Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 001/2000 del 05 de enero del 2000

Resumen

Dictamen nº 1/2000, relativo al anteproyecto de Ley de Consells Insulars.

Ponente/s:

Miguel Coll Carreras

Contestacion

1

Dictamen nº 1/2000, relativo al anteproyecto de Ley de Consells Insulars.1

I. ANTECEDENTES

1. Elaborado, tras la ponderación de iniciativas y la exposición de pareceres

varios, un texto calificado como borrador definitivo, ha sido comunicado al Consell

Consultiu con el fin de que ?emeti dictamen facultatiu sobre aquest avantprojecte de

llei?, según reza el correspondiente escrito de la Presidencia del Govern Balear.

2. Dicho borrador definitivo ha sido informado en la propia fecha 9 de diciembre

último por la Jefatura del Departamento Jurídico de la Comunidad Autónoma.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera.- No hay duda de que la Presidencia consultante está plenamente

legitimada para recabar informe del Consell Consultiu y que éste goza de competencia

para formularlo. Los artículos 11.1.b) y 15.1 de la Ley Balear de 15 de junio de 1993

autorizan esta puntualización, en el bien entendido de que el dictamen a emitir tiene la

cualidad de facultativo.

Además, el apartado 2 del artículo 3º de dicha Ley prescribe que los dictámenes

del Consell Consultiu ?se fundamentarán en el Ordenamiento jurídico, sin que puedan

contener valoraciones de oportunidad o conveniencia?. Dicha regla ha constituido

norma de obligada observancia en el proceso de elaboración de todo lo que se expondrá

seguidamente.

Segunda.- No es menester encarecer la importancia del anteproyecto

comunicado. La materia que en él se aborda reúne características políticas, jurídicas y

hasta sociales, de gran envergadura. De aquí, pues, que no resulte desmedida la

afirmación de que, según sea el acierto que se tenga en la elaboración de la Ley en

ciernes, el futuro de nuestra Comunidad Autónoma se manifestará con matices proclives

a la satisfacción o con notas favorecedoras de la crítica.

El esfuerzo hecho para configurar el anteproyecto es realmente notable, en

relación, naturalmente, con un largo tiempo dedicado a la tarea, según se intuye por la

simple lectura del expediente remitido. Dicha circunstancia obliga a una actuación del

Consell que armonice con la laboriosidad y la inteligencia de quienes han intervenido al

respecto en las etapas anteriores al planteamiento de la consulta. Esa actuación

armonizadora en intensidad de estudio y en propósitos de alcance de soluciones

1 Fue Ponente el Presidente Hble. Sr. D. Miguel Coll Carreras.

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acomodadas a Derecho, es la que ha desenvuelto el Consell Consultiu pese a que ha

resultado lastrada por el escaso tiempo de que ha dispuesto para la emisión del

dictamen.

Tercera.- Como trámite previo a la articulación de respuestas en Derecho

construidas frente a las cuestiones que se detectan en el anteproyecto, se estima

oportuno dejar constancia de los puntos de vista del Consell Consultiu en orden a

significativas palabras susceptibles de acepciones diversas, pero de trascendental influjo

en el presente supuesto.

El vocablo ?gobierno? luce frecuentemente en nuestro ordenamiento jurídico,

empleándose para caracterizar competencias de instituciones emplazadas territorial y

funcionalmente a distintos niveles.

Así, la ley estatal de 27 de noviembre de 1997 dice en su art. 1º que ?el

Gobierno dirige la política interior y exterior, la administración civil y militar y la

defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo

con la Constitución y las leyes?; y nuestro Estatuto de Autonomía, aunque carezca de

una disposición tan expresiva como la ahora transcrita, señala en su art. 32.1 que ?el

Gobierno de la Comunidad Autónoma es un organismo colegiado con funciones

ejecutivas y administrativas?, precisándose en el 33 que ?el Gobierno tiene la potestad

reglamentaria...?.

Pero dicha palabra ?gobierno? que se utiliza como ?signo de poder? para dar la

medida de las facultades que ?in genere? son las propias de Poder Ejecutivo (vid.

además, el artículo 97 de la Constitución, respecto al Gobierno del Estado), también se

emplea para definir ?poderes? reconocidos en estadios jerárquicamente inferiores, en lo

histórico y en lo actual. Dejando aparte lo histórico, basta tomar nota de los artículos

140 y 141 de la Constitución para descubrir ?otras? acepciones de la palabra

?gobierno?. En el art. 140, tras proclamarse que ?la Constitución garantiza la autonomía

de los municipios? se añade que ?su gobierno y administración corresponde a sus

respectivos Ayuntamientos...?; y en el 141 se declara que ?el gobierno y la

administración autónoma de las provincias? (todas las provincias españolas) estarán

encomendados a Diputaciones u otras Corporaciones de carácter representativo?,

agregándose en el precepto que ?las islas tendrán además su administración propia en

forma de Cabildos o Consejos?.

Las anteriores reflexiones vienen motivadas por la circunstancia de que cuando

el art. 36 de nuestro Estatuto, al referirse a los Consells Insulars, preceptúa que ?el

gobierno, la administración y la representación de las islas de Mallorca, Menorca, Ibiza

y Formentera y sus islas adyacentes?, corresponderá a dichos Consells? está utilizando

para la palabra ?gobierno? la misma acepción patrocinada por los precitados artículos de

la Constitución en relación con los Ayuntamientos, las Diputaciones e, incluso, los

Consells Insulars, a título de ?entes territoriales básicos o intermedios emplazados a

extramuros de la organización estatal o cuasi estatal? (la del Estado y la de las

Comunidades Autónomas respectivamente).

