Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 85/2006 de 06 de abril de 2006

Cuestión

Reclamación formulada por ?, como consecuencia de lo que califica de defectuosa asistencia médica prestada a su hijo en un centro sanitario público.

Contestacion

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Expediente Núm. 73/2006

Dictamen Núm. 85/2006

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Bastida Freijedo, Francisco

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Fernández Noval, Fernando Ramón

Secretario General:

Fernández García, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

6 de abril de 2006, con asistencia de

los señores y señora que al margen

se expresan, emitió el siguiente

dictamen:

? E l C o n s e j o C o n s u l t i v o d e l P r i n c i p a d o

de Asturias, a solicitud de V.E. de 21 de febrero de 2006, examina el

expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la

Administración del Principado de Asturias formulada por don ??, como

consecuencia de lo que califica de defectuosa asistencia médica prestada a su

hijo en un centro sanitario público.

De los antecedentes que obran en el expediente, resulta:

1. Con fecha 31 de marzo de 2005, don ?? presenta, en el Registro del

Hospital ?? -en adelante ?...-, una reclamación por responsabilidad

patrimonial en relación con la asistencia sanitaria prestada a su hijo, menor de

edad, en dicho Hospital. Dicha reclamación es remitida por el citado Hospital a

la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios para su tramitación, constando su

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entrada en el registro de la Administración del Principado de Asturias el día 5 de

abril de 2005.

Inicia su escrito relatando que ?en fecha 5 de abril de 2004 (?), hijo del

reclamante, (?) se produjo una lesión en el tobillo derecho practicando

balonmano, ingresando en el Servicio de Urgencias del Hospital ??, donde se

le diagnosticó esguince en ligamento lateral externo del tobillo derecho, lesión

en el ligamento deltoides y dudosa fisura astrágalo./ Se estableció por parte del

Servicio de Urgencias un tratamiento de inmovilización, mediante escayola,

elevación de la pierna afectada, reposo y tratamiento con fármacos

antiinflamatorios y analgésicos?.

Continúa su relato indicando que ?ante la falta de mejoría en la evolución

de la lesión, y la gran inflamación existente del tobillo, se practicó en fecha 12

de mayo de 2004 resonancia magnética (?) a petición del Hospital ?? en el

cual se determina la siguiente impresión diagnóstica:/ `1.- Imagen compatible

con fractura osteocondral en el ángulo supero-externo de la cúpula del

astrágalo apreciándose además alteración de la señal a nivel del cuello del

astrágalo compatible con edema óseo./ 2.- Rotura del fascículo peroneo

astragalino anterior, probablemente lesión parcial del peroneo calcáneo del

ligamento colateral externo./ 3.- Lesión del ligamento deltoideo./ 4.- Pequeña

cantidad de líquido a nivel de la vaina y del tibial anterior compatible con

tenosinovitis´./ A pesar del diagnóstico de la citada resonancia, no se varío el

tratamiento, ni el dictamen, por parte del Hospital ???.

Manifiesta a continuación que ?ante la falta de mejoría y las graves

molestias que sufría el paciente, referido todo esto al servicio médico, se optó

por realizar una revisión en una clínica particular. Se acudió en fecha 12 de

mayo de 2005 a la clínica (?)? que ?determinó un diagnóstico de rotura de

ligamentosa laterales y rotura osteocondral, recomendando la intervención

quirúrgica./ Ante ello, y debido a que la siguiente consulta médica en el

Hospital ?? estaba fijada para el día 10 de junio, se optó por realizar la

operación en una clínica privada, en evitación de males mayores, ya que se

corría el riesgo de la existencia de secuelas en el tratamiento determinado para

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la lesión, siendo costeada por el suscribiente (?)./ El coste de las consultas y

de la operación ascendió al importe de 3.086,00 euros?.

Por todo ello, y después de señalar los fundamentos jurídicos que

entiende justifican su reclamación, concluye solicitando que se le indemnice en

la cantidad de tres mil ochenta y seis euros (3.086 ?).

Junto con el escrito de reclamación, aporta el reclamante copia de los

siguientes documentos: Libro de Familia; cuatro (4) radiografías e informe, de

fecha 5 de abril de 2004, del Servicio de Urgencias del Hospital; informe sobre

el resultado de la resonancia magnética, de fecha 12 de mayo de 2004,

realizada a petición del Hospital; un informe de la ?Clínica ???, de fecha 12 de

mayo de 2004, haciendo constar, entre otros datos de exploración, que ?la

resonancia muestra una fractura osteocondral (?)./ Rotura del

peroneoastragalino anterior? y, entre otras indicaciones de tratamiento, que

?se aconseja tratamiento quirúrgico?; dos informes de la ?Clínica ???, de

fechas 24 de mayo y 15 de septiembre de 2004, en los que, respectivamente,

se indica la previsión de ingreso en un centro médico el día 27 de mayo y se

describe la operación llevada a cabo en tal fecha; y tres (3) facturas y un

recibo en concepto de gastos de consulta y de operación, por importe total de

tres mil ochenta y seis euros (3.086 ?).

