Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 95/2011 de 10 de marzo de 2011

Cuestión

Resolución del contrato de renovación de la red de distribución de agua de Gobiendes.

Contestacion

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Expediente Núm. 47/2011

Dictamen Núm. 95/2011

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Jiménez Blanco, Pilar

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

10 de marzo de 2011, con asistencia

de las señoras y los señores que al

margen se expresan, emitió el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 22 de febrero de 2011, examina el

expediente relativo a la resolución del contrato de renovación de la red de

distribución de agua de Gobiendes.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Mediante Decreto de la Alcaldía, de 28 de abril de 2006, se adjudica el

contrato de renovación de la red de distribución de agua de Gobiendes, por

importe de 157.613,84 euros.

Previa constitución de la garantía definitiva en metálico, el día 18 de

mayo de 2006 se formaliza el contrato en documento administrativo.

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2. Obran incorporados al expediente, entre otra documentación, el pliego de

cláusulas económico-administrativas por el que se rige la contratación, en cuya

cláusula 4 se indica que ?el plazo de ejecución de las obras será de cuatro

meses, contado a partir del siguiente al del acta de comprobación del replanteo

si no tuviese reservas o, en caso contrario, al siguiente al de la notificación del

contratista de la resolución autorizando el inicio de las obras?.

Las causas de resolución son, según la cláusula 17 del mismo pliego, ?las

previstas y con los efectos determinados en los artículos 111 y 149 del

TRLCAP?.

3. El día 18 de agosto de 2006 se recibe en el registro del Ayuntamiento de

Colunga un escrito, dirigido a la Dirección de Obra y firmado por el

representante de la empresa contratista, en el que comunica su ?disposición? a

la ?suspensión cautelar del contrato que tiene como objeto la obra referida

debido a que, como (?) señalamos en escrito de fecha 8 de junio de 2006, no

es posible la ejecución de la partida correspondiente a las actuaciones en el

depósito de Gobiendes, ya que afectaría de forma traumática al suministro en el

concejo./ Habiendo visitado el lunes, día 14 de agosto, con la Dirección de Obra

la misma se llega a ese acuerdo y estaremos a la espera de la decisión de la

reanudación de los trabajos correspondientes a las actuaciones pendientes en

el depósito de agua./ Además (?) les solicitamos sea cambiada mientras la

fianza impuesta del 20% por la incursión de esta empresa en baja temeraria

por la del 4% ya que, ejecutada en un 92% (?) la obra a conformidad con la

propiedad, no existe riesgo ninguno en cuanto al resto de ejecución de la

misma, tal como lo hemos hablado con la Dirección de la Obra?.

4. Con fecha 17 de noviembre de 2006, el representante de la empresa

presenta un nuevo escrito en el registro municipal en el que se señala que ?se

sigue a la espera de reanudación de los trabajos suspendidos según acuerdo

del día 14 de agosto para poder finalizar la ejecución de la obra. Asimismo

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estamos todavía a la espera de la devolución del 16% de la fianza para

ajustarla al 4% de una fianza definitiva normal, como así fue acordado para la

aceptación de la suspensión temporal de la ejecución de la obra, ya que esto, si

no fuese así acarrearía gastos financieros añadidos a los de reanudación de los

trabajos./ También señalarles que está pendiente la certificación del mes de

agosto de 2006?.

5. El día 30 de noviembre de 2006, el representante de la contratista comunica

a la Dirección de Obra que ?en la noche del 28 al 29 de noviembre se

efectuaron las labores de sellado del vaso, como así les habíamos indicado (?),

y en el día de ayer, habiendo revisado por nuestros operarios el contorno

exterior del mismo, parece que ya no existe ninguna pérdida de agua a simple

vista./ Puestos en contacto con la Dirección de Obra se confirma este extremo y

además la Dirección de Obra propone fecha para ejecutar limpieza del fondo

del vaso (previa a la impermeabilización del mismo) la noche del martes, día 12

de diciembre, al miércoles, 13 de diciembre, en el mismo horario anterior (?).

También comunicar que seguimos a la espera de la certificación del mes de

agosto y de los planos y presupuesto de la nueva distribución de la cámara de

llaves del mismo?.