Por lo tanto, hay que hacerse a la idea de que el ?gobierno? de los Consells

Insulars en Baleares, como los de los Cabildos en las Islas Canarias, y el de las

Diputaciones provinciales de régimen común, es un ?gobierno? distinto del gobierno del

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Estado y del gobierno de las Comunidades autónomas. Precisamente por esto no parece

desencaminada la invocación que ha podido hacerse de la disposición transitoria quinta-

1 del Estatuto, cuanto se da a entender con claridad que las ?instituciones de

autogobierno? de las Islas Baleares no incluyen en su seno a los Consells Insulars, desde

el momento en que se previene que dichas instituciones habrán de respetar las

competencias que, con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica reguladora

del Estatuto, habían recibido del ?ente preautonómico?, es decir del Consejo General

Interinsular que desenvolvió actividades en tiempos anteriores a la promulgación de la

indicada Ley. Y el párrafo primero del art. 18 del Estatuto cierra el círculo interpretativo

al afirmar que ?la organización institucional autonómica?, es decir la engendrada para el

?autogobierno? de la Comunidad, está ?integrada por el Parlamento, el Gobierno y el

Presidente de la Comunidad Autónoma?.

En otro orden de cosas, el vocablo ?autonomía? tampoco disfruta de una única

acepción, puesto que, a título de ?integración? del concepto correspondiente a dicha

palabra, no es lo mismo la ?autonomía? de Ayuntamientos, Diputaciones, Cabildos y

Consells Insulars, de rancio sabor histórico para las instituciones componentes de la

Administración local de España, que la autonomía de las ?Comunidades? subsiguientes

a la entrada en vigor de la Constitución de 6 de diciembre de 1978. Sus artículos 2 y 143

son las normas que, fundamentalmente, sirven para que se tenga en cuenta y se respete

la ?otra acepción? de la palabra ?autonomía?. En particular, cuando el art. 143 explica

que ?los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica podrán

acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autónomas? proporciona la

ideología adecuada para que la segunda acepción se manifieste con contornos propios,

inconfundibles con la que, tradicionalmente, ha venido perfilando la de las

Corporaciones locales.

Cuarta.- A la luz de lo hasta aquí explicado, el Consell Consultiu, al analizar el

listado de competencias que, desgajándose de las atribuidas al Govern de les Illes

Balears en el Estatuto, pueden ser asignadas a los Consells Insulars, se ha preocupado

por la que estima que, jerárquicamente, ocupa el primer lugar y ?distingue? lo que es y

ha de ser un Gobierno. Se trata de la ?potestad reglamentaria?, a que se ha aludido aquí

al citar, además de la Constitución, la Ley estatal de Gobierno, de 27 de noviembre de

1997, y el art. 33 del Estatuto.

Está claro que los Consells Insulars que, genéticamente son Corporaciones

locales (circunstancia que hace aconsejable la alteración en el orden fijado en el inciso

inicial del art. 4º del Anteproyecto, de modo que el primer lugar se asigne a las

Corporaciones Locales), pueden recibir, por vía de adición a las competencias que les

correspondan como tales ?entes territoriales? intermedios, un ?plus? de atribuciones, en

función del art. 39 del Estatuto, relacionado con el 18 y el 36, entre otros, de dicho

Texto. Tales atribuciones aparecen reseñadas en los correspondientes apartados (29) que

no son catalogables como ?numerus clausus?, por cuanto el último párrafo del precepto

dice así: ?Y en general cualesquiera otras que en su ámbito territorial correspondan a los

intereses respectivos, de acuerdo con las transferencias o delegaciones que, a tal fin, se

establezcan?.

Pero la ?medida? estatutariamente concebida para el ?traslado? a los Consells

Insulars de competencias del Govern Balear viene dada por el primer párrafo de dicho

art. 39, del siguiente tenor:

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Los Consejos Insulares, además de las competencias que les correspondan como

Corporaciones locales, tendrán la facultad de asumir en su ámbito territorial la función ejecutiva

y la gestión en la medida en que la Comunidad Autónoma asuma competencia sobre las mismas,

de acuerdo con el presente Estatuto.

Para la interpretación de lo ahora transcrito conviene tomar nota no tan solo de

la literalidad expresiva del texto sino además de las estructuras de los artículos 10, 11 y

12 del Estatuto que, a título de disposiciones generales, regulan la distribución de

competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma y los matices cualificadores de

las proyectadas en provecho de nuestra Comunidad.

El art. 10 es el precepto ?pleno?, el que engendra una sustitución total (la

Comunidad Autónoma reemplaza, de principio a fin, al Estado), por lo que en el último

párrafo del artículo se declara lo siguiente:

En el ejercicio de estas competencias, corresponderá a la Comunidad Autónoma la

potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la potestad ejecutiva.

La literatura del párrafo es perfecta, no admite dudas, y sirve para diversificar

los tres estadios de actuación: el legislativo ?Parlamento Balear- el normativo de rango

reglamentario o sea el constituido por la aprobación de disposiciones generales, sin

rango de ley formal, las calificadas como ?sustanciales? como contraposición a las

?formales ? por la doctrina ?y el ?puramente? ejecutivo, de gestión, aplicación y

cumplimiento.

El art. 11 previene lo siguiente en su párrafo primero:

En el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la

misma establezca, corresponde a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares el desarrollo

legislativo y la ejecución de las siguientes materias: ....

