Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 001/2012 del 18 de enero del 2012

Resumen

Dictamen núm. 1/2012, relatiu al Projecte de decret de modificació del Decret 20/1997, de 7 de febrer, pel qual es creen la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, el Registre de Contractes i el Registre de Contractistes, i del Decret 147/2000, de 10 de novembre, sobre contractació de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears*

Ponente/s:

Felio José Bauzá Martorell

Contestacion

Dictamen núm. 1/2012, relatiu al Projecte de decret de modificació del Decret

20/1997, de 7 de febrer, pel qual es creen la Junta Consultiva de Contractació

Administrativa de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, el Registre de

Contractes i el Registre de Contractistes, i del Decret 147/2000, de 10 de novembre,

sobre contractació de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears*

I. ANTECEDENTS

1. El 26 de gener de 2010, el conseller d'Economia i Hisenda del Govern de les Illes

Balears resol iniciar el procediment d?elaboració d'un decret de modificació del Decret

20/1997, de 7 de febrer, pel qual es creen la Junta Consultiva de Contractació

Administrativa de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, el Registre de Contractes

i el Registre de Contractistes, i del Decret 147/2000, de 10 de novembre, sobre

contractació de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears.

Aquesta resolució deriva de l'informe favorable del Ple de la Junta Consultiva de

Contractació Administrativa (d'ara endavant, JCCA) de 16 de desembre de 2009, de la

sol·licitud d'inici de la tramitació del procediment formulada per la directora general de

Patrimoni el 13 de gener de 2010 i de la memòria del secretari general de la Conselleria

d'Economia i Hisenda del 15 de gener següent.

2. El dia 1 de febrer de 2010, es remet el Projecte a totes les conselleries, a l'Institut

Balear de la Dona i a les patronals CAEB i PIME Balears. En aquesta mateixa data es

dirigeix un ofici al Butlletí Oficial de les Illes Balears, perquè s?hi insereixi en

compliment del tràmit d?informació pública; la publicació es duu a terme en el núm. 27,

de 18 de febrer (pàgines 90 i 91).

3. Com a conseqüència de les al·legacions presentades per les conselleries de Medi

Ambient i Mobilitat, de Salut i Consum, i d'Afers Socials, Promoció i Immigració, com

també de l'Institut Balear de la Dona, el 19 d'octubre de 2010 es formula una nova

redacció del Projecte de decret, sobre el qual emet un informe favorable el Ple de la

JCCA, el 15 de desembre de 2010.

4. El conseller d'Economia i Hisenda, mitjançant una resolució de 22 de desembre de

2010, concedeix un nou tràmit d'audiència, que es comunica novament a totes les

conselleries, a l'Institut Balear de la Dona, a la CAEB i a la PIME Balears en aquesta

mateixa data, i es publica en el BOIB núm. 13, de 27 de gener (pàgines 85 i 86).

5. El 15 de febrer de 2011, la JCCA emet informe sobre les al·legacions rebudes de les

conselleries de Presidència i d'Innovació, Interior i Justícia, i, al mateix temps, sobre les

*Ponència de l?Hble. Sr. Felio José Bauzá Martorell, conseller secretari.

2

càrregues administratives en aplicació de l'article 42.2 de la Llei 4/2001 segons la

redacció que en fa la Llei 12/2010, de 12 de novembre.

6. El Consell Consultiu elabora sobre aquest Projecte de decret el Dictamen 83/2011,

desfavorable, perquè el Govern es trobava en funcions, en aplicació dels articles 18.4 i

32 de la Llei 4/2001.

7. El present expedient es reprèn el 12 de setembre de 2011 mitjançant la sol·licitud de

la directora general de Patrimoni i l'informe sobre la necessitat d'incorporar

modificacions en el Projecte de decret, que es consideren no substancials.

8. A instància del conseller d'Administracions Públiques, mitjançant una sol·licitud de

10 d'octubre de 2011, el president de les Illes Balears demana al Consell Consultiu que

n?emeti dictamen, en un ofici de 20 d'octubre.

II. CONSIDERACIONS JURÍDIQUES

Primera

Des del punt de vista subjectiu no hi ha dubte que el president de les Illes Balears es

troba legitimat per a la sol·licitud d?aquest dictamen a l'empara de l'article 21.a de la

Llei 5/2010, de 16 de juny, reguladora del Consell Consultiu de les Illes Balears. Atès

que versa sobre un projecte de disposició reglamentària que no té caràcter organitzatiu,

el dictamen es considera preceptiu, de conformitat amb l'article 18.7 de la dita Llei

5/2010.

