se sabe a qué se refiere y por

otro lado en un reglamento todo son normas jurídicas que deben aplicarse. En otro

orden de cosas reitera el Consejo Consultivo la deficiente mención a la calidad «per

obtenir l'acreditació de qualitat [?] s'aprova un Manual de Bones Pràctiques». Como

hemos avanzado, siendo loable que la Administración insular pretenda el mejor servicio

turístico o la mejor calidad de dichos servicios, la legislación habilita exclusivamente a

un procedimiento de comprobación ?mediante declaración responsable? de

determinados servicios y condiciones en una específica oferta turística así calificada: la

comercialización de estancias turísticas en viviendas unifamiliares. La tipología de

vivienda unifamiliar apta para la comercialización como oferta turística (que excluirá

además, el arrendamiento urbano de temporada ex artículo 5 LAU) se establece en el

artículo 52 de la Ley 8/2012 sin que puedan establecerse requisitos añadidos o

aumentados como si se tratara la ley de una norma de mínimos. Siendo la Ley una

intervención administrativa limitativa del ejercicio de derechos y de la libertad de

empresa el Reglamento está expresamente vinculado a la Ley, aunque puede

establecerse como concretará la Administración de Formentera estos requisitos legales.

Esta postura se reafirma si se lee con atención el último párrafo del artículo 52 que

dispone:

Reglamentàriament es pot establir l?obligatorietat que els habitatges que es

comercialitzin turísticament s?hagin de sotmetre a plans de qualitat i se n?han de

determinar la periodicitat i els efectes.

Es decir, el legislador abre la posibilidad de establecer planes de calidad con

periodicidad, y a ello pueden dedicarse esfuerzos por los consejos insulares en la línea

apuntada en el Anexo I que reúne condiciones favorables para la buena práctica de la

oferta turística planteada. El Consejo Consultivo entiende, en cambio, que no pueden

fijarse como requisitos para la actividad los 22 ítems o requisitos mínimos o

indispensables que figuran en el anexo I. Los requisitos mínimos vienen determinados

en el artículo 52 (en cuanto a infraestructura) y por el artículo 51 (en cuanto a servicios

turísticos) condiciones unas y otras que en todo caso se reputarán como indispensables

para la actividad, para la comercialización de estancias turísticas, independientemente

de que, por supuesto, podrán pactarse otros superiores en el ámbito de las relaciones

jurídicas privadas.

La encomiable labor que efectúa el Consejo Insular de Formentera al relacionar las

«buenas prácticas» reconocidas para las viviendas unifamiliares en Formentera bien

puede aprovecharse para regular un Plan de calidad que permita a todos los

«inmuebles» registrados apuntarse o obtener el reconocimiento de calidad, pero, en

cualquier caso, lo que no es aceptable es que los requisitos de calidad se constituyan en

requisitos para la actividad y su oferta legal.

2. Artículo 6. «Declaració de complir amb els requisits d'acreditació de qualitat i

inscripció de l'habitatge en el Registre com estada turística».

Con carácter previo conviene recordar los ejes de la regulación turística balear, con

arreglo a los principios de simplificación y de liberalización de servicios, que incide en

las actividades turísticas. Tal propósito ?dentro del Título III. Ordenación de la

actividad turística de la Ley 8/2012? se halla en los artículos 23 (declaración

responsable de inicio de la actividad turística ?DRIAT), 24 (comunicación previa para

ya habilitados), 27 (registros de empresas, actividades y establecimientos turísticos).

Estos postulados arrancan ya de la Ley 12/2010, cuyo artículo 5 fue desarrollado por los

reglamentos aún vigentes.

Aclarando términos, pues, conviene establecer con precisión que la declaración a qué se

refiere la Ley es la llamada DRIAT y que el Registro (inherente a la DRIAT ex artículo

27.4 de la Ley 8/2012) no es de «habitatges» sino de empresas, actividades turísticas y

establecimientos. Dicho de otro modo, lo que se inscribe no es la vivienda ni menos la

estancia turística, es la empresa turística y su actividad y reiterando lo dicho en el

anterior punto no se inscribe una acreditación de calidad sino el cumplimiento de los

requisitos imprescindibles de conformidad con la Ley 8/2012 (artículos 49-52). Eso

supone reducir ostensiblemente la «Autoavaluació que figura al Manual de Bones

Pràctiques» adaptándola a la legalidad.