2. Mediante escrito de 8 de abril de 2005, el Servicio de Inspección Sanitaria de

las Prestaciones Sanitarias comunica al interesado la recepción de su

reclamación y las normas del procedimiento con arreglo al cual se tramitará,

informándole expresamente que será tramitado en dicho Servicio. Con la misma

fecha, comunica al correspondiente Inspector de Prestaciones Sanitarias que ha

sido designado para elaborar el informe técnico de evaluación del expediente

abierto por la reclamación.

3. Por escrito de 27 de mayo de 2005, en respuesta a la solicitud de

información realizada por el Inspector de Prestaciones Sanitarias con fecha 12

de abril de 2005, la Directora Gerente del Hospital remite fotocopia de la

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historia clínica del paciente, relacionada con el proceso objeto de la

reclamación, así como el informe elaborado por el Servicio de Traumatología

que atendió al hijo del reclamante.

En dicho informe se señala que el paciente ?fue visto en Urgencias (?) el

12 de enero de 2.004 por torsión a nivel del tobillo derecho mientras practicaba

deporte. Fue diagnosticado de esguince de ligamento lateral externo de dicho

tobillo y fue tratado con colocación de férula posterior(?)./ El 22 de marzo de

2.004 acude nuevamente a Urgencias de este centro por dolor en tobillo

derecho tras sufrir una torsión casual mientras practicaba gimnasia (?).

Diagnosticado de esguince grado II a nivel de ligamento lateral izquierdo fue

tratado con férula posterior de yeso siendo remitido para revisión en nuestras

Consultas Externas 15 días después (7/4/04)./ El 5 de abril de 2.004, antes de

la fecha en que tenia cita en nuestras Consultas Externas, el enfermo acude

nuevamente a Urgencias por dolor e impotencia funcional en tobillo derecho

tras sufrir una torcedura casual?, señalando el informante que, ?desconocemos

quién le retiró la férula de yeso colocada 2 semanas antes en relación al

esguince sufrido el 22/3/04?.

En ese momento, continúa el escrito, ?se realizan nuevas radiografías del

tobillo derecho apreciándose una dudosa fractura marginal del astrágalo por lo

que se realiza TAC del tobillo que fue informado como normal. Fue

diagnosticado de esguince bimaleolar más dudosa fractura marginal a nivel del

astrágalo derecho, siendo remitida a revisión en Consultas Externas. El 15/4/04

acude a revisión a Consultas Externas dónde tras retirada del yeso se

comprueba tumefacción importante a nivel maleolar externo habiendo

desaparecido el hematoma a nivel de región interna del tobillo y siendo tratado

con bota de yeso durante 3 semanas más. El 21/4/04 acude nuevamente a

Urgencias en esta ocasión por dolor en región gemelar de 48 horas de

evolución, no objetivándose a la exploración clínica signos inflamatorios ni

edema a nivel del miembro inferior derecho, siendo el signo de Homans

negativo. Aún así se realizó Eco Doppler de MII no objetivándose signos de

trombosis venosa profunda por lo que le fue colocado nuevamente un yeso

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suropédico hasta cumplir las 3 semanas que se le habían indicado. El 6/5/04

acude a revisión en Consultas Externas retirándose la bota de yeso. A la

exploración se apreciaba edema a nivel del tobillo derecho con dolor a la

palpación en el trayecto de ambos ligamentos colaterales (medial y lateral) y a

nivel de la base del 5° metatarsiano. Se objetivó además un cajón anterior a

nivel de la articulación del tobillo?.

Ese día, continúa relatando el informante, se realizaron nuevas

radiografías, apreciándose ?una fractura osteocondral a nivel de la zona

superoexterna del astrágalo y calcificaciones ectópicas del trayecto del

ligamento deltoideo del tobillo derecho. Así mismo se objetivó a nivel de la base

del 5° metatarsiano una imagen sugestiva de sincondrosis a dicho nivel. Ese día

le fue solicitada un RMN del tobillo derecho, así como radiografía simple del pie

izquierdo (?)./ El 31/5/04 acude la familia para ver resultados de RMN (el

enfermo no acudió en dicha fecha), donde se apreciaba: imagen compatible

con fractura osteocondral a nivel del ángulo supero-externo de la cúpula del

astrágalo, apreciándose además alteración de la señal a nivel del cuello

astragalino compatible con edema óseo. Rotura del fascículo peroneo

astragalino anterior y probable lesión parcial del ligamento peroneo calcáneo a

nivel de colateral externo. Lesión del ligamento deltoideo. Pequeña cantidad de

líquido a nivel de la vaina de los peroneos y del tibial anterior compatible con

tenosinovitis y pequeño derrame articular?.