6. En un nuevo escrito, fechado el 5 de diciembre de 2006, el representante de

la empresa afirma que ?se ha recibido comunicación en el día de ayer de

suspensión de los trabajos por parte de la Dirección de Obra que se iban a

efectuar para la noche del martes, 12 de diciembre, hasta próxima fecha a (?)

fijar por dicha Dirección de Obra, debido a afecciones al servicio al concejo que

han de ser resultas previamente por (?) el servicio de aguas./ También

comunicar que la certificación pendiente se corresponde a trabajos efectuados

en el mes de agosto, estando desde entonces a su disposición para fijar fecha y

que se efectúen las pruebas de presión del tramo que falta por probar, estando

toda la red en funcionamiento. Además, seguimos a la espera de los planos y

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presupuesto de la nueva distribución de la cámara de llaves del mismo./ Esta

dilación en el tiempo de facturación y de ejecución de la misma nos acarrea

importantes costes financieros, tanto directos como indirectos

(desplazamientos, ejecuciones en horarios nocturnos, aval del 20%...),

entendiendo que con estas condiciones de trabajo no se conseguirá finalizar

antes de finales de este mes de diciembre por motivos ajenos a esta empresa.

A día de la fecha no se cambió el aval del 20% al del 4%, como así se había

quedado en reunión mantenida el día 14 de agosto (ya que además se ha

ejecutado un importe cercano al 92% de la obra) y que era una condición para

aceptar por esta parte la suspensión cautelar de los trabajos por motivos del

servicio?.

7. Con fecha 1 de septiembre de 2010, el Secretario municipal informa que ?la

regulación de la suspensión de los contratos administrativos, y en concreto del

contrato de obras, se encuentra regulada? en los artículos 170 y 171 del Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, ?señalándose que la suspensión

definitiva de las obras, sólo podrá tener lugar por motivo grave y mediante

acuerdo del órgano de contratación, a propuesta del funcionario competente de

la Administración?. Por su parte, el artículo 171 ?se preocupa de los efectos de

la mencionada suspensión definitiva, obligando a la Administración al abono de

las efectivamente realizadas y recibidas de conformidad, así como a indemnizar

al contratista adjudicatario por importe del 6% de las obras dejadas de realizar

en concepto de beneficio industrial, estableciendo reglas para el cálculo de las

mismas./ Sucede en el presente caso, que nos encontramos ante una

suspensión temporal del contrato a consecuencia de causas técnicas (en

principio) que imposibilitan la ejecución material del mismo. No se tiene

constancia en el expediente del acuerdo de suspensión suscrito por las partes

implicadas (Administración, contratista y Dirección de Obra) ni de las objeciones

de orden técnico motivador del mismo puestas de manifiesto por el Director de

O b r a . / E n e l s u p u e s t o d e n o a p r e c i a r s e l a c o n c u r r e n c i a d e l a s m i s m a s

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procederá la incoación del procedimiento de resolución del contrato?, al amparo

de lo señalado en el artículo 111.e), g) y h) del Real Decreto Legislativo 2/2000,

de 16 de junio.

8. El día 24 de noviembre de 2010, el Director de Obra elabora un informe en

el que refleja que, tras la firma del acta de comprobación del replanteo, las

obras se iniciaron ?el 24 de mayo de 2006, previendo su finalización, en función

del plazo de ejecución contractual, el 24 de septiembre de 2006?.

Refiere que las obras consistían, ?por un lado, en la renovación integral

de la red de abastecimiento de agua de la localidad de Gobiendes, es decir,

desde las acometidas domiciliarias hasta las conducciones generales, y, por otro

lado, en diversas actuaciones en el depósito acumulador de agua del mismo

núcleo, las cuales pasaban por renovar la cámara de llaves y realizar

impermeabilizaciones?.

Según señala, ?los trabajos se centraron, en los primeros días de

ejecución (mayo y junio de 2006), en la realización de la renovación de la red

de agua de Gobiendes. En estas fechas se empezaron a registrar, por parte de

la Dirección de Obra, una serie de deficiencias en la ejecución que fueron

trasladadas a la contrata para su inmediata subsanación, resultando atendidas

algunas de ellas, con el compromiso de solucionar el resto./ Por lo

anteriormente relatado se dieron los vistos buenos a las relaciones valoradas

correspondientes a la ejecución de los trabajos durante los meses de mayo y

junio de 2006?. Con base en estas relaciones valoradas, ?el Ayuntamiento

abonó las obras ejecutadas mediante las certificaciones nº 1 y nº 2 (?).