Se introduce en este artículo el modelo de DRIAT para Formentera. Sorprende ?y no

hallamos la justificación adecuada? que el Proyecto diseña dos modelos, uno, para

inicio de la actividad turística de vivienda para la comercialización de estancias

turísticas ?Anexo II? y, otro, para el inicio de la actividad turística de

comercializador de estancias turísticas en viviendas. En los Anexos, resulta

imprescindible exigir disponibilidad de los modelos correspondientes telemáticos y en

ambas lenguas oficiales. No es exagerado aventurar que cuando se regule el Registro

autonómico correspondiente puedan existir fácilmente variables o datos no

coincidentes. Es una exigencia, por lo demás, de la Administración electrónica (cuya

normativa es de todos conocida) que se permita a las empresas (precisamente para

facilitar la actividad económica) el uso de los medios telemáticos o electrónicos en sus

relaciones con las Administraciones Públicas.

3. El artículo 6. En particular exigencias documentales del inicio de la actividad: 3.a)

«sol·licitud»?, 3.c) ?documentació acreditativa»; 3.d) «cèdula d'habitabilitat vigent i

certificat de solidesa estructural o certificat final d'obra amb una antiguitat màxima de

10 anys»; 3.e) «últim rebut de l'Impost de béns immobles»; 3.f) [...] presentar certificat

d'estar al corrent del pagament de tributs locals».

El Consejo Consultivo no puede admitir sin crítica alguna las exigencias aludidas ahora.

La solicitud ?término impropio? ya está sustituida por la DRIAT. El sistema elegido

por la legislación autonómica es la «declaración responsable» lo que implica un

inmediato «permiso» de actividad sin perjuicio ?y es donde se desplaza el foco de la

intervención administrativa? de la comprobación efectiva, dando lugar a las

actuaciones administrativas correspondientes. Dentro de este cambio radical la

exigencia de documentación acreditativa debe ser justificada. La documentación relativa

a titularidad de la parcela y de la referencia catastral y el último recibo de IBI, para el

caso de Formentera, es una información que dispone ya el Consejo Insular por la

particularidad de reunir también la Administración municipal. El certificado de final de

obra es un documento que se relaciona con el inicio de la ocupación de un inmueble y

no es necesario obtenerlo más que una vez. La cédula de habitabilidad, en cambio, tiene

una regulación decenal, sujeta a renovación por lo que es necesario aclarar a qué se

refiere el inciso final del apartado 3.d en cuanto a la cédula de habitabilidad.

Finalmente, exigir estar al corriente de pagos en los tributos locales (que es lo que

parece requerir el Proyecto) es una exigencia ilegal porque ninguna norma legal faculta

a la Administración para vetar el ejercicio de actividad empresarial o económica a un

comerciante o empresario con pagos pendientes al Tesoro público; antes al contrario, la

actividad económica podrá ?en buena teoría? sufragar los pagos de los tributos

devengados pero la Administración no puede condicionar el ejercicio de la policía

administrativa o de la intervención administrativa al cumplimiento de las obligaciones

tributarias generales de un ciudadano, sin entrar ahora en las tasas ni en las prestaciones

patrimoniales de carácter público.

4. Artículo 8. «De l'activitat de comercialització d'estades turístiques».

En este artículo, el Consejo Insular intenta hallar su amparo en el artículo 50.2 de la Ley

8/2012. El precepto legal establece una presunción legal iuris tantum de

comercialización turística si «no se puede acreditar, de acuerdo con la normativa

aplicable, que la contratación efectuada es conforme a la legislación sobre

arrendamientos urbanos, rústicos o a otra ley especial». En cambio el texto proyectado

además de reproducir la presunción legal (apartado 2) reproduce en el apartado anterior

la definición de la oferta turística aceptada en vivienda unifamiliar encabezando con el

verbo «Es presumeix». Es evidente que esto no es una presunción sino la definición

legal que, por sistemática, resulta admisible.

En el apartado 3 también destinado a definición de la actividad turística regulada se

prescribe que «no es permet la formalització de contractes per habitacions o la

coincidència dins de l'habitatge d'usuaris que hagin formalitzat distints contractes».