Finaliza el informe relatando que ?se aconsejó a la familia revisión a la

semana siguiente para valoración clínica del enfermo y decidir actitud

terapéutica a seguir. Según consta en la historia clínica el 15/6/04 nos fue

comunicado de forma verbal por la Dirección Gerencia de este Centro que el

enfermo había sido operado a nivel privado (?). Habíamos citado a la familia

por expreso deseo de la misma puesto que querían recabar información. En

historia clínica consta que no acudieron a la cita concertada?.

Junto con el informe referido, se ha incorporado al expediente copia de

la historia clínica remitida por el Hospital, tanto de Urgencias y del Servicio de

Traumatología (en el período de 5 de abril a 5 de junio de 2004) como de

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Rehabilitación (en el período de 7 de julio a 28 de diciembre de 2004). Junto

con dichos documentos, aparecen tres (3) informes de la Clínica ??, de fechas

24 de mayo, 5 de julio y 4 de agosto de 2004. En ellos se señala,

respectivamente, la fecha de la operación, se confirma que ésta se realizó el día

27 de mayo de 2004 y se indica como tratamiento retirar las muletas y

continuar con fisioterapia.

4. Con fecha 17 de junio de 2005, el Inspector de Prestaciones Sanitarias

designado al efecto emite el correspondiente Informe Técnico de Evaluación en

el que, después de recoger los antecedentes del caso, señalando los

antecedentes próximos a la lesión de 5 de abril de 2004, omitidos en el relato

del reclamante, analiza la actuación de la Administración sanitaria, llegando a la

conclusión de que la misma ?fue correcta y adaptada a los criterios de la lex

artis?, por lo que, continúa el informante, ?es necesario abordar la cuestión

relativa a la pretensión formulada en forma de reintegro de los gastos

generados por la atención recibida por el hijo del reclamante en el ámbito de la

medicina privada. Es preciso señalar, a este respecto, que el paciente acudió

voluntariamente y de motu propio a los servicios de la medicina privada. Como

diagnóstico se hace constar rotura de ligamentos laterales y rotura

osteocondral, es decir, se llegó al mismo diagnóstico que se había realizado en

el sistema público y se procedió a intervenirle quirúrgicamente no dando

oportunidad alguna de valoración terapéutica a seguir al Servicio de

Traumatología del Hospital ?? al no acudir a la cita que tenía y dirigirse sin

más a la medicina privada?.

Por ello, después de señalar la normativa aplicable en relación con el

reintegro de gastos sanitarios, concluye señalando que ?el reclamante incumplió

los requisitos para que proceda el reintegro de gastos al abandonar

voluntariamente el sistema sanitario público, y en este sentido, la jurisprudencia

es unánime al considerar que el abandono voluntario de la sanidad pública

impide reclamar posteriormente el reintegro de los gastos?, y que ?la

reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta (?) debe ser

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desestimada?.

5. Con fecha 20 de junio de 2005, se remite copia de lo actuado a la correduría

de seguros y a la Secretaría General del Servicio de Salud del Principado de

Asturias.

6. Con acuse de recibo del día 4 de octubre de 2005, se notifica al interesado la

apertura del trámite de audiencia y vista del expediente, por un plazo de quince

días, adjuntándole la relación de documentos obrantes en el mismo.

7. El día 4 de octubre de 2005 tiene entrada en el Servicio instructor un informe

médico, de 23 de agosto de 2005, realizado por un Doctor en Medicina y

Cirugía, especialista en traumatología y cirugía ortopédica, y dos Licenciados en

Medicina y Cirugía (uno de ellos especialista en cirugía general, traumatología y

ortopedia), señalando la propuesta de resolución que ha sido emitido a

instancia de la compañía de seguros ?... En el mismo, después de relatar los

antecedentes del caso, que en nada difieren de los relatados en el Informe

Técnico de Evaluación, se concluye lo siguiente: ?paciente con historia de

esguinces de tobillo de repetición./ En el último episodio referido (5-4-2004) se

sospecha por radiología simple una posible lesión del astrágalo, que no puede

confirmarse por TAC. Se realiza tratamiento conservador mediante

inmovilización y descarga. La actitud seguida es correcta./ Debido a la

persistencia de la sintomatología se realiza al mes un estudio por radiología

simple que pone de manifiesto una lesión osteocondral del astragalo. Se

completa estudio por RNM donde se confirma la lesión ligamentosa y la fractura

osteocondral./ No objetivamos error diagnóstico. La lesión ligamentosa

diagnosticada inicialmente existe, como pone de manifiesto la RNM y la fractura

osteocondral, aunque se sospecha en un principio, no puede confirmarse

inicialmente a pesar de las pruebas de imagen precisas para ello (TAC). El

tratamiento realizado en esta fase es correcto./ La familia decide acudir por

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cuenta propia a un centro privado aconsejándole tratamiento quirúrgico de la

lesión?.