La solución preconizada para los supuestos enclavados en dicho art. 11 permite a

la Comunidad Autónoma el ejercicio de la potestad normativa, no tan solo en lo que

atañe a los reglamentos o leyes en sentido ?material? sino incluso en lo correspondiente

a leyes formales, dimanantes del Parlamento balear, siempre y cuando las que elabore,

se ?ajusten? a las leyes básicas del Estado, de suerte que las que se aprueben por nuestro

Parlamento se encaminen al ?desarrollo? de las pertinentes leyes estatales.

Por último, el artículo 12 se plantea algo distinto, como se infiere de su párrafo

primero, del siguiente tenor:

Corresponde a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en los términos que

establezcan las leyes y las normas reglamentarias que, en desarrollo de su legislación dicte el

Estado, la función ejecutiva en las siguientes materias: ...

Por lo tanto, en ese tercer agrupamiento de materias, la potestad normativa

(leyes y reglamentos) reside en el Estado, y el tránsito a la Comunidad Autónoma se

centra en los ?actos de ejecución y cumplimiento? de las leyes y reglamentos estatales.

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El recorrido de textos realizado en los párrafos anteriores permite que a la visión

literal del párrafo primero del art. 39 del Estatuto se agregue la intepretación sistemática

obtenida por la contemplación de los invocados artículos 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica

de las Islas Baleares, política y administrativamente hablando. La conjugación de ambas

interpretaciones favorece el trazado de puntualizaciones como las siguientes:

1.- La interpretación sistemática refuerza, sin lugar a dudas, la interpretación

literal.

2.- Sólo facultades para gestión y ejecución del Ordenamiento jurídico aplicable

a las materias integradas en las transferencias o delegaciones competenciales hechas por

la Comunidad Autónoma a los Consells Insulars, podrán reputarse ajustadas a Derecho

y, por tanto, otorgables por aquella a éstos.

3.- No podrá, en cambio, ser objeto de ?transmisión? a los Consells Insulars la

potestad normativa reglamentaria. Esta, del mismo modo que la normativa legislativa

radica en el Parlamento Balear, no podrá traspasar, en beneficio de los Consells

Insulars, el área de actuación del Govern de les Illes Balears, a título de prevención

genérica.

Quinta.- Cierto es que el artículo 49 del Estatuto alberga una dualidad de

preceptos que, a primera vista, pueden considerarse contradictorios y, en cierto modo,

adversos a la tesis recogida en los párrafos que anteceden. Se trata de lo siguiente:

1.- En el apartado 3 se declara que ?la potestad reglamentaria corresponde al

Gobierno de las Islas Baleares. Esto no obstante, los Consejos Insulares tendrán

potestad reglamentaria organizativa para regular su propio funcionamiento?.

El texto transcrito es confirmatorio de la tesis aquí desenvuelta. De un lado

proclama, como regla general, la de que ?la potestad reglamentaria? reside en el Govern

de les Illes Balears, y de otro afirma la ?excepción? (que corrobora la regla general)

consistente en que en orden a la auto-organización los Consells Insulars están

autorizados para elaborar reglamentos.

2.- En el apartado 2, al contemplar el art. 12 del Estatuto, del que antes se ha

hecho mérito, se abre una puerta para que la competencia de la Comunidad en punto a

?ejecución y gestión? de normas legales y reglamentarias del Estado se ?amplie? a la

potestad reglamentaria. Pero esa dulcificación de la rigidez del precepto se hace

depender de la observancia del siguiente requisito:

?Cuando así resulte de habilitación o de delegación legislativa?.

Con estas palabras ?y teniendo en cuenta que se está frente a una excepción a la

regla general- se apuntó el legislador no a fórmulas omnicomprensivas o con tintes de

abstracción y generalización, sino a casos concretos, a materias determinadas, en

función de leyes determinadas, que incorporen la ?habilitación o delegación? fijada en

la norma llamada a cumplir o ejecutar.

3.- En el apartado 4 vuelve a tratarse de la ?excepción? analizada en los párrafos

precedentes, con la diferencia sin embargo de que, mientras en éstos el supuesto

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estudiado versa sobre la ?potestad reglamentaria? del Govern de les Illes Balears en

relación con leyes y reglamentos estatales, los extremos a estudiar ahora, para la

interpretación del indicado apartado 4, son aquellos en que la susodicha potestad

reglamentaria sea propia de los Consells Insulars, bien a tenor de una Ley del Estado

(algo verdaderamente impensable), bien de conformidad con una ley del Parlamento

Balear.

Hay que entender que la interpretación que acaba de hacerse en el marco en que

se han relacionado el art. 12 con el 49 del Estatuto, al opinar sobre una excepcional

potestad reglamentaria de la Comunidad en las materias del art. 12, ha de extenderse a

la realizable en contemplación de ese apartado 4 del art. 49. De aquí pues que jamás, en

términos generales, la ?excepción? entrañada en el precepto sobre ejercicio de potestad

reglamentaria por los Consells Insulars pueda diferir de la instrumentada en punto al

otorgamiento de tal potestad al Govern de les Illes Balears en el ámbito del art. 12.

En los artículos 13 y 18, con sus concordantes, de la Ley Balear de 13 de abril de

1989, sobre Consells Insulars, se encuentran huellas claras del sistema seleccionado

para la asunción de competencias por dichos Consells en orden a la potestad normativa.

Evidentemente, cuanto se recoge en esos preceptos no difiere de lo que ha sido puesto

de relieve en los pasajes precedentes.

