Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 85/2018 de 03 de mayo de 2018

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por las lesiones sufridas tras una caída al pisar una loseta suelta y hundida.

Contestacion

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Expediente Núm. 72/2018

Dictamen Núm. 85/2018

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo ,

Presidente

García Gutiérrez, José María

Zapico del Fueyo, Rosa María

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

3 de mayo de 2018, con asistencia

de los señores y la señora que al

margen se expresan, emitió el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 12 de marzo de 2018 -registrada de

entrada el día 27 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la

reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Oviedo

formulada por ??, por las lesiones sufridas tras una caída al pisar una loseta

suelta y hundida.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 28 de junio de 2017, la interesada presenta en el registro del

Ayuntamiento de Oviedo una reclamación de responsabilidad patrimonial por las

lesiones padecidas tras una caída en la vía pública.

Expone que ?en la tarde del día 3 de febrero de 2016, sobre las 16:40

horas, mientras me encontraba caminando por la calle ??, en dirección

descendente y procedente de la calle ??, a la altura del edificio n.º 31,

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tropiezo con una baldosa de la acera que se encontraba suelta y más hundida

que las demás?, sufriendo ?una caída sobre el pavimento? y ?sintiendo un fuerte

dolor en el hombro derecho y mano izquierda al tratar de ampararme con

ambas manos?.

Atribuye la caída a la existencia en el solado de la acera de ?una loseta

suelta a la pisada y hundida con respecto al resto del pavimento. La altura que

ha formado de descenso respecto al resto del pavimento es de 1,7 cm con el

que se puede tropezar con la parte frontal del calzado?.

Manifiesta que como consecuencia del percance sufrió lesiones de las

que recibió asistencia inicialmente en un centro de salud, desde el que fue

derivada al Hospital ??, donde se le diagnosticó una ?luxación anterior hombro

derecho? y un traumatismo en ?el primer dedo de la mano izquierda a nivel de

articulación IF?, precisando que ?tras estudio radiológico aparece un pequeño

arrancamiento F2 del mismo. Se inmoviliza el primer dedo con una férula de

Stack durante tres semanas y brazo en cabestrillo con Sling durante 3 o 4 días?.

Añade que ?con fecha 15-02-16 acudo a la consulta (?), donde se me

realiza una artrocentesis ecoguiada e infiltraciones con plasma rico en factores

de crecimiento. El tendón del supraespinoso está roto y los cabos retraídos,

teniendo conservada la movilidad activa?. Refiere que necesitó rehabilitación y

que fue dada de alta el 11 de julio de 2016 con secuelas.

Solicita una indemnización por los daños y las secuelas, de acuerdo con

el informe pericial que adjunta, cuyo importe fija, de conformidad con el

baremo establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del

Sistema para la Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las Personas en

Accidentes de Circulación, en la cantidad de nueve mil novecientos cincuenta y

dos euros con cincuenta y cinco céntimos (9.952,55 ?), que desglosa en 21 días

de perjuicio personal particular moderado sin estancia hospitalaria, 139 días de

perjuicio personal básico sin estancia hospitalaria, 5 puntos de secuelas (3 por

?hombro doloroso? y 2 por ?limitación funcional de la movilidad de la

articulación IF del 1er dedo?), más los costes de las consultas médicas privadas

a las que hubo de recurrir (1.050 ?).

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Considera que ?en este caso, respecto al siniestro acaecido en los

términos relatados, resulta diáfana su conexión y relación de causalidad con el

servicio público competencia del Ayuntamiento al que se reclama, pues el

artículo 26 de la Ley 7/85, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen

Local, establece que constituye un servicio mínimo municipal, en todos los

municipios, la pavimentación de las vías públicas?.

Adjunta a su escrito los siguientes documentos: a) Informe clínico de

Urgencias del Hospital ?? de 3 de febrero de 2016, en el que se recoge la

asistencia prestada ese día a la reclamante, afectada por ?dolor en hombro

derecho? y ?dolor a nivel de articulación interfalángica de 1.º dedo de mano

izquierda?, con el diagnóstico de ?luxación anterior de hombro derecho? y

?pequeño arrancamiento (pauta ?mantener miembro superior elevado en cabestrillo durante 3-4 días? e