8. El día 6 de octubre de 2005 el interesado se persona en las dependencias de

la Administración y obtiene una copia de todo el expediente, que en ese

momento se compone de setenta (70) folios, según diligencia incorporada al

expediente.

9. El día 20 de octubre de 2005 se presenta, en el registro del Hospital, un

escrito de alegaciones de don ?? en el que manifiesta que ?la reclamación de

responsabilidad patrimonial de la Administración deriva de la lesión producida

en fecha 5 de abril de 2.004, no de episodios anteriores que pudiesen haberse

producido, y de los que no trae causa la lesión que se produjo en la fecha

citada, objeto de este expediente?. Añade que ?no se obró con la diligencia

debida, tanto en la valoración de la lesión, como en la terapia a seguir en la

curación de la misma, cometiendo, a nuestro entender, y según se desprende

de los informes aportados al expediente de técnico cualificado, Dr. ??, tanto

por la inadecuada calificación de la lesión, como en la tardanza en la

intervención quirúrgica (que no se produjo por parte de la Administración),

como en la inacción en relación con exámenes detallados del órgano lesionado./

La lesión se produce el 5/04/2.004, donde se le diagnosticó esguince en

ligamento lateral externo del tobillo derecho, lesión en el ligamento deltoides y

dudosa fisura astrágalo, no se solicitan análisis definitivos de la lesión (RMN)

hasta el día 6/05/2.004, un mes después, a petición de los padres, después de

una insistencia reiterada (?)./ Los análisis son recogidos por los padres en el

Hospital ?? en fecha 24/05/2.004, y, ante la serie de problemas en el

tratamiento de la lesión ocurridos en el Hospital, deciden buscar una segunda

opinión. Dicha opinión es la del Dr. (?), que plantea los graves problemas del

paso del tiempo, y los riesgos de no operar inmediatamente./ La operación,

consistente en la recomposición del astrágalo, se hace en fecha 27/05/ 2.004

(?)./ Lógicamente no acudió el menor, sí los padres, a la cita del día

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31/05/2.004 por la convalecencia del menor. No obstante la decisión de la

intervención se pospuso a una fecha posterior a ésta en un semana, a partir de

6/06/05 (sic). Dos meses después de la lesión (?)./ Es completamente anormal

e ilógico que a la lectura del informa de RMN, que llegó al Hospital el día

24/05/2004, no se determinase la operación inmediata, dilatándose la decisión

(positiva o negativa) de operar./ En ninguna parte de la historia clínica consta

que sea necesario y urgente operar, ni siquiera existe el planteamiento de ello?.

Como conclusión, destaca el reclamante los siguientes errores y

responsabilidades: ?1.- Error en el diagnóstico./ 2.- Error en la terapia aplicada

(derivado de lo anterior)./ 3.- Lentitud y falta de diligencia ante la evolución de

la lesión./ 4.- Una vez conocido el alcance de la lesión por los médicos no se

obra con la diligencia y urgencia necesaria para la evitación de riesgos

innecesarios./ 5.- Omisión de una decisión, positiva o negativa, respecto a la

operación quirúrgica./ 6.- Estos errores y falta de diligencia determinan una

responsabilidad, que podría ser mayor de no haberse intervenido en una clínica

privada al menor, respecto a los gastos económicos realizados para impedir un

riego (sic) cierto creado por el funcionamiento inadecuado de la Administración,

personalizado en el personal sanitario que trato la citada lesión?.

Concluye su escrito reiterando la solicitud inicial de que ?se indemnice al

suscribiente en la cantidad de 3.086,00 euros?.

10. Con fecha 7 de febrero de 2006, el instructor formula propuesta de

resolución proponiendo ?desestimar la reclamación? interpuesta por el

interesado, razonando que ?se actuó correctamente en todo momento (?)

realizándose las pruebas indicadas en todo momento sin que fuera posible

llegar al diagnóstico de la fractura con antelación, debido a que dicha fractura

no aparecía en ninguna de las pruebas objetivas realizadas (?)./

Efectivamente, a pesar de que, cuando existió el primer indicio de fractura se

indicó la realización de un TAC para comprobar si existía ésta, la prueba

diagnóstica resultó negativa, rechazándose por este motivo tal posibilidad (?)./

Por tanto, no existió el error diagnóstico al que hacen alusión los reclamante

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(?)./ Tengamos en cuenta que la lesión ligamentosa que el paciente sufría

encajaba perfectamente con la clínica presentada por el paciente,

descartándose por esta razón que existiera otra patología oculta que las

pruebas descartaban./ Por tanto, la actuación de los profesionales fue

absolutamente correcta, realizándose más pruebas cuando se comprueba la

persistencia de la sintomatología./ Es por ello que se consigue llegar a

diagnosticar la fractura, ya que los profesionales siguieron la realización del

estudio diagnóstico al ver que la sintomatología no cedía con el tratamiento

pautado?.