Durante el verano las obras se ralentizaron tanto que la Dirección de Obra,

verbalmente, recordó a la contrata la proximidad de la fecha de finalización de

las obras, quedando por concluir bastantes unidades de obra./ Con fecha 19 de

octubre de 2006, se comunica a la contrata el incumplimiento de la cláusula 4

del contrato, relativa al plazo de ejecución de las obras./ Se mantuvieron

diversas reuniones entre el Ayuntamiento, la Dirección de Obra y el

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representante de la contrata para acordar la resolución de las deficiencias

detectadas, según informes de la Dirección de diciembre de 2006 y enero de

2007, así como la finalización de las obras pendientes de ejecutar, concluyendo

que se procedería a su solución./ Los informes mencionados (?) fueron

enviados a la contrata para su conocimiento, incluso se constataron in situ con

el jefe de obra las deficiencias, que consistían en obras de fábrica mal

ejecutadas, arquetas sin solera, conducciones sin recubrimiento, fugas, etc. En

cuanto a las unidades sin ejecutar, estas se corresponden con algunas

acometidas domiciliarias y con las proyectadas en el depósito acumulador de

Gobiendes./ El importe pendiente de certificar correspondiente a las unidades

no ejecutadas asciende a la cantidad de veinticinco mil quinientos treinta y un

euros con noventa y un céntimos (25.531,91 ?)./ Durante el tiempo

transcurrido hasta la fecha de hoy, la contrata no solo ha incumplido el plazo de

ejecución, sino que tampoco ha finalizado las obras, habiendo desaparecido del

ámbito de las obras cualquier señal de la empresa contratista?.

Finalmente, ?propone la resolución del contrato por demora con

incautación de la garantía, en virtud del artículo 96 de la Ley de Contratos de

las Administraciones Públicas, y de conformidad con el artículo 109 del

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas?.

9. Con fecha 14 de diciembre de 2010, el Secretario del Ayuntamiento de

Colunga suscribe un informe en el que, a la vista del informe del Director

Técnico-Facultativo de la Obra de 24 de noviembre de 2010, concluye que

?resulta claro (?) el incumplimiento del contrato por parte del adjudicatario,

tanto respecto de las unidades de obra realmente ejecutadas (deficiencias),

como de las unidades de obra no ejecutadas por parte del mismo (diversas

acometidas domiciliarias y las obras proyectadas en el depósito acumulador de

Gobiendes). Por otra parte, en el expediente administrativo consta una serie de

documentación (cartas), remitidas por el contratista al órgano de contratación,

donde se propone la suspensión de la ejecución del contrato, aduciendo

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problemas de orden técnico que imposibilitan la ejecución material de la misma.

De la documentación obrante en esta Secretaría?, y a tenor de lo señalado en el

artículo 170 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, no es posible

considerar dicha documentación como un auténtico acuerdo de suspensión

suscrito entre el contratista adjudicatario y el órgano de contratación a la vista

del desarrollo de los trabajos (?). Lo señalado con anterioridad implica la

necesidad de resolver el contrato, habida cuenta de la incursión del contratista

en los supuestos previstos en los apartados e), g) y h)? del artículo 111 del Real

Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por la que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En lo que se

refiere al procedimiento, el mismo viene señalado en el artículo 109 del Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Los efectos de la resolución se regulan

en el artículo 113 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio,

?indicando al efecto que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento

culpable del contratista (como sucede en el presente caso, de los términos del

informe técnico), le será incautada la garantía y deberá además indemnizar a la

Administración los daños y perjuicios ocasionados, en lo que excedan del

importe de la garantía incautada. No se hace referencia en (el) informe del

Director de Obra a la posible exigencia de indemnización de daños y perjuicios,

así como la valoración de la misma, lo que se entiende como no procedente en

el presente caso, ya que de lo contrario se hubiera pronunciado acerca de la

misma?.