Segona

Des del punt de vista formal, l'elaboració d'aquesta disposició administrativa de caràcter

general ha seguit els tràmits que preveu la Llei 4/2001, de 14 de març, del Govern de les

Illes Balears, en la redacció que en fa la Llei 12/2010, de 12 de novembre, de

modificació de diverses lleis per a la transposició a les Illes Balears de la Directiva

2006/123/CE, de 12 de desembre, del Parlament Europeu i del Consell, relativa als

serveis en el mercat interior.

No obstant això, el Consell Consultiu considera que, com que els decrets 20/1997 i

147/2000 afecten la gestió administrativa en matèria de contractació del sector públic

insular i local, de conformitat amb l'article 45 de la Llei 4/2001 s'hauria d'haver donat

participació expressa als consells insulars i als ajuntaments de les Illes Balears. Aquesta

participació no es pot entendre substituïda, com hem dit en la nostra doctrina, per la

informació pública, la naturalesa de la qual és diferent. D'altra banda, l'imprescindible

tràmit, de conformitat amb l'apartat 2 de l'esmentat article 45, es pot reduir en

determinats supòsits, i aquest n?és un, a la «sol·licitud d'informe a les organitzacions

3

representatives d'aquestes entitats», és a dir, en l'actualitat, llevat d'error, es reduiria a la

sol·licitud d'informe a la Federació d'Entitats Locals de les Illes Balears.

Així mateix altres òrgans estatutaris de l'arquitectura institucional de la Comunitat

Autònoma (el Consell Econòmic i Social i la Sindicatura de Comptes) s?haurien d'haver

tingut en compte per formular al·legacions i participar en l'elaboració d'aquesta

disposició. Aquest dèficit de participació es considera substancial. Quant al CES la seva

participació essencial es dedueix de l'article 2.1.a de la Llei 10/2000, de 30 de

novembre, modificada per la Llei 5/2009, de 17 de juny. Es pot recordar aquí la

transversalitat i la importància de la matèria de contractació pública, que afecta no

solament l'àmbit jurídic sinó també els àmbits socials i econòmics. Quant a la

Sindicatura de Comptes cal acudir a la naturalesa estatutària d?aquesta institució (article

82 de l'Estatut), que es projecta en la seva «independència plena i submissió a

l'ordenament jurídic» tal com proclama l'article 1 de la Llei 1/1987, de 18 de febrer, que

ha de posar-se en relació també amb els articles 3.1 i 18.a de la mateixa Llei. No hi ha

cap dubte que la contractació pública és una de les matèries que afecten la Sindicatura,

tant des de la perspectiva objectiva (entra dins de les seves funcions l'examen de la

contractació pel que fa a la despesa pública i a això es deu l'article 22 del Projecte en

tràmit) com des d'un punt de vista subjectiu (ja que és incontestable que la Sindicatura

també pot contractar).

Els tràmits determinats com a imprescindibles ?s?ha de pensar que el termini mínim

per a informe només és de 7 dies, de conformitat amb l'article 43.4 de la Llei 4/2001, i

de 15 dies en el cas de l'article 3 de la Llei del Consell Econòmic i Social? no

entorpeixen l'aprovació de la norma en un termini raonable.

Com una qüestió procedimental que cal destacar, s'ha d'assenyalar que el 12 de

setembre de 2011 (folis 240 i 241 de l'expedient, document núm. 28) es fan

modificacions en el Projecte de decret, una vegada aquest Projecte ha estat sotmès a

audiència pública i s?han estimat o desestimat les al·legacions formulades. No obstant

això, es considera que aquestes modificacions no revesteixen caràcter substancial,

perquè es limiten a adaptar el text a l'estructura orgànica derivada dels decrets 10 i

12/2011, de 18 de juny (BOIB núm. 91 ext., de 20 de juny), de creació dels

departaments administratius del Govern de les Illes Balears i de creació de la seva

estructura orgànica bàsica.

Ara bé, juntament amb el que s?ha dit abans hi ha així mateix una modificació (apartat

tretze de l?article primer) que consisteix a suprimir l'adjectiu estatal en la remissió que

es fa a la normativa en matèria de classificació empresarial. En aquest sentit, s'ha

d'assenyalar ?com s'indica més endavant? que la competència de la Comunitat

Autònoma de les Illes Balears en matèria de contractació del sector públic és una

competència de desenvolupament legislatiu de la legislació estatal bàsica (article 31.5

de l'Estatut d'autonomia), de manera que el Consell Consultiu recomana ?amb caràcter

4

substancial? que es recuperi aquest adjectiu per la seva especial transcendència en seu

normativa.