Razona igualmente el instructor que no cabe el reintegro de gastos

médicos, puesto que no concurre el supuesto previsto en el artículo 5.3 del Real

Decreto 63/1995, de 20 de enero, que se refiere a casos de ?asistencia sanitaria

urgente, inmediata y de carácter vital?, puesto que, señala el instructor ?no

existió, en ningún momento urgencia vital ni riesgo para la vida del paciente,

abandonándose la sanidad pública cuando ya se disponía de un diagnóstico

cierto, el mismo al que se llegó en la clínica privada en que fue intervenido el

paciente?.

11. En este estado de tramitación, mediante escrito de 21 de febrero de 2006,

registrado de entrada el día 23 del mismo mes, V.E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta

preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial de la Administración del Principado de Asturias objeto del

expediente RP núm. ??, de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, cuyo

original adjunta.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

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PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo establecido en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo

Consultivo del Principado de Asturias, aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de

julio, y a solicitud del Presidente del Principado de Asturias en los términos de

lo dispuesto en los artículos 17, apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del

Reglamento citados, respectivamente.

SEGUNDA.- En atención a lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), y

habiendo sufrido el accidente una persona menor de edad, está legitimado para

actuar en su representación el reclamante, padre del menor, a tenor del Libro

de Familia que obra en el expediente, según lo dispuesto en el artículo 162 del

Código Civil sobre representación legal de los hijos.

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de presentación de la reclamación, el artículo

142.5 de la LRJPAC dispone que ?En todo caso, el derecho a reclamar prescribe

al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de

manifestarse su efecto lesivo?. En el presente caso, se presenta la reclamación

con fecha 31 de marzo de 2005, habiendo tenido lugar la intervención

quirúrgica cuyo coste se reclama el día 27 de mayo de 2004, por lo que es claro

que fue aquella presentada dentro del plazo de un año legalmente

determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo que rige la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC y, en su desarrollo, en el Reglamento de los procedimientos de las

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Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado

por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (en adelante Reglamento de

Responsabilidad Patrimonial). Procedimiento al que, en virtud de la disposición

adicional duodécima de la LRJPAC, en redacción dada por la Ley 4/1999, de 13

de enero, y de la disposición adicional primera del citado Reglamento de

Responsabilidad Patrimonial, están sujetas las entidades gestoras y servicios

comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicas, así como las

demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los

centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados

por o con ocasión de la asistencia sanitaria.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites legal y

reglamentariamente establecidos de incorporación de informe de los servicios

afectados, trámite de audiencia y propuesta de resolución.

No obstante, hemos de señalar que no se ha dado cumplimiento estricto

a la obligación de comunicar al interesado, en los términos de lo establecido en

el artículo 42.4 de la LRJPAC, la fecha en que su solicitud ha sido recibida por el

órgano competente, el plazo máximo legalmente establecido para la resolución

-y notificación- del procedimiento, así como los efectos que pueda producir el

silencio administrativo. Ciertamente, se ha comunicado al reclamante la

incoación del procedimiento y las normas de aplicación al mismo -en las que

consta el plazo máximo para notificar la resolución expresa y los efectos de su

transcurso sin que se haya producido dicha notificación-, por lo que con una

interpretación flexible cabría entender efectuada indirectamente la

comunicación de dichos extremos, pero no se le ha indicado en modo alguno la

fecha de recepción de su reclamación en el registro del órgano competente

para su tramitación, es decir, la fecha desde la cual se contará el plazo máximo

en que debe notificarse la resolución expresa de dicha reclamación.

Además, se aprecia que ha sido rebasado el plazo de seis meses para

adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo 13.3 del

Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. Recibida la reclamación en el

registro de la Administración del Principado de Asturias, Consejería de Salud y

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Servicios Sanitarios, el día 5 de abril de 2005, se concluye que a la fecha de

entrada de la solicitud de dictamen en este Consejo Consultivo, el día 23 de

febrero de 2006, el plazo de resolución y notificación se ha rebasado

ampliamente. No obstante, ello no impide la resolución, de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 42.1 y 43.4, letra b), de la referida LRJPAC.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución establece que ?Los particulares,

en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 139 de la LRJPAC, ya citada, dispone en su apartado

1 que ?Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las

Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,

siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

de los servicios públicos?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño

alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con

relación a una persona o grupo de personas?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de un daño o lesión antijurídica, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