10. Mediante Resolución de la Alcaldía de 14 de diciembre de 2010,

considerando que el ?26 de noviembre de 2010 se recibe informe por parte del

Director Técnico-Facultativo de la Obra referenciada en el que se pone de

manifiesto el incumplimiento del contrato por parte de la entidad adjudicataria?,

se acuerda ?incoar expediente de resolución del contrato (?) ante el

incumplimiento de las obligaciones dimanantes del mismo (ejecución en plazo

establecido) (?). Acordar la incautación de la garantía definitiva? y ?notificar el

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presente acuerdo al interesado para que en un plazo de 10 días naturales

formule las alegaciones y presente los documentos y justificaciones que estime

pertinentes, así como a proceder a la vista del expediente si lo estimase

necesario?.

11. Con fecha 15 de diciembre de 2010, se notifica a la contratista la

Resolución anterior y el día 16 del mismo mes se recibe en el registro municipal

un escrito en el que el representante de la empresa ?pide copia completa del

expediente, incluyendo informe del Técnico con fecha 26 de noviembre de

2010?.

12. Mediante Resolución de la Alcaldía de 17 de diciembre de 2010, se acuerda

?acceder a la petición de acceso a la información? solicitada por el

representante de la contratista y ?facilitar copia del expediente administrativo

de resolución del contrato de ejecución de obras de renovación de la red de

distribución de aguas en Gobiendes?.

13. Los días 20 y 21 de diciembre de 2010, el representante de la adjudicataria

presenta en el registro de la Administración del Principado de Asturias sendos

escritos dirigidos al Secretario del Ayuntamiento de Colunga en los que reitera

?el acceso y copia completa de expediente (?), ya que en el momento de

presentar por registro este requerimiento no se ha recibido ninguna

comunicación de fecha y hora para el acceso por su parte, como así nos lo

había indicado en visita de este apode r a d o ( ? ) , e n l a cual se nos había

denegado?.

14. El día 23 de diciembre de 2010, el representante de la contratista presenta

en el registro de la Administración del Principado de Asturias un nuevo escrito,

dirigido al Secretario del Ayuntamiento de Colunga, en el que señala que

habiéndose ?presentado sucesivos requerimientos para acceso y copia de

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expediente que lo sustenta y a día 23 de diciembre no haber tenido

contestación, sirva la presente para solicitar su anulación de la resolución por

causa manifiesta de indefensión y se aprovecha para señalarles que se ha dado

orden a nuestra asesoría jurídica que proceda en la forma que corresponda

para resolver este procedimiento, con la petición de las responsabilidades que

procedan por parte de la propiedad y la Dirección de Obra?.

15. En fecha que no consta, por resultar ilegible la del sello de correos en la

copia remitida, el representante de la contratista presenta un escrito, fechado el

24 de diciembre de 2010 y recibido en el registro del Ayuntamiento de Colunga

el día 28 de diciembre de 2010, en el que manifiesta que la omisión del trámite

de audiencia ?es causa de manifiesta indefensión, y por ello de nulidad del

expediente, careciendo el interesado de las mínimas garantías para ejercer su

derecho de defensa?. Finalmente, solicita ?que se tenga por presentado este

escrito y en su virtud evacuado el trámite de audiencia al contratista? y que se

?proceda a anular la resolución citada, con todas las consecuencias legales?.

16. El día 27 de diciembre de 2010 se notifica al interesado la Resolución de la

Alcaldía de 17 de diciembre de 2010.

17. Con fecha 2 de febrero de 2011, el Secretario municipal suscribe un

informe en el que afirma que ?mediante escritos de fechas 16 de diciembre (?)

y 21 de diciembre (?), por parte del interesado, como vía para la defensa de

sus derechos, se solicita la consulta y copia del expediente, adoptándose (?)

resolución (?) por la que se facilita el citado acceso y copia de los documentos

integrantes del mismo, adjuntándose junto con la notificación, copia de los

documentos integrantes del expediente, y en concreto del informe técnico y

jurídico motivador de la decisión administrativa. La notificación es recibida,

según consta en el acuse de recibo expedido por la oficina de correos, en fecha

27 de diciembre de 2010./ Por parte del interesado, y a partir de esta fecha, no

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se formula ningún tipo de alegación al procedimiento, limitándose nuevamente

a solicitar el acceso al expediente que ya se le ha facilitado, además de instar

mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2010, la anulación del

procedimiento (acto de incoación) por la manifiesta indefensión producida, al

no haberse facilitado el acceso y consulta al mismo?.