Reitera el Consejo Consultivo las apreciaciones generales sobre la regulación turística

en relación con la regulación contractual civil. La normativa autonómica no debería

entrar en los términos contractuales, su formalización ni el contenido de derechos y

obligaciones entre propietario o comercializador y turista.

Por otro lado el artículo íntegro podría reformularse unificando los apartados 1 y 3 y

dejando la presunción en el apartado 2 o en otro artículo.

5. Artículo 10, sobre el concepto de comercializador de estancias turísticas. El texto es

copia literal del artículo 49 de la Ley 8/2012 con la particularidad «en les condicions

establertes en el present reglament».

La definición de la empresa turística o «comercializador» y de la actividad turística es la

que determina la Ley repetidamente citada (artículo 49) y por tanto no puede utilizarse

en la definición los propios requisitos reglamentarios, que operan no para definir la

actividad o la empresa turísticas sino para definir la intervención administrativa

concreta que va a realizar el Consejo Insular.

6. Artículo 11. Inscripción en el Registro insular de Turismo de Formentera.

No puede utilizarse el término ?solicitud? cuando la legislación balear (desde 2010) ha

transformado el procedimiento autorizatorio en procedimiento de declaración

responsable, conforme a la legislación de servicios (Ley 17/2009 y Ley 25/2009).

De conformidad con el artículo 27 la inscripción en el Registro General de Empresas,

actividades y establecimiento turísticos de las Islas Balears procede de oficio «una

vegada presentada la declaració responsable d'inici d'activitat o la comunicació prèvia».

Por tanto, este sistema, por lo demás, lógico y naturalmente beneficioso para los

ciudadanos debe ser el que refleje el texto reglamentario.

7. Artículo 12.2. Obligaciones del comercializador. Copia parcial del artículo de la Ley

8/2012. Póliza de seguro de responsabilidad

Este es uno de los supuestos es que la repetición de preceptos reglamentarios dentro de

textos reglamentarios es, no ya ajena a la buena técnica normativa, sino perjudicial para

la correcta comprensión de la norma.

En efecto, las obligaciones del empresario turístico o comercializador vienen

genéricamente definidas en el artículo 19 de la Ley 8/2012. Ocurre, sin embargo, que

algunos puntos que establece dicho precepto no se ven reproducidos en el artículo 12

del Proyecto. De ahí no podemos deducir que se exoneren estas obligaciones y

viceversa.

En el apartado 2 letra l se exige «Pòlissa d?assegurança en vigor que garanteixi

possibles riscs de la seva responsabilitat, que serà directa o subsidiària, segons s'utilitzin

mitjans propis o no en la prestació del servei».

Ciertamente, sólo la modificación del artículo 51 (adición del apartado 3) de la Ley

8/2012, culminada con el Decreto Ley 3/2014, muy posterior a la tramitación del

Proyecto, habilita para obligar a las empresas turísticas comercializadora a contar con

póliza de seguro de daños. La norma reglamentaria no puede regular la responsabilidad

civil, que se entenderá directa del asegurador (de conformidad con la legislación de

seguros) respecto al usuario.

8. Artículo 13. Sobre el contrato.

Como hemos reiterado anteriormente, la normativa autonómica no es hábil para regular

cuestiones que atañen el derecho contractual civil. De otro modo, el texto reglamentario

no puede imponer reglas de formalización contractual o del contenido de obligaciones y

derechos de las partes. De hecho, en nuestro Derecho civil y mercantil nada impide el

contrato verbal sin perjuicio de la documentación que quepa aportar en razón de la

normativa fiscal aplicable. El íntegro contenido del precepto puede suprimirse sin

merma del Proyecto.

9. Artículo 17. Sobre el Registro insular de comercialización.

El Consejo Consultivo recuerda la exigencia de establecer con claridad cuál o cuáles

serán los Registros insulares y cómo establecerán su cooperación con el Registro

General autonómico.

En otro orden de cosas, es conveniente dilucidar exactamente si éste es el mismo

Registro del artículo 11 llamado allí Registro Insular de Turismo. Al mismo tiempo

deben adscribirse a un órgano del Consejo Insular de conformidad con su regulación de

organización y funcionamiento.

Así mismo procede renumerar el artículo.

