Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 54/2024 de 21 de marzo de 2024

Cuestión

Reclamación formulada por ?, titular de una concesión municipal, por los perjuicios económicos derivados de la anulación de la prórroga de la ocupación de una plaza de emergencia social en una residencia de ancianos.

Contestacion

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Dictamen Núm. 54/2024

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

García García, Dorinda

Baquero Sánchez, Pablo

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

21 de marzo de 2024, con asistencia

de las señoras y los señores que al

margen se expresan, emitió por

unanimidad el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 16 de noviembre de 2023 -registrada de

entrada el día 21 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la

reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Gozón

formulada por ??, titular de una concesión municipal, por los perjuicios

económicos derivados de la anulación de la prórroga de la ocupación de una

plaza de emergencia social en una residencia de ancianos.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 16 de noviembre de 2022, la mercantil interesada presenta en el

Registro Electrónico una reclamación de responsabilidad patrimonial por los

daños y perjuicios derivados de una actuación administrativa declarada nula

judicialmente.

Expone que el 8 de febrero de 2006 suscribió con el Ayuntamiento de

Gozón ?un contrato, a través del que se documentó la concesión demanial del

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suelo municipal destinado a equipamiento en la parcela dotacional A2 del Plan

Parcial de la Vallina, con destino a un conjunto de área residencial-asistencial

de la tercera edad (residencia geriátrica) en ???, cuya cláusula cuarta dispone

que ?se establece concierto con los servicios municipales de reserva de dos

plazas residenciales gratuitas para cubrir las urgencias sociales?. Añade que

?por Decreto de la Alcaldía de (...) 20 de julio de 2009 se aprobaron las bases

reguladoras para el acceso a esas 2 plazas de emergencia social en el centro

gerontológico? del que es titular, ?al amparo de la normativa vigente en aquel

momento?, disponiéndose en ellas que ?las plazas de emergencia social podrán

ser ocupadas por un plazo máximo de dos meses prorrogable otro mes más si

así lo contempla la Comisión de Valoración?.

Señala que ?el día 28 de marzo de 2019 se dicta por la Alcaldía (...)

decreto, previo informe emitido por el Trabajador Social y reunión de la

Comisión de Valoración, e invocándose expresamente la cláusula cuarta del

contrato que suscribió esta mercantil con el Ayuntamiento de Gozón, así como

las bases reguladoras? antes reseñadas, resolviendo ?declarar la situación de

urgencia social a favor? de un usuario, acordándose ?asignarle una plaza de

emergencia por tres meses desde la fecha de ingreso en el Centro Geriátrico

???. Pese a haber advertido el centro la inminencia de la superación de ese

plazo a efectos de desocupar la plaza, el Ayuntamiento dicta dos resoluciones

de prórroga que extienden la estancia, primero un mes, y luego ?hasta que se

resuelva la solicitud de plaza residencial? en el organismo autónomo

Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias. Esta última

resolución, de fecha 26 de julio de 2019, fue recurrida judicialmente por la

mercantil, declarándose su nulidad por Sentencia del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo N.º 1 de Oviedo, confirmada por Sentencia de la

Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del

Principado de Asturias de 22 de noviembre de 2021, que fue ?notificada a las

partes en fecha 25 de noviembre? de 2021.

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Solicita una indemnización de diecisiete mil seiscientos setenta euros con

veintidós céntimos (17.670,22 ?).

Aporta diversa documentación entre la que se encuentra aquella en la

que sustenta su pretensión (contrato, bases reguladoras y sentencias citadas),

así como un informe pericial suscrito el 9 de noviembre de 2022 por dos

economistas, en el que se cuantifica el ?importe de la estimación del coste de la

estancia? del usuario afectado ?entre el 29 de junio de 2019 y el 27 de enero de

2021?.

2. El día 8 de mayo de 2023, una Educadora Social del Centro de Servicios

Sociales de Gozón y una Técnica de Administración General emiten un ?informe

de Servicios Sociales? que incluye una ?valoración técnica relativa a las plazas

residenciales gratuitas para cubrir las urgencias sociales del municipio?.