Fora d'això s'ha de tenir en compte que, posteriorment a la sol·licitud de dictamen

formulada pel president de les Illes Balears, s'ha aprovat i ha entrat en vigor el Reial

decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de

contractes del sector públic (BOE núm. 171, de 16 de novembre). En conseqüència la

dita norma haurà de substituir la derogada en les citacions o remissions del text que s?ha

d?aprovar.

El fet que hàgim efectuat observacions essencials en matèria de procediment no

impedeix prosseguir la nostra anàlisi del contingut del Projecte a fi d?aconseguir més

celeritat en la tramitació, ja que, a més de tractar-se d'un procediment sobre el qual ja

s'han formulat dues consultes, en cas que no es produeixin modificacions substancials

en el text del Projecte, no necessitarà un nou examen d'aquest Consell Consultiu.

Tercera

L'article 31 de la Llei orgànica 1/2007, de 28 de febrer, per la qual s'aprova l'Estatut

d'Autonomia de les Illes Balears, atribueix en l?apartat cinquè a la Comunitat Autònoma

de les Illes Balears la competència de desenvolupament legislatiu i execució ?en el

marc de la legislació bàsica de l'Estat? de contractes i concessions administratives en

l'àmbit substantiu de competències de la Comunitat Autònoma.

En virtut del que precedeix, el marc normatiu en què s'insereix plenament aquest

Projecte normatiu, en les seves línies essencials, és:

a) La Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic, avui derogada pel

Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s'aprova el text refós de la

Llei de contractes del sector públic.

b) La Llei 31/2007, de 30 d'octubre, sobre procediments de contractació en els sectors

de l'aigua, l'energia, els transports i els serveis postals.

c) La Llei 34/2010, de 5 d'agost, de modificació de les lleis 30/2007, de 30 d'octubre, de

contractes del sector públic; 31/2007, de 30 d'octubre, sobre procediments de

contractació en els sectors de l'aigua, l'energia, els transports i els serveis postals, i

29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, per a

adaptació a la normativa comunitària de les dues primeres.

d) La Llei 2/2011, de 4 de març, d'economia sostenible, que modifica aspectes bàsics de

la legislació precedent (article 37 i disposicions finals 16 i 55).

e) Llei 13/2003, de 23 de maig, reguladora del contracte de concessió d'obres públiques,

en els aspectes no derogats.

5

f) En l'àmbit reglamentari, el Reial decret 1098/2001, de 12 d'octubre, pel qual s'aprova

el reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques.

g) El Reial decret 817/2009, de 8 de maig, pel qual es desplega parcialment la Llei

30/2007, de 30 d'octubre, de contractes del sector públic, com també el Reial decret

300/2011, de 4 de març, pel qual es modifica parcialment l'anterior.

En l'àmbit del dret europeu, que explica en gran manera els canvis legislatius espanyols,

hem d'esmentar, sense ànim d'exhaustivitat, les normes següents:

? Directives del Consell 89/665/CEE, de 21 de desembre de 1989, relativa a la

coordinació de les disposicions legals, reglamentàries i administratives referents a

l'aplicació dels procediments de recurs en matèria d'adjudicació dels contractes públics

de subministraments i d'obres, i 92/13/CEE, de 25 de febrer de 1992, relativa a la

coordinació de les disposicions legals, reglamentàries i administratives referents a

l'aplicació de les normes comunitàries en els procediments de formalització de

contractes de les entitats que operin en els sectors de l'aigua, de l'energia, dels transports

i de les telecomunicacions.

? Directiva 2004/18/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 31 de març de 2004,

sobre la coordinació dels procediments d'adjudicació dels contractes públics d'obres, de

subministraments i de serveis.

? Directiva 2004/17/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 31 de març de 2004,

sobre la coordinació dels procediments d'adjudicació de contractes en els sectors de

l'aigua, de l'energia, dels transports i dels serveis postals.

? Directiva 2007/66/CE del Parlament Europeu i del Consell, d'11 de desembre de

2007, que modifica les anteriors directives 89/665/CEE, de 21 de desembre, i

92/13/CEE, de 25 de febrer, que regulaven els recursos en matèria de contractació.

També cal tenir en compte, en la normativa autonòmica, a més dels reglaments ara

modificats, la Llei 3/2003, de 26 de març, en particular els articles 63 a 66, sobre

contractació administrativa.

En aquest marc normatiu, les línies essencials del qual hem traçat, no hi ha dubte de la

competència autonòmica en la matèria que ens ocupa; com tampoc no és dubtós que

l'Estatut d'autonomia i la legislació bàsica de l'Estat permeten al Govern de les Illes

Balears exercir la potestat reglamentària en aquest sector. Finalment, hem de recordar

que, d'acord amb l'article 38 de la Llei balear 4/2001, correspon al Consell de Govern

l'aprovació del Decret projectat.