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normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- En el supuesto que se somete a nuestra consideración, la reclamación

de responsabilidad patrimonial se imputa por el interesado a la existencia de un

diagnóstico erróneo, un tratamiento inadecuado y la tardanza en la solución de

la lesión, lo que habría aconsejado a los padres del menor, a fin de evitar

posibles consecuencias negativas, acudir sin más dilación a la sanidad privada,

cuantificando la indemnización en el importe de los gastos satisfechos a esos

profesionales de la sanidad privada. De hecho, la reclamación contiene una

solicitud de reembolso de gastos sanitarios. A este respecto, el Real Decreto

63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del

Sistema Nacional de Salud, que desarrolla lo dispuesto en la Ley 14/1986, de

25 de abril, General de Sanidad, determina en su artículo 5.3 las condiciones

para que sea exigible el reintegro de gastos sanitarios ocasionados ?fuera del

Sistema Nacional de Salud?, estableciendo que únicamente será exigible ?en los

casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital (?), una vez

comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y

que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción?.

Sin embargo, el particular no opta por el ejercicio de esa acción de

reembolso, sino por la de exigencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración Pública con invocación de los artículos 139, 141 y 142 de la

LRJPAC que cuantifica, justamente, en el importe de esos gastos. Debemos

afirmar que tal planteamiento -y su consecuente reclamación- es admisible,

pero para que pueda prosperar deberán concurrir los requisitos generales que

hemos señalado. Por tanto, habrá que analizar si estamos ante un daño

antijurídico, es decir, un daño que no tenga la obligación de soportar y si éste

ha sido ocasionado por el funcionamiento del servicio público sanitario.

En orden al análisis de la concurrencia de tales requisitos, observamos

que de la reclamación se desprende que el daño alegado es la necesidad de

acceso a un tratamiento médico privado y su coste. En su tenor literal, la

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reclamación afirma que se trata de una opción o una ?decisión del recurrente?,

motivada por la ?tardanza en la solución de la lesión? física y porque ?se corría

el riesgo de la existencia de secuelas?, sin concreción ni justificación alguna

-directa o por referencia a un informe médico- de cuáles podrían ser las

secuelas ni los riesgos aludidos. Siendo ello así, deberíamos concluir ya que no

se aprecia un daño antijurídico, sino que estamos simplemente ante una

legítima opción individual entre el sistema sanitario público y los servicios

sanitarios privados, resuelta libremente por el reclamante -o su familia- a favor

de estos últimos y cuyas consecuencias -entre ellas las económicas, es decir, el

desembolso realizado como abono de los gastos de consulta y operación

quirúrgica en el ámbito de la sanidad privada- han de ser soportadas por quien

adopta dicha decisión.

No obstante la conclusión expuesta, en aras de un exhaustivo análisis de

las imputaciones realizadas al funcionamiento del servicio sanitario público en el

caso concreto, debemos analizar si, tal como manifiesta el reclamante, se han

producido los errores de ?diagnóstico? y ?terapia aplicada?, y ?la lentitud y falta

de diligencia ante la evolución de la lesión?, que condujeron a la ?omisión de

una decisión (?) respecto a la operación quirúrgica?.

Debemos comenzar por señalar que, a juicio de este Consejo Consultivo,

el servicio público sanitario, dirigido siempre a procurar la curación del paciente,

constituye básicamente una obligación de medio y no una obligación de

resultado, de modo que no pueden imputarse sin más a la Administración

sanitaria la falta de curación del paciente en un plazo determinado siempre que

la práctica médica aplicada se revele correcta con arreglo al estado actual de

conocimientos y técnicas disponibles. El criterio clásico reiteradamente utilizado

para efectuar este juicio imprescindible, tanto por la doctrina como por la

jurisprudencia, responde a lo que se conoce como ?lex artis?.

Por lo tanto, para apreciar que el daño alegado por el reclamante es

jurídicamente consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario

hay que valorar si se respetó la ?lex artis ad hoc?, entendiéndose por tal ? aquel

criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el

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profesional de la medicina -ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las

especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y

trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores

endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma

organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la

técnica normal requerida? (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de

11 de marzo de 1991).

Planteada así la cuestión, debemos analizar en primer lugar la existencia

del posible error de diagnóstico que se alega por el reclamante, y ha de

destacarse al respecto que el mismo no aparece acreditado, sino que, al

contrario, todos los informes obrantes en el expediente, e incluso el aportado

por el reclamante de una clínica privada, coinciden en señalar el mismo

diagnóstico: rotura de ligamentos laterales y rotura osteocondral. Es cierto que

ese diagnóstico no se alcanza en los servicios del Hospital en el primer

momento, en el que únicamente se objetiva la rotura de los ligamentos

laterales, sino posteriormente, una vez realizadas otras pruebas ante la

persistencia de determinados síntomas. Lo que nos enfrenta al reproche que,

implícitamente, parece desprenderse de la reclamación, en la que el reclamante

viene a señalar que la fractura osteocondral debería haberse diagnosticado en

un primer momento. Si el parámetro comúnmente utilizado por la doctrina y la

jurisprudencia para enjuiciar la actuación de los profesionales sanitarios es el de

la ?lex artis?, se tratará de deslindar si, en función de ese criterio, era razonable

exigir que los servicios sanitarios implicados hubiesen detectado, desde el

primer momento, la rotura osteocondral del menor.