En él se resume el proceso de intervención en el ámbito de servicios

sociales con la familia del usuario (fallecido en el mes de marzo de 2023),

explicándose que el 5 de agosto de 2020, mientras el residente permanecía

ingresado, ?consta informe (?) del trabajador social proponiendo la revocación

de la plaza? ocupada en virtud de las prórrogas, informe que ?no se traslada a

la Comisión de Valoración?, y que desde el organismo autónomo

Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias se informa, en el mes

de enero de 2023, ?que el 23-12-2020 le adjudicaron plaza en la residencia

???, detectándose en las ?gestiones realizadas ese día que dicha comunicación

no llegó a la residencia?. Aclaran también que en ese momento ?la hija del

titular (...) nos traslada que no es hasta el 27 de enero de 2021? cuando, por

resolución de dependencia de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar,

pasa a ocupar plaza residencial pública en el mismo centro geriátrico?,

emitiendo informe la Educadora Social el 10 de febrero de 2021 ?relativo a las

gestiones y finalización de la ocupación de la plaza residencial municipal por

causa de urgencia social de este beneficiario?. Añaden que de los contactos

mantenidos con el organismo autónomo se desprende que existió una

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concesión de plaza residencial anulada por falta de respuesta de la familia en el

mes de febrero de 2020.

Respecto a ?valoración técnica?, se indica que ?ni el contrato suscrito ni

el acuerdo de Pleno establecen ningún tipo de límite temporal a la reserva de

dos plazas residenciales gratuitas para cubrir las urgencias sociales del

municipio?, y consideran que ?cuando la resolución de 2009 habla de

temporalización (...) se está refiriendo a plazas de emergencia social derivadas

de las plazas destinadas al concierto? con el organismo autónomo, señalando

que la sentencia dictada en primera instancia yerra al aludir, en su fundamento

de derecho cuarto, a la temporalidad de las plazas de urgencia reservadas.

Distingue, por último, entre plazas de ?emergencia social? y de ?urgencia

social?.

3. Con idéntica fecha, el Instructor del procedimiento emite informe-propuesta

de resolución en el que consigna que ?no se ha evacuado trámite de audiencia

ya que de acuerdo con el artículo 82.4 de la Ley 39/2015 se podrá prescindir

del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos

en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las

aducidas por el interesado, cual es este caso?.

Recuerda que la anulación de actos o resoluciones no presupone, por sí

misma, derecho a la indemnización, citando diversa jurisprudencia al respecto,

conforme a la cual considera que el ?margen de razonabilidad? admitía la

decisión municipal, habiéndose aplicado ?conceptos jurídicos indeterminados?.

Asimismo, y en cuanto a la efectividad del daño razona que, aun cuando ?la

ocupación por el Ayuntamiento de una plaza de urgencia social pudiera

suponerle a la empresa contratista alguna pérdida coyuntural de ingresos (...),

no puede aceptarse que el valor de esos potenciales perjuicios alcance el

importe señalado? por la reclamante, pues ?dicha cuantificación se asienta en

conjeturas o puras expectativas de negocio?, destacando la ?reserva gratuita

que ostenta el Ayuntamiento por el contrato suscrito?.

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Sentado lo anterior, expone como ?cuestión previa? (sic) la

?improcedencia de canalizar este tipo de reivindicaciones de índole contractual

a través del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración?,

dado el vínculo contractual existente entre la entidad local y la concesionaria, lo

que le lleva a afirmar que la empresa ha encauzado ?erróneamente? su solicitud

?a través de un procedimiento equivocado?.

4. Mediante oficio de 9 de mayo de 2023, esa Alcaldía solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta

preceptiva relativa al procedimiento seguido.

5. Este Consejo Consultivo, en sesión celebrada el día 20 de julio de 2023,

dictamina que procede la retroacción del procedimiento a fin de que por parte

del Ayuntamiento se celebre el ?trámite de audiencia e incorporación (...) de los

pliegos del contrato, documentación esta última que permitirá valorar

adecuadamente las estipulaciones que vinculan contractualmente a las partes?.

6. El día 21 de septiembre de 2023, el Alcalde del Ayuntamiento de Gozón dicta

Decreto por el que se acuerda ?retrotraer las actuaciones (?), incorporar al

expediente los pliegos del contrato? y ?otorgar al reclamante trámite de

audiencia?.

Figuran incorporados al expediente el ?pliego de cláusulas económico

administrativas particulares y prescripciones técnicas? rectoras del ?concurso

público para el proyecto, construcción y explotación en régimen de concesión

administrativa del suelo municipal destinado a equipamiento (...), con destino a

un conjunto de área residencial-asistencial de la tercera edad (residencia

geriátrica) en ???, y el contrato relativo a la concesión administrativa del suelo

municipal destinado a equipamiento, suscrito con fecha 8 de febrero de 2006.