En otras palabras: sólo excepcionalmente, en supuestos determinados por leyes

concretas del Parlament Balear que versen sobre materia específica, será admisible el

otorgamiento de una potestad reglamentaria a los Consells Insulars. Ello significa que

no existirán términos hábiles, como suele decirse en Derecho, para que genéricamente,

en términos abstractos, al amparo de una Ley del Parlament Balear, el Govern quede

desposeido de la susodicha potestad reglamentaria en beneficio de los Consells

referidos.

Sexta.- La meditación en torno al articulado del anteproyecto que resulta

afectado por las cuestiones estudiadas en los pasajes anteriores desemboca en los

siguientes resultados:

1.- En el artículo 11, apartado 1, habría que excluir la frase ?i si s?escau la

potestat reglamentària?, porque la excepción que justifica el principio general de

competencia normativa de la Comunidad Autónoma y hace posible la asunción de

potestades reglamentarias (mediante ley específica de transferencia o delegación) por

los Consells Insulars, ha de reputarse aplicada en beneficio de éstos en su versión

?plenaria?, no en provecho directo de órganos integrados en la Administración insular,

dependientes jerárquicamente de los Plenos correspondientes.

2.- Del artículo 12 ha de suprimirse el epígrafe b) que ratifica el ejercicio de la

potestad reglamentaria por el ?Govern Insular?, aun cuando, como prevención residual,

permita la conservación de dicha potestad por el Pleno del Consell Insular sólo si

hubiere ?atribución? expresa de ella a tal Pleno en la transferencia o delegación

correspondientes decididas.

Séptima.- Todo lo dicho hasta aquí en relación con la potestad reglamentaria y

los Consells Insulars ha de considerarse circunscrito a la actuación de estos en el ámbito

de las competencias autonómicas, fundamentalmente asignadas al Gobierno de les Illes

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Balears y susceptibles de transferencia o delegación a los Consells merced a leyes

aprobadas por el Parlamento Balear.

Ello significa que no son trasladables las apreciaciones realizadas en el presente

dictamen a ?otro? ramo de actuaciones, cual es el que, en Derecho, es propio de los

Consells mencionados por su condición pristina de Corporaciones locales, en el plano

en que se mueven las Diputaciones provinciales de régimen común y los Cabildos

Insulares Canarios.

En efecto, en la Ley de Bases de Régimen Local, de 2 de abril de 1985, después

de declararse en el art.1º, apartado 2, que ?la Provincia y, en su caso, la Isla gozan

asimismo de idéntica autonomía para la gestión de los intereses respectivos?, aludiendo,

como elemento de comparación, a los Municipios a los que el apartado 1 del precepto

califica como ?entidades básicas de la organización territorial del Estado y cauces

inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos?, alecciona en el art. 4º,

apartado 1, en el sentido de que a dichas entidades ?Consells Insulars, por tanto- ?en su

calidad de Administraciones públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus

competencias? corresponden, entre otras a: ?a).- Las potestades reglamentaria y de

autoorganización y b).- Las potestades tributaria y financiera?.

De consiguiente, mientras en el estudio de competencias ?autonómicas? de

rango estatutario hay que estar a la tesis aquí desenvuelta en materia de potestad

reglamentaria, en el peculiar de la Administración local predicable para los susodichas

Diputaciones provinciales de régimen común, Cabildos de las Islas Canarias y Consells

Insulars de las Illes Balears, devendrá innegable el reconocimiento por ley, en directo,

sin empleo de cauces de transferencia o delegación, de plena potestad reglamentaria de

la que constituyen relevantes ejemplos, de un lado las Ordenanzas de exacciones

locales, y de otro, las ?Ordenanzas locales? a que, in genere, se refiere el art. 49 de

dicha Ley y preceptos concordantes.

Octava.- Terminadas, con lo explicado, las reflexiones sobre la potestad

normativa en punto a los Consells Insulars, en las dos vertientes que los cualifican, la

consideración del anteproyecto comunicado en consulta ha de centrarse ahora en otro

aspecto: el concerniente a la creación y regulación de un órgano ex novo, denominado

Gobierno Insular, específicamente implantado, a imagen y semejanza del Gobierno de

la Comunidad Autónoma, para el ejercicio de las competencias ?autonómicas? que, al

amparo de leyes específicas del Parlamento Balear, sean objeto de atribución a los

susodichos Consells Insulars.

La novedad ?carente de antecedentes en nuestro Ordenamiento- provoca en el

anteproyecto la existencia en el seno de la Comunidad, además del Presidente, de los

siguientes órganos básicos: un Parlamento en el que reside, sustancialmente, la potestad

normativa ejercitable por medio de la aprobación de leyes autonómicas; un Gobierno de

la Comunidad, atemperado a las previsiones del Estatuto de Autonomía y leyes

complementarias ad hoc, en orden al regimiento de les Illes Balears; y tres Consells

Insulars dotados de una dualidad de competencias, las ?innatas?, por su cualidad de

Corporaciones Locales, y las asignables ex novo, por delegación o transferencia, desde

la panoplia de atribuciones del Govern de les Illes Balears, al socaire de leyes emanadas

del Parlament, en provecho de dichos Consells.

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Y en un segundo nivel, en lo que toca a los Consells Insulars, el cuadro se

completa con una dualidad de instituciones: Los Consells ?en pleno? y los Gobiernos

Insulars. Un vinculo común de ambas se encuentra en la figura del Presidente, pero no

hay subordinación del Gobierno Insular al Consell Insular en Pleno.