inmovilización del dedo ?con férula Stack 3 semanas?. b) Informe de alta del

Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital ?? de 11 de julio de

2016, que refiere el ingreso de la paciente en el Servicio ?remitida (?) desde

Traumatología con fecha 7-3-16 (?). Se explicaron ejercicios de rehabilitación

para realizar en domicilio, con control y supervisión por Rehabilitación?. Al alta

la paciente presentaba el siguiente balance articular: ?antepulsión: 130º,

abducción 120º, rotación externa 80º, llega a nuca./ Rotación interna y

retropulsión: 112./ Dolores preferentemente nocturnos?. c) Informe suscrito por

un facultativo privado, el 7 de julio de 2016, en el que se resumen las lesiones

sufridas por la reclamante tras una caída el día 3 de febrero de 2016,

precisando que acude a su consulta el 15 de febrero de 2016 y se le

diagnostica ?cervicalgia postraumática./ Hombro doloroso por bursitis

subacromial y tendinopatía aguda del supraespinoso?, requiriendo tratamiento

durante 21 semanas, hasta el 4 de julio de 2016. d) Informe pericial de

valoración de lesiones y secuelas, suscrito el 21 de julio de 2016 por un

Licenciado en Medicina y Cirugía. e) Informe pericial emitido el 14 de febrero de

2016 por un Arquitecto Técnico en el que, tras visita al lugar del accidente el

día 11 de febrero de 2016, se afirma que ?hemos comprobado solado de la

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acera en baldosa de 40 x 40, de baldosa hidráulica, de buenas características

antideslizantes (?). A la altura del portal n.º 31 (?) existe una única loseta que

está suelta a la pisada y hundida con respecto al resto del pavimento (?). La

altura que ha formado de descenso respecto al resto del pavimento es de 1,7

cm con el que se puede tropezar con la parte frontal del calzado?. Adjunta

reportaje fotográfico. f) Factura correspondiente a la asistencia médica privada

recibida. g) Manuscritos de dos testigos del accidente, fechados el 3 de febrero

de 2016 y el 8 de junio de 2017, en los que afirman haber presenciado el

siniestro en el lugar que señala la reclamante y que consideran debido,

respectivamente, al tropiezo con ?una baldosa que estaba hundida? y a un

?desnivel que había en (la) acera?. f) Escrito de ?autorización administrativa? a

una abogada para que ?actúe o me represente? ante el Ayuntamiento de

Oviedo.

2. Figura a continuación en el expediente remitido un informe sobre la

reclamación presentada, suscrito el 4 de julio de 2017 por un Ingeniero Técnico

de la Sección de Infraestructuras del Ayuntamiento de Oviedo. En él se indica

que, ?girada visita de inspección, hemos de informar que (en) la acera, en el

tramo que se señala se produjo la caída, existe una baldosa ligeramente

hundida respecto a la rasante general de la acera y que (?), en su punto más

desfavorable se encuentra 1,7 centímetros hundida?.

Adjunta dos fotografías del lugar.

3. El día 19 de julio de 2017, el Asesor Jurídico del Servicio de Infraestructuras

traslada a la interesada la Resolución de la Concejala de Infraestructuras y

Servicios Básicos en la que consta el inicio del procedimiento de responsabilidad

patrimonial, el plazo máximo para resolverlo y los efectos del silencio

administrativo.

Consta asimismo el traslado de la reclamación a la compañía

aseguradora del Ayuntamiento.

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4. Mediante oficio notificado a la interesada el 29 de septiembre de 2017, se le

comunica la apertura del ?periodo de prueba por un plazo de 10 días a fin de

que proponga la práctica de las que considere oportunas?.

Mediante escrito presentado en el registro municipal el 11 de octubre de

2017, la representante de la interesada propone como prueba documental y

pericial la aportada con la reclamación, y como testifical la de dos testigos

cuyos datos personales y domicilio proporciona.

Consta en el expediente remitido la citación, el 20 de octubre de 2017,

de una de las testigos propuestas y una diligencia de la misma fecha acerca de

la imposibilidad de hacerlo al otro, al no existir el número de la calle en la que

se comunicó que estaba domiciliado, para que comparezcan en las

dependencias municipales en el plazo de 10 días ?a fin de prestar testimonio

sobre las circunstancias que concurrieron en el accidente?.

No figura en el expediente diligencia de comparencia alguna.

5. Mediante oficios notificados, respectivamente, a la correduría de seguros del

Ayuntamiento y a la perjudicada los días 16 y 27 de enero de 2018, el Asesor

Jurídico del Jefe del Servicio de Infraestructuras les comunica la apertura del

trámite de audiencia y vista del expediente, cuyo contenido les relaciona, por

un plazo de 10 días.