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7. Mediante oficio notificado a la concesionaria el 22 de septiembre de 2023, el

Instructor del procedimiento le comunica la apertura del trámite de audiencia.

El día 28 de ese mes, un representante de la mercantil presenta un

escrito de alegaciones en el que afirma que el expediente está incompleto, por

lo que insta a que se incorpore al mismo la resolución de 9 de mayo de 2023, la

propuesta de resolución de la misma fecha y el dictamen del Consejo Consultivo

del Principado de Asturias de 20 de julio de 2023.

8. Con fecha 4 de octubre de 2023, el Instructor del procedimiento concede a

la interesada un nuevo trámite de audiencia a fin de que pueda acceder a la

documentación a que hacía referencia en su escrito anterior.

El día 13 de octubre de 2023, la mercantil presenta un nuevo escrito de

alegaciones en el que reitera las formuladas anteriormente y acompaña diversa

documentación relativa a la reclamación sustanciada.

En él, tras reprochar la ?ocultación deliberada de informes y

documentos? como ?dinámica? de la relación del ente local con la concesionaria,

analiza la naturaleza jurídica del vínculo entre ambos, que -según razona- es la

de una ?concesión demanial?. De ello deduce que el ?procedimiento utilizado de

responsabilidad patrimonial es el adecuado?, pues ?en absoluto el título

concesional (pliego y contrato que documenta la concesión demanial)? regula

?la ocupación de las plazas de emergencia?; a su juicio, en el ?pliego y

documento contractual en el que se materializa documentalmente la concesión

demanial únicamente se menciona la reserva de dos plazas para urgencias

sociales del municipio, que no la ocupación de las mismas?.

En cuanto al ?funcionamiento anormal de la Administración?, considera

que evidencia su concurrencia tanto la confusión de ?la documentación para

tramitar plaza en centro residencial geriátrico (reconocido por los propios

servicios sociales), lo que generó una importante demora en la tramitación)?,

como la falta de control o ?seguimiento (?) con respecto a esa ocupación,

extendiendo en el tiempo, por una omisión absoluta de control, la ocupación de

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una plaza de emergencia en el centro residencial de esta entidad más allá del

tiempo máximo establecido en el Decreto de 20 de julio de 2009?. Entiende que

la prolongación de la estancia le ha generado ?un gasto? que no tenía el deber

jurídico de soportar, añadiendo, en cuanto a la alegada ?distinción? entre

?urgencia o emergencia social?, que la documentación se refiere en todo

momento al concepto de ?emergencia social?.

9. Con fecha 14 de noviembre de 2023, el Instructor del procedimiento elabora

propuesta de resolución en sentido desestimatorio en la que, en primer lugar,

rechaza la antijuridicidad del daño con base en la fundamentación de la

sentencia que anula el acto dictado por el Ayuntamiento, que califica como

?actuación razonada y razonable?.

En segundo lugar, ?dada la naturaleza contractual que caracteriza la

relación jurídica obligacional en que se ubican los perjuicios patrimoniales

invocados, cuya reivindicación se ha canalizado erróneamente por la parte

reclamante a través del instituto de la responsabilidad patrimonial de la

Administración?, razona que ?es notorio que en el caso suscitado las exigencias

indemnizatorias formuladas por la empresa reclamante están íntimamente

ligadas a comportamientos atribuidos a la entidad local contratante en los que

iría ínsita alguna inobservancia más o menos explícita de las obligaciones

contractuales impuestas al Ayuntamiento por el clausulado de los pliegos

rectores del contrato o por la normativa aplicable a la específica modalidad

contractual concernida?.

10. En este estado de tramitación, mediante escrito de 16 de noviembre de

2023, esa Alcaldía solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que

emita dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de

reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Gozón objeto

del expediente núm. ??, adjuntando a tal fin una copia del expediente en

soporte digital.

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A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

ÚNICA.- Se somete a nuestra consideración un procedimiento en el que se

sustancia la reclamación de daños y perjuicios presentada por la titular de la

concesión administrativa de suelo municipal destinada a una residencia

geriátrica, para el resarcimiento del quebranto derivado de la decisión relativa a

la ocupación de una plaza en el mismo objeto de concierto con los servicios

sociales del Ayuntamiento.