En efecto, aun cuando en el art. 22 del anteproyecto se trate del ?control i la

fiscalització? de la actuación del Gobierno por el Pleno del Consell Insular, con

enumeración de mociones de censura al Presidente, debates ?sobre l?actuació de

l?executiu insular?, preguntas al ?Govern Insular o a alguns dels seus membres? y

?mocions en els termes establerts en els reglaments orgànics?, brilla por su ausencia,

como vulgarmente suele decirse, la más importante de las medidas concebidas en

Derecho en este orden de cosas: la interposición de recurso de alzada ante dicho Pleno

del Consell Insular contra las decisiones tomadas por el Govern Insular o por uno

cualquiera de sus miembros.

La ?ausencia? de tal recurso en ese artículo 22 se corrobora por el texto del art.

28 que, al relacionar los actos del ?Consell Insular? cuando actúe ?como institución

autonómica?, señala que ponen fin a la vía administrativa, aparte los del Pleno de la

institución, los siguientes:

b) Los del Presidente del Consell Insular; c) los del Govern Insular; d) Los de

?les autoritats inferiors en els casos en que resolguin per delegació d?un altre òrgan les

resolucions del qual posin fi a la via administrativa?.

Esto significa que ?quedan fuera del control ejercitable mediante el ejercicio de

la potestad resolutoria de recursos contra decisiones de autoridades inferiores, los actos

administrativos del Govern Insular y de ?sus componentes?.

Esta apreciación se consolida al leer el apartado 2 de dicho artículo 28, del

siguiente tenor:

Contra els actes dictats pels consellers, els directors insulars i els secretaris tècnics insulars serà

escaient el recurs d?alçada davant el Govern Insular.

Por lo tanto, no tan solo se excluye la eventualidad revisora de lo que se haga

por el Govern Insular y su Presidencia, por el cauce de recursos de alzada ante el Pleno

del Consell Insular, sino que, además, las resoluciones de dicho Govern insular

subsiguientes a ?otros? recursos de alzada planteados frente a decisiones de los

?consellers, directors insulars y secretaris tècnics, al ?apurar la vía gubernativa?, como

se decía tradicionalmente en Derecho Administrativo, sólo podrán ser revisables por la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En otras palabras, el Consell Insular per se, o

como suele decirse su Pleno, a título de órgano representativo de dicho Consell, quedará

?marginado? frente a las decisiones del Govern Insular y de sus órganos, pues carecerá

de oportunidad para revisarlas a través de los susodichos recursos de alzada.

Lo ahora expuesto conduce a un proceso de reflexión sobre la licitud de la

?nueva? institución sugerida en el anteproyecto: el Govern Insular. Es obvio que el

planteamiento encierra dificultades y que las dudas engendradas han sido variadas y

fundadas, habiendo prevalecido, como fórmula ecléctica, la consistente en que la mitad

más uno de los miembros del susodicho órgano sean, a su vez, miembros del Consell

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Insular elegidos popularmente con arreglo a Derecho. Pero el Consell Consultiu tiene

otro pensamiento en este orden de cosas.

Hemos dicho en la Consideración Cuarta que ?los Consells Insulars que,

genéticamente, son Corporaciones locales, pueden recibir, por vía de adición a las

competencias que les corresponden como tales entes territoriales intermedios, un ?plus?

de atribuciones en función del art. 39 del Estatuto?; y es lógico reflexionar en torno a la

?organización? que ha de existir en dichas Corporaciones para el afrontamiento feliz de

las atribuciones delegadas o transferidas.

El ?punto? ha sido previsto por el legislador. En el art. 32 de la Ley de Bases de

Régimen Local, al plantearse el problema de la ?organización provincial?, es decir la de

las Diputaciones de régimen común, de los Cabildos de las Islas Canarias y de los

Consells Insulars de las Illes Balears, se declara que dicha organización se integrará con

el Presidente, los Vicepresidentes, la Comisión de Gobierno y el Pleno, pero admite,

además que ?las leyes de las comunidades autónomas sobre régimen local podrán

establecer una organización provincial complementaria de la prevista en este texto

legal?, es decir el de la citada Ley de Bases, la cual será susceptible de engendrarse en

el ámbito aplicativo de la potestad de ?autoorganización? conferida a dichos entes

territoriales intermedios, o mediante una Ley autonómica que la establezca. Y lo único

que se exige en materia de composición de los aludidos ?órganos complementarios? es

que los que tengan por función ?el estudio, informe o consulta de los asuntos que hayan

de ser sometidos a la decisión del Pleno? se constituyan de modo que ?todos los grupos

políticos integrantes de la Corporación? puedan participar, mediante ?sus Diputados?,

en tales órganos. De consiguiente, los ?otros órganos complementarios? esto es aquellos

que asuman el tratamiento de asuntos que ?no hayan de ser sometidos a la decisión del

Pleno?, pueden ser objeto de estructuración, al amparo de la susodicha potestad

?autoorganizativa?, sin necesidad de que en su composición participen los Diputados en

armonía con lo indicado en el artículo analizado.