10. Disposición adicional segunda.

Preceptúa el Proyecto «En tot el que no preveu aquesta (sic) Reglament s'aplicarà

subsidiariàment la normativa turística vigent». Debe suprimirse tal disposición porque

una norma reglamentaria no es hábil para establecer las reglas de interpretación ni

aplicación del Derecho, así como tampoco la supletoriedad de su propio contenido

regulador. Infringe además el principio de jerarquía normativa.

11. La disposición transitoria primera exime de la inscripción en el Registro Insular de

Turismo a las agencias de viaje.

Ello se establece con toda lógica puesto que estas empresas turísticas ya están inscritas,

aunque con otra actividad, exigiéndose la pertinente comunicación. Lo que ocurre es

que ésta no es una disposición transitoria sino que su contenido debería acompañar por

sistemática al artículo 11. Aparte de la ubicación sistemática, lo que preocupa a este

Consejo Consultivo es la justificación de la exclusión de otras empresas turísticas que

pueden estar en la misma situación. De otro modo, se desconoce por qué la «exención»

viene especialmente dedicada a las agencias de viaje (que son un subtipo de empresas

de intermediación).

El Consejo Consultivo no puede sino concluir que debe unificarse el tratamiento de

exención salvo que exista una justificación que permita el trato desigual.

12. Disposición transitoria segunda.

El Consejo Consultivo observa que no se trata de una disposición transitoria, esto es,

temporal y con visos de perder su eficacia con el tiempo. Contrariamente, lo que

pretende es un peculiar régimen de uso de las viviendas existentes, a comercializar,

condicionándolas a que «no es trobin immersos en procediments de restabliment de la

legalitat urbanística en tramitació». La redacción ?que debería ser un artículo quizá

junto al artículo 6? deja aspectos sin resolver. En primer lugar, si las viviendas

necesitan el certificado de final de obra o la cédula de habitabilidad parece que estamos

ante una exención que, en realidad, favorece la ilegalidad. En segundo lugar, lo que

debe contar es si hay procedimiento incoado o no de disciplina urbanística o de

restablecimiento de la legalidad, incluso debería pensarse si se exige ?como pretende

la legislación estatal? que se anote preventivamente dichos procedimientos en el

Registro de la Propiedad para evitar responsabilidades patrimoniales de la

Administración.

13. Disposición final primera.

La llamada a revisar periódicamente los criterios normativos del reglamento en ciernes

?es decir, a modificar el reglamento? no puede sino tildarse de superflua o inocua.

El segundo apartado corresponde al Reglamento Orgánico de la Corporación. El

presidente del Consejo Insular ?amén de los demás órganos necesarios o voluntarios?

tiene las competencias determinadas por el Estatuto de Autonomía y por la Ley de

Consejos Insulares, completado ello con el Reglamento Orgánico. En el ámbito insular,

al menos, mientras los datos de derecho positivo no cambien, no existe un reglamento

de características encuadrables en el reglamento de segundo nivel autonómico ?de

modo similar a las órdenes de consejeros.

14. La mención correcta de los órganos y departamentos del Consejo Insular y de la

Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

En el texto proyectado figuran por ejemplo: la «Conselleria de Turisme» (artículo 13) el

«Registre de Turisme» (artículo 12), «Registre Insular de Turisme» (artículos 6, 11);

«Registre d'Estades Turístiques a Habitages» (Disp. tr. 2); el «Departament de Turisme»

(artículo 11 y disposición final segunda); «Registre Insular de comercialització d'estades

turístiques a habitatges» (artículo 17 del Proyecto). Por evidentes razones de sistemática

y comprensión y en aplicación del principio de seguridad jurídica debe unificarse la

terminología utilizada, amén de adecuarse a las observaciones de contenido que hemos

efectuado.

Séptima

Sin carácter esencial, el Consejo Consultivo en aras a mejorar el texto proyectado

formula las siguientes observaciones:

a) El título del reglamento en ciernes. Debe adecuarse la numeración para evitar

confusión con el año de aprobación y es evidente que no cabe que se apruebe en 2014.