La interesada aduce que la prórroga de la ocupación de una plaza de

emergencia social asignada a un usuario, anulada judicialmente, le ha

ocasionado un perjuicio económico, y la Administración local ha tramitado la

solicitud indemnizatoria de la mercantil como una reclamación de

?responsabilidad patrimonial?. No obstante las dos propuestas de resolución

formuladas expresan que, dada la existencia de una relación contractual entre

las partes, la reclamación debió haberse ?canalizado? a través del

procedimiento de responsabilidad contractual establecido en la Ley de

Contratos del Sector Público, invocando al efecto el artículo 97 del Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de

la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Ambas coinciden en

señalar como ?cuestión previa? esa determinación de la vía oportuna de

sustanciación pese a no haber sido planteada con antelación por la instrucción,

manifestando las dos que ?es notorio que en el caso suscitado las exigencias

indemnizatorias formuladas por la empresa reclamante están íntimamente

ligadas a comportamientos atribuidos a la entidad local contratante en los que

iría ínsita alguna inobservancia más o menos explícita de las obligaciones

contractuales impuestas al Ayuntamiento por el clausulado de los pliegos

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rectores del contrato o por la normativa aplicable a la específica modalidad

contractual concernida?.

Pese a suscitar tal observación, lo cierto es que las solicitudes

formuladas en los meses de mayo y noviembre de 2023 por el Alcalde en

relación con la consulta sometida a nuestra consideración se circunscriben a

adjuntar el expediente ?seguido a instancia de la mercantil (...) para la emisión

de dictamen?. Por su parte, el Decreto de la Alcaldía de 9 de mayo de 2023, en

el que se acuerda la remisión del expediente a este órgano, invoca el artículo

18.1.k) de su Reglamento, relativo a las ?Reclamaciones de responsabilidad

patrimonial que se formulen contra la Administración autonómica o las

Administraciones de las entidades locales radicadas en el territorio del

Principado de Asturias?, fundamento que reitera la propuesta de resolución

emitida en el mes de noviembre de 2023.

Tal y como se refleja en los antecedentes, examinada la reclamación tras

una primera remisión del expediente este Consejo determinó la procedencia de

la retroacción de las actuaciones a fin tanto de conferir el oportuno trámite de

audiencia a la empresa contratista, como de incorporar la documentación

contractual sobre la que se suscita la controversia. En relación con esta última

cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2024

-ECLI:ES:TS:2024:736- (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª) ha

señalado que ?los principios de transparencia y/o buena administración exigen

comunicar al órgano consultivo, que ha de emitir informe preceptivo? -si bien,

en ese caso en relación con la elaboración de una disposición general-, ?toda la

documentación relevante para poder emitir una opinión fundada?, pues ?en

general todo órgano consultivo debe disponer de toda la documentación del

expediente administrativo que pueda ser calificada como relevante para la

emisión de su informe?, al tiempo que rechaza un ?cumplimiento defectuoso de

esos deberes de comunicación y transparencia por parte de la Administración?.

En el trámite de audiencia la empresa rechaza la procedencia de la vía de

la responsabilidad contractual al considerar que su ?vinculación? con el

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Ayuntamiento de Gozón es ?la propia de una concesión demanial?, razonando

que ?el incumplimiento o funcionamiento anormal imputable a la Administración

local se ubica al margen del título concesional?, pues ?la regulación de estas

dos plazas? se realiza ?fuera del título concesional?; afirmaciones que rechaza

expresamente la segunda propuesta de resolución, que insiste en la ?naturaleza

contractual que caracteriza la relación jurídica obligacional en que se ubican los

perjuicios patrimoniales invocados?.

Este Consejo ha tenido ocasión de despejar dicha cuestión en el

Dictamen Núm. 259/2019 -dirigido a la misma autoridad consultante-, relativo a

la revisión de oficio del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gozón de 12 de

septiembre de 2007, por el que se autorizó prorrogar el plazo de la concesión

del suelo municipal destinado a una residencia geriátrica. En él, y a propósito

de ?la verdadera naturaleza del negocio? -el ?acuerdo de adjudicación de 11 de

enero de 2006?, incorporado al presente expediente (folio 165) y que precede

al ?contrato relativo a la concesión administrativa del suelo municipal? suscrito

el día 8 de febrero de 2006 (folio 168)- concluíamos la ?naturaleza contractual

de la concesión?, precisando ?que, atendiendo al tiempo de su adjudicación,

estamos ante un contrato de concesión de obras públicas que comprende su

posterior explotación (?), sujeto en cualquier caso a lo establecido en el Texto

Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, modificado

por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del Contrato de Concesión de

Obras Públicas?.