En otro orden de cosas, hay que resaltar que, según el art. 35 de la nombrada ley,

?la Comisión de Gobierno se integra con el Presidente y un número de Diputados no

superior al tercio del número legal de los mismos, nombrados y separados libremente

por aquel, dando cuenta al Pleno?; y que, a tenor del propio precepto, corresponden a la

Comisión de Gobierno: ...b) Las atribuciones que el Presidente u otro órgano provincial

le delegue o le atribuyan las leyes?. Pero no son delegables las alistadas en los epígrafes

a), b), c), d), e), f), g) y k) del artículo 33. El veto a la delegación de facultades (según

se colige al considerar esos epígrafes) es relevante, lo que alecciona en el sentido de que

los designios del legislador se orientan hacia un fundamental protagonismo del Pleno en

las actividades de los reseñados entes territoriales intermedios, de suerte que, en

realidad, los ?poderes? de la Comisión de Gobierno desde el punto de vista ?decisorio?

resultan ciertamente mínimos en comparación con los que residen en el Pleno y son

indelegables. Ello no obstante, las leyes autonómicas, al amparo del art. 5º, apartado 2

de nuestro Estatuto, del que se tratará más adelante, pueden incrementar las

competencias de la susodicha Comisión de Gobierno.

En resumen, el principio de legalidad (art. 9º de la Constitución española)

conectado a las normas de la Ley de Bases del Régimen Local que han sido objeto de

glosa en los párrafos anteriores, conduce a la conclusión de que las facultades

?decisorias? de los Consells Insulars, en su cualidad orgánica indisputable de

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Corporaciones locales, radican única y exclusivamente en el Pleno y en la Comisión de

Gobierno, encabezados por el Presidente. Ello significa que el ?poder? de los Consells,

a fuer de concepto sustancial que se manifiesta y exterioriza en el ejercicio de dichas

facultades decisorias, se centra en los Diputados, democráticamente elegidos,

integrantes de los susodichos Pleno y Comisión de Gobierno, dirigidos por el Presidente

de la institución, según exige el invocado art. 141 de la Constitución.

Novena.- En otro orden de cosas es conveniente fijar la atención en el art. 11 del

Estatuto, del que se ha hecho mérito en la Consideración Cuarta del presente dictamen.

Recordemos que son objeto de tratamiento en dicho artículo las actividades susceptibles

de ser tratadas legislativa, reglamentaria y ejecutivamente por nuestra Comunidad

Autónoma ?en el marco de la legislación básica del Estado en los términos que la

misma establezca?. La proyección de dicho artículo sobre la materia abordada en

pasajes precedentes provoca importantes consecuencias. En efecto:

1.- Uno de los sectores encajables en dicho art. 11 es el de ?régimen local?,

según reza el apartado 2 del precepto.

2.- La Ley estatal de 2 de abril de 1985, analizada en párrafos anteriores, no

solamente es ?básica? dentro del conjunto del Ordenamiento jurídico español sino que,

específicamente, ostenta la denominación de ?Ley Básica? de dicho Régimen Local.

3.- La conjugación de estos matices con lo razonado en la Consideración Octava

respecto al Pleno, la Comisión de Gobierno y la Presidencia de los Consells Insulars,

abona la tesis de que cuanto se elabore, instrumente o articule por la Comunidad

Autónoma de las Illes Balears, en relación con los Consells Insulars, no podrá traspasar

los límites marcados en la expresada Ley de Bases. De aquí que, tanto por la vía de las

leyes del Parlament balear como por la de los Reglamentos que engendre el Govern de

les Illes Balears, no podrán producirse ?apartamientos? en Derecho de las estructuras

establecidas en las normas comentadas en la Consideración Octava en punto a órganos y

atribuciones de los núcleos de poder, con facultades decisorias, de Pleno y Comisión de

Gobierno, encabezados por el Presidente del correspondiente Consell, sin perjuicio de la

instauración de órganos complementarios a tenor del art. 32 de la Ley de Bases del

Régimen Local.

4.- Importa recordar, además que el art. 5º del Estatuto, en su apartado 2, al

referirse a la organización territorial y a las instituciones, precisando que la legislación

básica del Estado constituirá punto de partida, prescribe que una ley del Parlament

balear regulará dicha organización, teniendo en cuenta los principios de ?eficacia,

jerarquía, descentralización, desconcentración, delegación y coordinación entre los

organismos administrativos y autonomía en sus respectivos ámbitos?.

Evidentemente, dicha declaración puede reputarse útil como llave de cierre de

cuanto ha quedado expuesto y razonado hasta aquí.

Décima.- El trasvase a los Consells Insulars de competencias propias de la

Comunidad Autónoma, permisible según el art. 39 del Estatuto puede dar lugar -es

lógico que dé lugar- a órganos nuevos de la administración de dichas Corporaciones.

Evidentemente, éstos han de ser los apuntados en el apartado 2 del art. 32 de la Ley de

Bases del Régimen Local que, tal y como se ha explicado en la Consideración Octava,

tendrán que ser los integrantes de una ?organización complementaria?, surgida de leyes

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autonómicas ?sobre régimen local?, al socaire de la potestad de ?autoorganización?

residente en todas las Corporaciones locales.

Hay ahí, en esa potestad de ?autoorganización? de los Consells Insulars, amplia

oportunidad de generación de estructuras administrativas adecuadas a las funciones a

asumir en razón directa de delegaciones y transferencias competenciales. Y la norma

legal fundamental por la que hay que estar y pasar al respecto es la consistente en los

artículos 11 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992,

modificada por la de 13 de enero de 1999. Conviene transcribir dicho artículo 11 (la Ley

es ?común? a todas las Administraciones públicas), que dice así:

1.- Corresponde a cada Administración Pública delimitar, en su propia ámbito

competencial, las unidades administrativas que configuren los órganos administrativos propios

de las especialidades derivadas de su organización.- La creación de cualquier órgano

administrativo exigirá el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Determinación de su

forma de integración en la Administración Pública de que se trate y su dependencia jerárquica.-

b) Delimitación de sus funciones y competencias.- c) Dotación de los créditos necesarios para su

puesta en marcha y funcionamiento.- 3.- No podrán crearse nuevos órganos que supongan

duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la

competencia de éstos.