6

Finalment, no ofereix dubtes la competència, pel que fa a la matèria, de la Conselleria

d'Administracions Públiques per impulsar el Projecte, en virtut de l'article 2.7 del Decret

del president de les Illes Balears 12/2011, de 18 de juny, en la redacció que en fa el

Decret del president de les Illes Balears 23/2011, de 5 d'agost.

Quarta

Els cinc primers apartats de l'article primer del Projecte de decret afegeixen funcions a

la Junta Consultiva de Contractació Administrativa (article 2 del Decret 20/1997) i a la

seva Comissió Permanent (article 7).

L?apartat sis concedeix una nova redacció a l'article 10.1 del Decret 20/1997, que

descriu genèricament la funció de la Secretaria de la Junta i n?atribueix l?exercici a un

funcionari al servei de l'Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears.

En aquest apartat, i amb caràcter substancial, s?haurà de concretar com es designa el

titular d?aquest lloc de treball, si es fa per provisió de llocs de treball segons la Llei

3/2007, de 27 de març, de la funció pública de les Illes Balears i amb els requisits que

exigeixi la relació de llocs de treball, atès que el text que modifica fa referència a una

designació duta a terme pel conseller de Presidència.

Els apartats vuit a dotze donen una nova redacció a la regulació del Registre de

Contractes i del Registre de Contractistes. Concretament la nova redacció que es dóna a

l'article 23 conté un problema de sistemàtica jurídica i de contingut: si l'accés al

Registre de Contractistes s?ha de fer «amb respecte a la legislació vigent i d?acord amb

l'article 37 de la Llei 30/1992», no es pot fonamentar la legitimació sobre la base d?un

«interès legítim i directe». Per això s'ha d'utilitzar amb caràcter substancial la mateixa

fórmula que la de l'article 31 de la Llei 30/1992 (els titulars de drets subjectius i

interessos legítims) i remetre no a l'article 37 ?que es refereix a l'accés de tots els

ciutadans a arxius i registres? sinó a l'article 31, relatiu a la legitimació en un

procediment administratiu en què es té la condició de persona interessada.

L?apartat tretze del mateix article primer crea un capítol tercer en el Decret 20/1997,

sobre la classificació empresarial, amb dos preceptes relatius a l'acreditació del

manteniment de la solvència econòmica i financera i de la tècnica i professional.

Finalment, l?apartat catorze incorpora una redacció nova de la disposició final primera,

que passa a ser única, per facultar el titular de la Conselleria de la qual depengui la

Junta Consultiva de Contractació Administrativa perquè dicti les disposicions

necessàries per desplegar aquesta norma.

Cinquena

L'article segon del Projecte de decret modifica les disposicions addicionals primera i

segona i en crea una de tercera del Decret 147/2000, de 10 de novembre, sobre

contractació de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, per assenyalar que els actes

7

dels òrgans de contractació dels organismes autònoms de la Comunitat Autònoma de les

Illes Balears exhaureixen la via administrativa, en matèria de recurs especial; que es

permet, amb l?acord previ del Consell de Govern, la contractació amb persones no

classificades, i finalment que s?atribueix al Consell de Govern la competència per

aprovar models tipus de plecs de clàusules administratives particulars.

En aquest sentit s'ha de reiterar que la referència que es formula a la Llei 30/2007 s'ha

de corregir a favor del Reial decret legislatiu 3/2011, qüestió que es considera

substancial.

Sisena

En la redacció de la lletra c de l?apartat 1 de la disposició derogatòria, s?hi fa un ús

abusiu de la clàusula genèrica de «tot el que s'oposi a aquest Decret», quan seguidament

assenyala de manera expressa els preceptes de l'Ordre de 19 de desembre de 1997 que

es consideren derogats, i sens perjudici que en l?apartat segon aquesta disposició torni a

reproduir la clàusula genèrica per a tota la resta.

El Consell Consultiu entén que s'hauria d'analitzar amb més rigor una taula de vigències

i derogacions de la normativa que es modifica, en nom del principi elemental de

seguretat jurídica.

III. CONCLUSIONS

1a. El president de les Illes Balears està legitimat per sol·licitar el dictamen i el Consell

Consultiu és competent per emetre?l. El dictamen és preceptiu.

2a. Les consideracions jurídiques segona, quarta i cinquena tenen caràcter substancial

perquè consti el parer del Consell Consultiu en l'aprovació, si és el cas, del Projecte

sotmès a dictamen. Si arran de la tramitació fonamentada en la consideració jurídica

segona es produeixen modificacions substancials en el Projecte aquest haurà de ser

objecte d?un nou dictamen del Consell Consultiu.

Palma, 18 de gener de 2012