6. Con fecha 9 de febrero de 2018, la representante de la interesada presenta

en el registro del Ayuntamiento de Oviedo un escrito de alegaciones en el que

?considera acreditada la responsabilidad (?) reclamada?, toda vez que el

informe emitido por un técnico del Servicio de Infraestructuras del

Ayuntamiento corrobora la ?situación de la baldosa donde se produjo la caída

de la reclamante?.

No obstante, para la prueba de los hechos, insta la práctica de la

testifical proporcionando nuevas direcciones de los dos testigos propuestos.

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7. Con fecha 9 de marzo de 2018, el Asesor Jurídico del Servicio de

Infraestructuras del Ayuntamiento de Oviedo formula propuesta de resolución

en sentido desestimatorio. En ella argumenta que ?la interesada no ha probado

la forma en que sucedieron los hechos que le provocaron el daño cuya

indemnización solicita; por tanto, la única versión de la forma en que se

produjo el accidente es la de la reclamante, ya que no puede considerarse

suficiente medio de prueba las fotocopias de dos escritos firmados por (los

testigos) que no fueron ratificados mediante declaración ante el instructor del

procedimiento (?), pese a haber sido requerida para ello la primera y no haber

podido notificar al segundo por ser desconocido en la dirección facilitada por la

reclamante?.

Afirma que ?a la carencia de prueba (?) ha de unirse la escasa entidad

del defecto que indica como causa de su caída, pues la diferencia de nivel

respecto de la rasante de la acera no llega ni a los 2 cm?, precisando que ?lo

mínimo del defecto tampoco permitiría establecer la existencia de una relación

de causalidad entre (el) servicio municipal y las lesiones por las que se solicita

indemnización?.

8. En este estado de tramitación, mediante escrito de 12 de marzo de 2018,

esa Alcaldía solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Oviedo objeto del expediente

núm. ??, adjuntando a tal fin copia autentificada del mismo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

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18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud de la Alcaldía del

Ayuntamiento de Oviedo, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),

está la interesada activamente legitimada para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron.

El Ayuntamiento de Oviedo está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante LPAC), dispone que ?El derecho a

reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter

físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la

curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el supuesto ahora

examinado, la reclamación se presenta con fecha 28 de junio de 2017, mientras

que los hechos de los que trae origen -la caída- sucedieron el día 3 de febrero

de 2016; ahora bien, está acreditado en el expediente que la interesada fue

dada de alta de las lesiones padecidas por el servicio público sanitario el día 11

de julio de 2016, por lo que la acción se ha ejercitado dentro del plazo de un

año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

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especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados,

audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, a la fecha de entrada de la solicitud de dictamen en este

Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis meses para adoptar y

notificar la resolución expresa, establecido en el artículo 91.3 de la LPAC. No

obstante, ello no impide la resolución, de acuerdo con lo dispuesto en los

artículos 21 y 24.3, letra b), de la Ley 39/2015.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

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producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

En el ámbito de la Administración local, el artículo 54 de la Ley 7/1985,

de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las Entidades locales responderán directamente de los daños y

perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- La reclamante interesa una indemnización por los daños sufridos tras

una caída a la altura del edificio n.º 31 de la calle ??, de Oviedo.

La realidad de los daños físicos alegados -?luxación anterior hombro

derecho? y traumatismo en ?el primer dedo de la mano izquierda a nivel de

articulación IF?, con ?pequeño arrancamiento F2 del mismo?- resulta acreditada

con los informes del centro hospitalario al que acudió. Ahora bien, la existencia

de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado no puede

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significar por sí misma la declaración de responsabilidad patrimonial de la

Administración, toda vez que es preciso examinar si se dan las circunstancias

que permitan reconocer a la reclamante el derecho a ser indemnizada por

concurrir los demás requisitos legalmente exigidos. En concreto, hemos de

determinar cómo se produce la caída y si los daños alegados resultan

imputables al Ayuntamiento en cuanto titular de la vía donde se produjo el

accidente.