Evidentemente, la instauración de esos ?órganos administrativos? está vinculada

a criterios de discrecionalidad, pero también de jerarquía. Discrecionalidad en lo que

concierne a la designación de quienes, con las denominaciones ejemplares de Directores

Generales o Secretarios Generales Técnicos, u otros semejantes, asuman las jefaturas

correspondientes; y jerarquía, respecto a la subordinación de dichos órganos a los que,

por Ley, constituyen la cúpula política de los Consells Insulars, nacida de la conjunción

de sus tres elementos: Presidencia, Pleno y Comisión de Gobierno, a la luz del principio

de representatividad proclamado por el art. 141, apartado 2, de la Constitución Española

con el aditamento de los invocados artículos 32 y siguientes de la Ley de Bases de

Régimen Local.

Es oportuno terminar el razonamiento consolidando las ideas expuestas con la

cita del art. 13 de la mencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas que al referirse, en el seno de la pertinente Administración (los Consells

Insulars en el presente supuesto) a los órganos investidos de ?delegaciones? conferidas

por otros ?superiores? prescribe que ?en ningún caso podrán ser objeto de delegación

las competencias relativas a: ...b) la adopción de disposiciones de carácter general y c)

la resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos

objeto de recurso?.

La cita que acaba de hacerse es útil para confirmar cuanto se ha expuesto en la

Consideración Sexta, en orden a la potestad normativa delegada o transferida a los

Consells Insulars por la Comunidad Autónoma (artículos 11 y 12 del anteproyecto

remitido en consulta), y en la Consideración Octava, respecto a los artículos 22 y 28 del

mencionado anteproyecto.

De la validez de ?órganos? creados en el seno del Consell Insular de Mallorca,

con composición ?no íntegramente? representativa en función de la del Pleno se ocupó

la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de julio de 1998 (Aranzadi

6.091). Lo hizo para censurar a quienes propugnaron la ilegalidad de dichas comisiones

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basando la censura en lo que se ha explicado precedentemente en el sentido de que las

?instituciones? nacidas en el marco de la organización complementaria prevista en el

art. 32 de la Ley de Bases de Régimen Local, que no tengan por misión ?el estudio,

informe o consulta de los asuntos que hayan de ser sometidos a la decisión del Pleno?,

no tienen por qué ?comprender? en su nómina diputados en función de la relación de

fuerzas políticas representadas. Pero el Tribunal no se pronunció sobre la dependencia

?jerárquica? de dichas instituciones en punto al Pleno del Consell Insular y respecto al

sistema de recursos administrativos suscitables contra sus acuerdos ante dicho Pleno.

Mas concretamente interesa recordar, apurando el razonamiento, que el punto

controvertido en dicha sentencia se circunscribió a la composición de la Comisión

Insular de Urbanismo, y no incidió, en absoluto, en la actividad catalogable a título de

control supremo ejercitable, administrativamente hablando, por el Pleno del Consell

Insular sobre dicha Comisión, por la vía de recursos, en la línea aquí expuesta.

En realidad, el problema básico que se detecta en el orden de cosas al que atañen

las apreciaciones hasta aquí vertidas estriba en la aparición, aun sin explicarla

abiertamente, de una tesis equiparadora de Parlament Balear y Pleno de los Consells

Insulars, implicativa de que, del mismo modo que el control de aquél respecto al

Govern de les Illes Balears ha de limitarse a los instrumentos estrictamente

parlamentarios que ofrecen las normas rectoras de dicho Parlamento, (?trasladadas?, por

lo menos parcialmente, al artículo 22 del anteproyecto), el ?control? del Consell Insular

(su Pleno) en orden al Govern Insular ha de ajustarse a análogos instrumentos según el

artículo de referencia. Ahora bien, ¿son equiparables en Derecho Parlament Balear y

Plenos de los Consells Insulars, respecto a sus actuaciones de crítica de lo hecho

respectivamente, por Govern de les Illes Balears y Governs Insulars?.

Al no resultar patrocinable dicha equiparación, y ser evidente que el receptor de

las competencias autonómicas transferidas es el Consell Insular en Pleno, hay que

inclinarse a la tesis, aquí asumida, de que los órganos que se creen por éste, en el seno

de la Administración propia de la Institución, acomodados a la Ley de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas, estarán jerárquicamente emplazados en nivel inferior

al de los que ocupan Presidente, Pleno y Comisión de Gobierno del respectivo Consell

Insular, en el bien entendido de que procederá implantar un sistema de recursos que,

culminando la vía administrativa, haga posible el control por los susodichos Presidente,

Pleno y Comisión de Gobierno, según corresponda, de los actos administrativos

decisorios de los expresados órganos de nueva creación.

Undécima.- En el artículo 35 del anteproyecto se previene que la transferencia o

delegación de competencias de la Comunidad Autónoma que se decida por ley del

Parlamento Balear en provecho de los Consells Insulars habrá de ser ?simultánea?

respecto a los tres ?sens perjudici de la no acceptació que puguin exercitar qualsevol

d?ells?.