Sentado lo anterior, tal naturaleza (contractual) determina, a nuestro

juicio, que sea de idéntica índole e igualmente inequívoca la responsabilidad

derivada de su incumplimiento; esto es, una responsabilidad de naturaleza

contractual y no extracontractual. En efecto, tal y como advertíamos en el

Dictamen Núm. 174/2023, emitido con ocasión de la presente reclamación y en

el que afirmamos la procedencia de la retroacción de las actuaciones por los

motivos expuestos, ?no nos hallamos ante una reclamación de responsabilidad

presentada en el ejercicio del derecho constitucionalmente reconocido al

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particular a ser resarcido de toda lesión que sufra en sus bienes y derechos

como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. A juicio de

este Consejo, la petición indemnizatoria aquí examinada nace en el marco de

una relación jurídica singular, toda vez que se funda en el incumplimiento de

una obligación contractual, de modo que el daño invocado por la mercantil,

vinculado a la actividad negocial de la Administración, no se rige por el régimen

general de responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento de un

servicio público, en los términos establecidos en el artículo 32 de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público?. Procede,

por tanto, reiterar que, como manifestamos en el Dictamen Núm. 61/2020, ?ya

en el Dictamen Núm. 199/2019 reflejamos la doctrina del Consejo de Estado en

la materia, plasmada, entre otros, en los Dictámenes 1578/2001 y 2703/2004,

siendo ahora de interés recordar que `el mecanismo resarcitorio que prevén los

artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 -referencia que ahora ha de

entenderse realizada al artículo 32 de la Ley 40/2015- puede tener su origen en

cualquier tipo de actividad administrativa (actividades administrativas formales,

actividades materiales e incluso la inactividad administrativa), con la única

excepción de la actividad contractual de la Administración. La responsabilidad

que eventualmente pudiera surgir para la Administración en el seno de una

relación contractual en la que sea parte podría ser exigida por la vía

jurisdiccional correspondiente (contencioso-administrativa o civil, según la

naturaleza del contrato en cuestión), pero no mediante el mencionado

mecanismo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992´. Y el

procedimiento a seguir en estas reclamaciones `contractuales´ de daños, tal y

como viene señalando el Consejo de Estado (por todos, Dictamen 710/2019),

es el establecido en el artículo 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas (resolución de incidencias surgidas en la

ejecución de los contratos, que es el aplicable `con carácter general, salvo lo

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establecido en la legislación de contratos de las Administraciones públicas para

casos específicos´)?.

Tal conclusión, que implica la improcedencia de la vía sustanciada para

dirimir la petición indemnizatoria, llevaría a su vez aparejada la aplicación de la

limitación por razón de la cuantía establecida en el artículo 191 de la vigente

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuyo apartado

3 restringe la preceptividad del ?dictamen del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma?, en el caso de ?Las

reclamaciones dirigidas a la Administración con fundamento en la

responsabilidad contractual en que esta pudiera haber incurrido?, a aquellos

supuestos ?en que las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o

superior a 50.000 euros? -letra c)-. En consecuencia, y siendo aplicable tal

previsión en la fecha de presentación de la reclamación -17 de noviembre de

2022- (aunque no en la de suscripción del contrato, en el año 2006), no cabría

someter la reclamación de responsabilidad contractual a este órgano por razón

de la cuantía solicitada, que asciende a 17.670,22 ?. Es esa cuantía de la

solicitud la que ha de tomarse en consideración, sin perjuicio de que resulte

patente que, disponiendo el Consistorio de una ?reserva gratuita? de la plaza,

sólo procedería indemnizar los gastos causados por la estancia irregular en el

supuesto en que no hubiere otras personas necesitadas que la hubieren

ocupado en defecto de quien indebidamente la ocupó, sin que quepa reclamar

por una eventual y puramente hipotética pérdida de ingresos.

A la vista de ello, entendemos que no procede emitir el dictamen

solicitado toda vez que, no siendo procedente un procedimiento de

responsabilidad patrimonial, este Consejo Consultivo no resulta competente

para pronunciarse sobre el fondo de la reclamación planteada a tenor de lo

establecido en el artículo 13.2 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de

21 de octubre, del Consejo Consultivo, en relación con el artículo 191.3, letra

c), de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la

que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

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Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero

de 2014, dado el límite establecido en este último precepto y anteriormente

transcrito.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede resolver el procedimiento iniciado por ?? con

arreglo a lo dispuesto para la declaración de responsabilidad patrimonial de la

Administración pública.?

V. I., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

ILMO. SR. ALCALDE DEL AYUNTAMIENTO DE GOZÓN.