Debemos partir de una consideración obviada por el reclamante, y sin

embargo puesta de manifiesto en el informe del Servicio de Traumatología

correspondiente, y es que se trataba de un paciente con dos episodios

anteriores, muy recientes, de esguince de ligamentos del tobillo derecho, que

acude por tercera vez, y cuando aún no habían trascurrido ni tan siquiera

quince (15) días del episodio anterior, por un problema en dicho tobillo

derecho. Es de destacar igualmente que, incluso en la fecha en la que se

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produce esta tercera lesión (la que da origen a la reclamación de

responsabilidad patrimonial), el menor se encontraba ?practicando balonmano?

(según se afirma en el escrito de reclamación y en el informe de la clínica

privada, aunque en la historia clínica del servicio de urgencias del día de la

fecha se indicó que se trataba de una torcedura casual), cuando según el

informe del Servicio de Traumatología, en esa fecha (5 de abril de 2004), aún

debía portar la ?férula posterior de yeso? colocada el día 22 de marzo de 2004

(en la segunda lesión), y que había sido pautada por un plazo de quince (15)

días, informándose por el señalado Servicio que se desconoce ?quién le retiró la

férula de yeso? referida.

En resumen, la lesión se produce con ocasión de una actividad que, de

haber seguido fielmente los tratamientos médicos prescritos como consecuencia

de la lesión anterior, nunca se habría realizado. Y aunque en este caso el

comportamiento de la propia víctima no guarda relación con los daños que se

imputan a la Administración, sí tienen importancia estos antecedentes,

contrariamente a lo que sostiene el reclamante, puesto que es fácil entender

que los profesionales sanitarios realizan su diagnóstico sobre la base de las

pruebas objetivas realizadas y teniendo en cuenta, también, la historia clínica

del paciente y, en este caso, estudian a un ?paciente con historia de esguinces

de tobillo de repetición?. Según los informes obrantes en el expediente, aunque

se sospecha en un primer momento la existencia de una rotura del astrágalo, la

misma no pudo confirmarse por TAC, por lo que se opta por un tratamiento

conservador mediante inmovilización. Todos los informes técnicos aportados al

expediente juzgan esta actuación como correcta, y aunque es cierto que los

informes a los que nos referimos son los aportados por la propia Administración

y por la compañía aseguradora de ésta, también lo es que el particular nada

prueba en sentido contrario, y debemos recordar que le corresponde la carga

de probar que se ha producido una infracción a la ?lex artis?.

Por tanto, a juicio de este Consejo Consultivo, ni existió error de

diagnóstico en función de las pruebas objetivas realizadas y de los

antecedentes personales del paciente, ni era exigible, conforme al criterio de la

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?lex artis?, haber anticipado el diagnóstico definitivo sobre la lesión del

astrágalo, puesto que, precisamente con base en tales criterios de actuación,

no resultaba obligado realizar al paciente, en el primer momento, la prueba

diagnóstica (RMN) que finalmente objetivó la lesión.

En segundo lugar, y siguiendo con el análisis de la reclamación, se

imputa por el reclamante una supuesta falta de ?diligencia y urgencia necesaria

para la evitación de riesgos innecesarios?, una vez conocido el alcance de la

lesión, lo que, en su opinión, habría sucedido porque la Administración ?omitió?

la decisión necesaria ?respecto a la operación quirúrgica?.

En relación con esta segunda alegación, debemos realizar un análisis

temporal de todo el proceso para determinar si efectivamente se ha producido

una dilación manifiesta o injustificada. Debemos partir para ello del resultado

de la resonancia magnética, que como ya dijimos, es la prueba que

definitivamente aclara el alcance de la lesión. Tal prueba, se solicita el mismo

día (6 de mayo de 2004) en que acude el paciente a revisión, cumplido el plazo

de tres semanas de inmovilización, y al observarse la persistencia de los

síntomas incapacitantes, según se desprende de la historia clínica incorporada.

Por tanto, ninguna dilación se habría producido en esta primera parte del

proceso.