Señala, a continuación, que ?la situación del presente procedimiento es

un tanto irregular, ya que, en realidad, no se ha formulado oposición alguna

por parte del contratista mediante la aportación de documentos y pruebas

acreditativas del cumplimiento exacto de la prestación objeto del contrato, sino

que los escritos aportados indican la imposibilidad de realización de los mismos,

consecuencia de la conducta de la Administración. Sin embargo, se reitera, que

se ha facilitado copia completa del expediente, y en concreto de los informes

técnico y jurídico, mediante la comunicación de la resolución? correspondientes.

Semejante ?conducta del interesado, amén de dolosa y contraria al principio de

buena fe que debe regir las relaciones entre la Administración pública y los

particulares en materia contractual, expresan una voluntad inequívoca de

entorpecer y oponerse a la resolución del contrato, razón que aconseja la

remisión del expediente al órgano consultivo autonómico?.

18. Mediante Resolución de la Alcaldía de 7 de febrero de 2011, se acuerda

ordenar la remisión de copia autentificada del expediente al Consejo Consultivo

?con suspensión del plazo para la resolución del procedimiento hasta la efectiva

recepción del mismo?, de conformidad con lo establecido en el artículo 42.5 de

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, así como ?notificar el presente acuerdo? a

la empresa contratista.

19. En este estado de tramitación, mediante escrito de 22 de febrero de 2011,

registrado de entrada el día 24 del mismo mes, esa Alcaldía solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta

preceptiva relativa al procedimiento de resolución del contrato de renovación de

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la red de distribución de agua de Gobiendes, adjuntando a tal fin una copia

autentificada del expediente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra n), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra n), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- De acuerdo con los preceptos citados, la consulta preceptiva a

este Consejo sobre resolución de contratos administrativos está condicionada a

que ?se formule oposición por parte del contratista?.

En el caso que analizamos, no consta que el contratista haya formulado

alegaciones contra los presupuestos o efectos de la resolución del contrato; no

obstante, de la documentación aportada en el trámite de audiencia resulta una

decidida oposición del adjudicatario a la resolución pretendida que se manifiesta

en su solicitud de anulación de lo actuado en el procedimiento, y que ha sido

reiterada en diferentes escritos.

TERCERA.- La calificación jurídica del contrato que examinamos es la propia

de un contrato administrativo de obras.

Por razón del tiempo en que fue adjudicado el contrato -28 de abril de

2006-, y teniendo en cuenta lo establecido en la disposición transitoria primera

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de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en

adelante LCSP), a cuyo tenor, ?Los contratos administrativos adjudicados con

anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a

sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de

prórrogas, por la normativa anterior?, su régimen jurídico sustantivo resulta ser

el establecido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (en adelante TRLCAP), aprobado por Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y en el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP), aprobado por

Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Dentro del referido marco legal, el

régimen al que han de ajustarse los efectos y extinción del contrato es, según

el artículo 7.1 del TRLCAP, el contenido en el propio TRLCAP y sus disposiciones

de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho

administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, al

objeto de determinar la ley aplicable al procedimiento de resolución contractual

y a la competencia del órgano que debe acordarla hemos de remitirnos al

momento de incoación del procedimiento resolutorio, que en este caso ha

tenido lugar mediante Resolución de la Alcaldía de 14 de diciembre de 2010, lo

que implica la aplicabilidad de la LCSP.

La normativa reguladora de la contratación pública atribuye a la

Administración la prerrogativa de acordar la resolución de los contratos

administrativos y determinar los efectos de esta, dentro de los límites y con

sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente. En el mismo sentido,

el artículo 114 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en

Materia de Régimen Local (en adelante TRRL), aprobado por Real Decreto

Legislativo 781/1986, de 18 de abril, atribuye al órgano de la entidad local

competente para contratar la facultad de acordar la resolución de los contratos

celebrados con los límites, requisitos y efectos legalmente señalados.

El ejercicio de dichas prerrogativas, a fin de garantizar no solo el interés

público, sino también el que los contratistas tienen en el cumplimiento de los

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contratos, exige la concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos,

así como la sujeción a las normas procedimentales que lo disciplinan. Si se

incumple el procedimiento, la imputación de la causa resolutoria pierde su

legitimación, pues, como acabamos de indicar, aquella potestad solo se puede

ejercer con respeto a los límites y requisitos establecidos en la Ley.