La interesada alega que tropezó en la calle ?con una baldosa de la acera

que se encontraba suelta y más hundida que las demás?. La Administración, sin

embargo, no considera probada ?la forma en que sucedieron los hechos que le

provocaron el daño cuya indemnización solicita?, pues ?la única versión de la

forma en que se produjo el accidente es la de la reclamante?, sin que puedan

?considerarse suficiente medio de prueba las fotocopias de dos escritos

firmados por (los testigos), que no fueron ratificadas mediante declaración ante

el Instructor del procedimientos administrativo de responsabilidad patrimonial,

pese a haber sido requerida para ello la primera y no haber podido notificar al

segundo por ser desconocido en la dirección facilitada por la reclamante?.

El Consejo Consultivo comparte este motivo de desestimación de la

reclamación, pues incumbe a la interesada la carga de la prueba de los hechos

que fundamentan su pretensión; en especial los que resultan imprescindibles

para apreciar la relación de causalidad, cuya existencia es inexcusable para un

eventual reconocimiento de responsabilidad de la Administración. Es cierto que

nada impedía haber repetido la prueba testifical citando a los testigos

propuestos en las nuevas direcciones que proporcionó la perjudicada en el

trámite de alegaciones, pero aun cuando su resultado hubiera conducido a dar

por probados los hechos en la forma alegada por ella la conclusión alcanzada

no variaría.

En efecto, el artículo 25.2 de la LRBRL señala que el municipio ?ejercerá

en todo caso como competencias propias (?) en las siguientes materias: (?) d)

Infraestructura viaria?, y el artículo 26.1, apartado a), del mismo cuerpo legal

precisa que los municipios deberán prestar, en todo caso, entre otros servicios,

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el de pavimentación de las vías públicas. Es evidente, por tanto, que la

Administración municipal está obligada a mantener en estado adecuado el

pavimento de la vía pública en aras de garantizar la seguridad de cuantos

transitan por la misma, lo cual requiere del Ayuntamiento una diligencia

suficiente que evite a los transeúntes riesgos innecesarios, no atribuibles al

devenir normal de la vida en sociedad, siendo responsable, en principio, de las

consecuencias dañosas derivadas del funcionamiento de ese servicio, del

ejercicio o la omisión de esa actividad.

La interesada atribuye el accidente al tropiezo con un desnivel existente

en el solado de la acera, generado por ?una loseta suelta a la pisada y hundida

con respecto al resto del pavimento. La altura que ha formado de descenso

respecto al resto del pavimento es de 1,7 cm con el que se puede tropezar con

la parte frontal del calzado?.

En consecuencia, la cuestión se circunscribe a dilucidar si las

consecuencias del accidente ocasionado al tropezar en la vía pública con una

irregularidad de esas características resultan imputables al funcionamiento del

servicio público municipal. La propuesta de resolución lo niega; criterio que

también compartimos.

En efecto, como hemos expuesto reiteradamente, en ausencia de un

estándar legal el servicio público ha de delimitarse en términos de

razonabilidad, de modo que no cabe entender que los deberes de conservación

y mantenimiento de las vías públicas urbanas alcancen a la obligación de velar

por que se elimine, de forma perentoria, toda imperfección o defecto, por

mínimo que sea. También hemos reiterado que, como contrapunto a la

obligación que pesa sobre la Administración de conservación de las condiciones

de uso del servicio público viario, toda persona que transite por la vía pública

ha de ser consciente de los riesgos consustanciales a tal actividad, al igual que

ha de serlo de la posible existencia de pequeñas irregularidades en el

pavimento, adoptando la precaución necesaria en función de las circunstancias

manifiestas de la vía pública, así como de las atmosféricas y las que de todo

tipo concurren en su propia persona.

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A juicio de este Consejo, la anomalía -un desnivel de 1,7 centímetros en

una loseta en relación con las circundantes- a la que alude la accidentada como

factor causal del daño carece de la entidad suficiente como para entender que

se incumple el estándar exigible al servicio público de conservación del

pavimento. Lo que ha de demandarse del servicio público es que no

transforme, por su acción u omisión, un mínimo riesgo en peligro, o sea, un

daño altamente improbable en un daño eventual, aunque no sea inminente,

pero no que elimine o, en su defecto, cubra todo tipo de riesgos, porque se

convertiría en un seguro universal que trasladaría a la sociedad en su conjunto

la responsabilidad de cualquier manifestación dañosa de sucesos o accidentes

por el simple hecho de que ocurran en un espacio público o con ocasión del uso

de un servicio público, y que debe soportar el particular como riesgos generales

de la vida individual y colectiva.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. ALCALDE DEL AYUNTAMIENTO DE OVIEDO.