No entraña novedad el precepto, por cuanto el apartado 1 del art. 9º de la vigente

Ley Balear de 13 de abril de 1989 aparece redactado con la misma finalidad, en

análogos términos.

El automatismo que cualifica tanto la norma actual como la integrada en el

anteproyecto puede merecer algún reparo en Derecho estricto. En efecto, en un régimen

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como el de estas Islas, que consagra la vitalidad de tres personas jurídicas de Derecho

público, cuales son los Consells Insulars, amén de la persona jurídica fundamental, esto

es la Comunidad Autónoma, hay que pensar que un elemento ?volitivo? de singular

trascendencia, reconocible en todas y cada una de las cuatro personas jurídicas citadas,

habría de tenerse en cuenta como trámite previo a cualquier decisión sobre

transferencias o delegaciones de la clase expresada. La doctrina civil de la autonomía de

la voluntad, que preside los negocios jurídicos, de matiz concordatario o contractual,

asoma, quiérase o no, en decisiones de la índole de las propias de las cesiones

competenciales aludidas; y en la actualidad, a partir de la promulgación, el 26 de

noviembre de 1992, de la invocada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas, los Convenios de colaboración del art. 6º y los Consorcios del art. 7º, han

venido a reafirmar lo que los artículos 55 y siguientes de la Ley de Bases de Régimen

Local habían ?sembrado? en este orden de cosas en el campo de la Administración

Local.

Estas reflexiones experimentan un importante complemento en el apartado 3 del

citado art. 9 de la Ley vigente sobre Consells Insulars (que se reproduce en el apartado 2

del art. 35 del anteproyecto enviado en consulta) al declararse que ?no aceptada? una

transferencia o delegación, el Consell Insular afectado no podrá ?reclamarla? dentro de

la misma legislatura o dentro del mismo ejercicio presupuestario. Con ello viene a

admitirse la realidad y eficacia del elemento ?volitivo? no tan solo en el aspecto

negativo de la no aceptación o el repudio de competencias, sino en el positivo de

?reclamación? de éstas. Por lo tanto, parece ser -y esta es la opinión del Consell

Consultiu- que sólo en el supuesto de concurso de voluntades entre la Comunidad

Autónoma y uno o varios de los Consells Insulars podrían sobrevenir las leyes

generadoras de transferencias o delegaciones, naturalmente ceñidas a aquellos de dichos

Consells que estén interesados en la asunción de tales competencias.

Es obvio que, de prosperar la idea, la modificación del texto tendría que implicar

la eliminación de la fórmula consistente en la comprensión de la ?totalidad? de los

Consells Insulars en cualquier ley de transferencia o delegación, y la inclusión en ella

única y exclusivamente del Consell interesado en la asunción de dichas competencias.

De este modo se evitaría la extraña determinación del ?rechazo? de una ley, que es algo

de asimilación difícil en la doctrina jurídica, habida cuenta de las virtudes que

tradicionalmente adornan las leyes.

III. CONCLUSIONES

1ª. Goza de legitimación el MHS Presidente del Govern Balear para el

planteamiento de la consulta y es competente el Consell Consultiu para la emisión de

este dictamen, que tiene la cualidad de facultativo.

2ª. No parece aceptable en Derecho un Govern Insular de las características del

diseñado en el anteproyecto, realmente independiente en gran medida del Pleno del

Consell Insular respectivo.

En lo concerniente al ejercicio de las competencias del Govern de les Illes

Balears que sean objeto de atribución a los Consells Insulars, merced a leyes del

Parlament Balear, la Presidencia de éstos con el Pleno y la Comisión de Gobierno, en

los marcos de actuación respectivos según la Ley de Bases de Régimen Local, asumirán

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dichas competencias, pudiendo crearse, con subordinación a tales autoridades insulares,

los órganos complementarios que se estimen adecuados para una mayor eficacia en el

desenvolvimiento de las funciones correspondientes.

3ª. En particular, en lo que atañe a la potestad reglamentaria atribuible a los

Consells Insulars a raíz de transferencias y delegaciones, según la conclusión anterior,

habrá que estar a las modificaciones de los artículos 11 y 12 del anteproyecto, anotadas

en la Consideración Sexta, apartados 1 y 2.

Asimismo, procederá la reforma del art. 28 de dicho anteproyecto, con el fin de

que, en atención a lo expuesto en la Consideración Octava, se implante un sistema de

recursos que haga posible el control por el Presidente, Pleno o Comisión de Gobierno de

los Consells Insulars de los actos dictados por los órganos creados para el ejercicio de

las aludidas competencias transferidas o delegadas.

Y también habrá lugar a la modificación del art. 35 del anteproyecto sugerida en

la Consideración Undécima, encaminada a que las atribuciones de competencias a los

Consells Insulars por el Govern Balear hayan de sobrevenir por acuerdo de cedente y

cesionario, abstracción hecha de que sean uno o varios los Consells Insulars aspirantes.

Procederá, pues, la supresión del mandato de transferencia obligatoria para todas las

Islas.

4ª. La aceptación de las anteriores opiniones, pero sobre todo de la articulada en

términos generales en la Conclusión Segunda, implicaría la necesidad de una

reelaboración del anteproyecto, dada la índole de las observaciones hechas.

5ª. Las precedentes conclusiones han de estimarse esenciales en orden al empleo

de la fórmula ?de acuerdo con el Consell Consultiu? o de la reflejada en la expresión

?oído el Consell Consultiu? (art. 3º, apartado 3 de la Ley balear de 15 de junio de 1993).

En Palma, a 5 de enero de 2000