Una vez iniciado el procedimiento por el órgano competente, en este

caso el Alcalde de Colunga, su instrucción se encuentra sometida a lo dispuesto

en el artículo 207 de la LCSP, que se remite a la regulación reglamentaria, y en

el artículo 109.1 del RGLCAP. Esta última norma sujeta la resolución del

contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos: audiencia del contratista

por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio (tal como se

reitera en el artículo 114.2 del TRRL); audiencia, en el mismo plazo, del avalista

o asegurador si se propone la incautación de la garantía y esta se ha

constituido en forma de aval o certificado de seguro de caución, e informe del

Servicio Jurídico, salvo que este último no sea necesario atendiendo a la causa

resolutoria, como sucede en este caso, de acuerdo con lo señalado en el

artículo 197.1 de la LCSP. Además, tratándose de una entidad local, resulta

igualmente preceptivo el informe de la Intervención de la entidad, según

dispone el artículo 114 del TRRL. Y, finalmente, el dictamen de este Consejo,

dado que se ha formulado oposición por parte del contratista.

En el caso examinado obran incorporados al expediente el pliego de

cláusulas económico-administrativas rector de la contratación, el contrato

administrativo celebrado, el justificante de ingreso en la caja municipal del

importe correspondiente a la garantía definitiva, varios informes del Secretario

municipal y un informe del Director de Obra en el que se propone la resolución

contractual. Asimismo, se ha dado formalmente audiencia al adjudicatario con

ofrecimiento de vista del expediente, según resulta de la Resolución de la

Alcaldía de 17 de diciembre de 2010, notificada al interesado el día 27 del

mismo mes.

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Sin embargo, la instrucción realizada no reúne ni los requisitos formales

normativamente establecidos, ya que no consta que se haya emitido el

preceptivo informe por parte de la Intervención de la entidad, ni tampoco los

requisitos materiales mínimos imprescindibles para permitir un pronunciamiento

sobre el fondo del asunto.

Como es sabido, la instrucción de los procedimientos administrativos

implica la realización de todos los actos que sean ?necesarios?, según el artículo

78.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante LRJPAC), para determinar, conocer y comprobar los datos en virtud de

los cuales deba pronunciarse la resolución. Una instrucción incompleta, esto es,

que no contribuya a aclarar todos los extremos concurrentes en el caso de que

se trate, puede llegar a comprometer, asimismo, la validez del trámite de

audiencia practicado, pues merma las posibilidades de defensa del interesado.

En el caso que analizamos, según resulta del informe elaborado por el

Director de Obras con fecha 24 de noviembre de 2010, se achaca al contratista

la inejecución, por causas a él imputables, de determinadas unidades de obra.

Asimismo, se le atribuyen numerosas deficiencias en los trabajos realizados,

aprobados por la Dirección de Obra y abonados por el Ayuntamiento. Del

informe del propio técnico, en el que se propone la resolución ?en virtud del

artículo 96 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas?, se infiere,

no obstante, que la ejecución defectuosa de los trabajos recibidos no alcanza la

consideración de inobservancia esencial determinante de la resolución

contractual y que la causa resolutoria está constituida por la falta de ejecución

del contrato, en su totalidad, dentro del plazo establecido.

Centrándonos en las partidas no ejecutadas, objeto de la pretendida

resolución contractual, del citado informe técnico resulta que aquellas son

?algunas acometidas domiciliarias?, sin concretar cuáles, y las actuaciones

?proyectadas en el depósito acumulador de Gobiendes?, las cuales ?pasaban?,

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según el mismo informe, ?por renovar la cámara de llaves y realizar

impermeabilizaciones?.