Por otro lado la segunda parte del título, referida a «els habitatges objecte de

comercialització» resulta incorrecto puesto que la norma no regula las viviendas objeto

de comercialización sino sólo la comercialización de estancias turísticas en viviendas (al

amparo del artículo 49 de la Ley 8/2012). En otro orden de cosas debe sugerirse que se

revise la corrección lingüística de dicho título.

b) Es lo cierto que el Preámbulo no viene exigido en la legislación reguladora de las

disposiciones como la que ahora examinamos. No obstante un preámbulo sintético,

como texto expositivo de la norma que va a encontrarse el ciudadano y que exprese el

marco normativo y la tabla de disposiciones vigentes en la materia ayudaría a

caracterizar la norma y la actuación administrativa como facilitadoras del Reglamento.

c) El artículo 3. «Obligació de la classificació», «tràfic turístic». Debe reformularse el

precepto adecuándose a la legalidad. La idea de clasificación es ajena al régimen de

comercialización de estancias turísticas en viviendas. No se prevé en la Ley 8/2012 una

clasificación de viviendas, ni la acreditación de calidad. Lo que establece el legislador,

y a ello debe atenerse cualquier titular de la potestad reglamentaria, es que hay una

oferta turística específica llamada de comercialización de estancias turísticas en

viviendas, diferentes a los establecimientos hoteleros y extrahoteleros, siendo además

exigible, dentro de la política turística balear, que declaren su inicio de actividad

caracterizada de una determinada forma, prohibiéndose indirectamente en viviendas

unifamiliares que no cumplan los requisitos del artículo 52 (aislada en una parcela o

adosada con determinadas características. Aunque el Decreto 17/2006 establece una

acreditación de calidad estos aspectos deben ponerse en tela de juicio a la luz de la

nueva legislación. La expresión «tràfic turístic» es ajena a la terminología utilizada en la

Ley, siendo mejor utilizar la «comercialización turística».

d) El reglamento proyectado desperdicia la oportunidad de precisar qué se entiende por

analogía para aceptar otro tipo de viviendas unifamiliares que no constan de una sola

parcela.

e) Debe dotarse de numeración el artículo sin numerar del capítulo IV del Título III. La

sistemática podría simplificarse puesto que algunos títulos y capítulos resultan

innecesarios, sin merma de la consulta del texto reglamentario, que tiene únicamente

una veintena de artículos.

f) Se echa en falta una mención a la Administración electrónica y los efectos

beneficiosos que ésta debe producir en las relaciones con la ciudadanía, y una mención

a las exigencias de la Ley autonómica 3/1993, de 4 de mayo, para la mejora de la

accesibilidad y de la supresión de las barreras arquitectónicas.

g) Finalmente, una revisión lingüística del texto es aconsejable, con carácter previo a la

exigible traducción ?que también deberá cuidarse? para su adecuada publicación. Ni

que decir tiene que esta sugerencia se efectúa principalmente desde la perspectiva de la

eficacia normativa y el principio general de la seguridad jurídica, ámbitos en los que el

lenguaje también tiene su reflejo. A título de ejemplo, en el artículo 5 figura «tenen la

consideració d'habitatges unifamiliars aquelles»; en el artículo 8.3 se lee «les estades

que es comercialitzin [?], pel que no es permet la formalització» y en la redacción del

artículo 17.2 del Proyecto se menciona «En registre ha d'estar actualitzat

permanentment [:..]» así como en el siguiente apartado 3 se habla de «el seient en el

registre general» lo que da idea de puntos que están necesitados de corrección.

III. CONCLUSIONES

1ª. El presidente del Consejo Insular de Formentera está legitimado para formular la

consulta y el Consejo Consultivo es competente para evacuarla. El presente dictamen es

preceptivo.

2ª. El procedimiento se ha tramitado conforme a Derecho, sin perjuicio de subsanar la

deficiencia observada en la consideración jurídica segunda. Es competente para aprobar

el Proyecto el Pleno del Consejo Insular de Formentera.

3ª. El dictamen es favorable a la aprobación del Proyecto, siendo sustanciales las

observaciones efectuadas en la consideración jurídica sexta. Las demás observaciones

no son sustanciales aunque, si se atienden, mejoran el texto proyectado.

4ª. En el texto que se apruebe por el Consejo Insular, debe incluirse la fórmula solemne

de conformidad con el artículo 4.3 de la Ley 5/2010, de 16 de junio.

Palma, 21 de enero de 2015