La resonancia magnética se realiza el día 12 de mayo de 2004 y, según

relata el reclamante, la propia familia recogió el resultado de dicha prueba y

acudió a una clínica particular. En este aspecto concreto, el relato del

reclamante resulta confuso o incluso contradictorio con el escrito de alegaciones

(que figuran realizadas por escrito del hijo del reclamante y sujeto de los actos

médicos que analizamos). En el escrito de reclamación se afirma que la primera

consulta con el traumatólogo particular se realizó el 12 de mayo de 2005 (el

mismo día en que está fechado el informe de la resonancia magnética). Sin

embargo, en el escrito de alegaciones se señala que la resonancia llegó al

hospital el día 24 de mayo, y que ese día la recogieron personalmente ?y

deciden buscar una segunda opinión?. Pero recordemos que esa segunda

opinión ya consta por escrito, aportado por el recurrente el día 12 de mayo. Por

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tanto, además de la contradicción evidente, lo que se desprende de su propio

relato es que la primera consulta con el traumatólogo particular se realiza antes

de que los resultados de la resonancia lleguen al Hospital que la solicitó, y, por

tanto, sin que se hubieran podido valorar los mismos por los especialistas del

servicio público.

Con independencia de lo anterior, si analizamos el informe aportado,

correspondiente a esa consulta privada, observamos que el diagnóstico tras

ésta se realiza sobre una resonancia (si bien no consta la realización de otra,

además de la solicitada por el centro sanitario público) y que sobre el

tratamiento prescrito -al margen de medidas más conservadoras tales como

masajes, media elástica y baños de contraste ?calor-frío?- el informe indica

textualmente: ?se aconseja tratamiento quirúrgico?; tratamiento que

efectivamente se realiza en una clínica privada el día 27 de mayo de 2004.

Si observamos la cadencia de los hechos desde el punto de vista de la

sanidad pública, debemos señalar, tal y como reconoce el reclamante, que la

resonancia llega al Hospital el día 24 de mayo de 2004, y que el 31 de ese

mismo mes se citó al paciente para analizar los resultados, estando acreditado

que únicamente acudió a la cita ?la familia?, no el paciente, y que se le volvió a

citar a la semana siguiente ?para valoración clínica del enfermo y decidir la

actitud terapéutica a seguir? (informe del Servicio de Traumatología).

Objetivamente, no puede defenderse que se haya producido un retraso

injustificado entre la fecha de entrada de los resultados (24 de mayo) y la fecha

prevista para su valoración (31 de mayo). No parece que se pueda entender

producido un retraso anormal en el análisis de esos resultados por el transcurso

de una semana, salvo que nos enfrentásemos a una lesión que exigiese un

tratamiento urgente e inmediato.

Y esta última consideración nos aboca a analizar este aspecto a la luz de

los datos obrantes en el expediente, puesto que, según señala el reclamante,

era necesario actuar con diligencia y urgencia (lo que no habría hecho la

Administración sanitaria) para evitar ?riesgos innecesarios?. En este caso,

también debemos señalar que no existe ninguna prueba al respecto de lo

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manifestado por el reclamante, ya que, en ninguno de los informes médicos

aportados se reconoce la necesidad de realizar una operación quirúrgica con

carácter urgente. Incluso en el informe del traumatólogo particular que realizó

finalmente la intervención, únicamente se señala que ?se aconseja tratamiento

quirúrgico? (informe del día 12 de mayo de 2004), sin añadir ninguna otra

consideración más. Es necesario valorar también que, si la intervención en la

clínica particular no se realizó hasta el 27 de mayo (15 días después de

establecido el diagnóstico por el especialista privado), los datos objetivos no

parecen avalar la urgencia en la evitación de los riesgos a los que se refiere el

reclamante. Finalmente, si tenemos en cuenta que la lesión se produjo el día 5

de abril y que la operación se realizó, como se acaba de señalar, el día 27 de

mayo, con un resultado satisfactorio, sin secuelas en el menor, tales datos

avalarían también la tesis de que la intervención quirúrgica no revestía ese

carácter de urgencia que se defiende por el reclamante y, desde luego, no

avalan el argumento, manifestado en el escrito de alegaciones, de que, de no

haberse realizado tal intervención urgente, ?estaríamos ante una reclamación a

la Administración por las secuelas sufridas?.

En consecuencia, este Consejo Consultivo entiende que la actuación de

la Administración sanitaria se ajustó en todo momento al criterio de la ?lex

artis?, no habiéndose producido ni error diagnóstico ni dilación indebida en la

aplicación de las medidas terapéuticas; originándose los gastos que ahora se

reclaman por la decisión personal de la familia de acudir a un centro privado,

abandonando los servicios de la sanidad pública cuando ya se había establecido

un diagnóstico preciso de las lesiones, y sin dar opción a los servicios públicos a

establecer el tratamiento de dicha lesión que considerasen adecuado, por lo

que, en definitiva, tiene el particular la obligación de soportar el gasto que se

deriva de sus decisiones.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

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en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por don ??, en

nombre y representación de su hijo menor de edad.?

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

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