El contratista, en diversos escritos presentados entre los meses de

agosto y diciembre de 2006, esto es, antes del inicio del procedimiento de

resolución contractual, hace reiteradas referencias a un supuesto acuerdo de

suspensión de los trabajos en el depósito de agua adoptado el 14 de agosto de

2006 por causas técnicas, y da cuenta, en particular en el escrito fechado el día

5 de diciembre de 2006, de la vinculación de la marcha de los trabajos a

supuestas decisiones adoptadas por la Dirección de Obra, debidas a ?afecciones

al servicio al concejo?, que retrasaban el vaciado del depósito necesariamente

previo a su impermeabilización. Asimismo, solicita reiteradamente que le sean

facilitados ?los planos y presupuesto de la nueva distribución de la cámara de

llaves?, imprescindibles para ejecutar los trabajos, y lamenta el incremento de

costes que le supone la demora en el plazo de ejecución del contrato por

causas que, según entiende, no le son imputables.

El Director de Obra no se pronuncia en su informe sobre ninguno de

estos hechos, pese a que en el informe de Secretaría se da cuenta de una

posible ?suspensión temporal del contrato a consecuencia de causas técnicas

(en principio) que imposibilitan la ejecución material del mismo?. Simplemente

se limita a poner de manifiesto que el ?19 de octubre de 2006 se comunica a la

contrata el incumplimiento de la cláusula 4 del contrato, relativa al plazo de

ejecución de las obras?, y a dar cuenta de la existencia de ?diversas reuniones

entre el Ayuntamiento, la Dirección de Obra y el representante de la contrata

para acordar la resolución de las deficiencias detectadas, según informes de la

Dirección de diciembre de 2006 y enero de 2007, así como la finalización de las

obras pendientes de ejecutar, concluyendo que se procedería a su solución?.

Sin embargo, en el expediente remitido no existe rastro de los informes

técnicos citados, de los requerimientos efectuados al contratista ni de las

respuestas recibidas, en su caso. Tampoco hay constancia alguna de cuáles

eran los términos de los acuerdos adoptados para terminar las obras. Falta,

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asimismo, toda la documentación relativa a la ejecución del contrato

administrativo de obras, en la que debería estar incluido, entre otros, el libro de

órdenes.

El conocimiento de estos extremos resulta imprescindible para adoptar

una resolución fundada sobre el fondo del asunto y garantizar al mismo tiempo

el derecho de defensa del contratista, e imposibilita, en el estado actual de

tramitación, un pronunciamiento de este Consejo en relación con la cuestión

planteada.

Por ello, no procede dictar en este momento una resolución que ponga

fin al procedimiento, debiendo retrotraerse el mismo al objeto de incorporar al

expediente todos los informes y documentos en los que se reflejen las

incidencias surgidas durante la ejecución del contrato.

No obstante, debe advertirse que, en el caso que analizamos, el

vencimiento del plazo de tres meses para resolver y notificar la resolución se

encuentra muy próximo. Este Consejo Consultivo ha manifestado su criterio

contrario a la aplicación supletoria de la LRJPAC en materia de caducidad en los

procedimientos de resolución contractual, sosteniendo que no cabe ?anudar al

transcurso de un plazo de tres meses sin resolución expresa (?) la caducidad

de dicho procedimiento de resolución? (Dictamen Núm. 68/2008, consideración

jurídica cuarta, in fine).

Ahora bien, no desconocemos que el Tribunal Supremo (Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), en Sentencia de 13 de marzo de 2008,

se ha pronunciado en sentido opuesto, confirmando en su ratio decidendi el

criterio ya apuntado por la Sala Tercera del Alto Tribunal en sus Sentencias de

19 de julio de 2004 y 2 de octubre de 2007; tesis que igualmente sostiene la

misma Sala (Sección 6.ª) en su Sentencia de 9 de septiembre de 2009, dictada

en recurso de casación para la unificación de doctrina, y que confirma en la

Sentencia de 8 de septiembre de 2010.

En consecuencia, este Consejo, sin perjuicio del criterio expuesto, ilustra

a la autoridad consultante acerca de la jurisprudencia vigente, al objeto de que

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

valore la procedencia de incoar un nuevo procedimiento, practique los actos de

instrucción antes señalados y formule una nueva propuesta de resolución, tras

la cual deberá recabarse nuevamente a este Consejo el preceptivo dictamen.

En mérito a lo expuesto, este Consejo entiende que no cabe en el estado

actual de tramitación un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión

planteada, y que debe retrotraerse el procedimiento al objeto de practicar

cuanto queda expuesto en el cuerpo de este dictamen.?

V. I., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

ILMO. SR. ALCALDE DEL AYUNTAMIENTO DE COLUNGA.

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