Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 52/2011 de 10 de febrero de 2011

Cuestión

Resolución del contrato de obras de adecuación de sendas en el concejo de Langreo.

Contestacion

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Expediente Núm. 36/2011

Dictamen Núm. 52/2011

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Jiménez Blanco, Pilar

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

10 de febrero de 2011, con

asistencia de las señoras y los

señores que al margen se expresan,

emitió el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 7 de febrero de 2011, examina el

expediente relativo a la resolución del contrato de obras de adecuación de

sendas en el concejo, adjudicado a la empresa ??

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Mediante Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Langreo de 29 de

abril de 2010, se adjudica definitivamente a una empresa el contrato de obras

de adecuación de sendas del concejo, por un importe total de 255.200 ?.

Previa constitución de la garantía definitiva mediante aval, el día 4 de

mayo de 2010 se formaliza el contrato en documento administrativo, en el que

se establece que ?el plazo de ejecución de las obras es de tres meses (3),

contados desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del

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replanteo?, comprometiéndose el contratista a realizar ?737 jornadas? para la

ejecución de las obras.

La firma del acta de comprobación del replanteo tiene lugar el día 14 de

mayo de 2010.

2. Obra incorporado al expediente, entre otra documentación, el pliego de

cláusulas administrativas particulares por el que se rige la contratación, en cuya

cláusula 29, relativa a la resolución del contrato, se determina que ?se regirá

por lo establecido con carácter general en los artículos 205 a 208 de la Ley de

Contratos del Sector Público y específicamente para el contrato de obras en los

artículos 220 a 222 de dicha Ley, así como en los artículos 109 a 113 y 172 del

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

(?). En todo caso, en caso de resolución del contrato por causa imputable al

contratista se estará a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley?.

3. El día 28 de septiembre de 2010 se reúne la ?Mesa licitadora municipal? con

una persona que comparece en representación de la adjudicataria.

En el acta que se incorpora al expediente se recoge lo tratado en la

sesión celebrada, en la que el Jefe de los Servicios Operativos del Ayuntamiento

de Langreo informa a los asistentes de ?los problemas que aparecen en el

desarrollo de las obras correspondientes? a la ?adecuación de sendas del

concejo?. Señala que ?el primer conflicto aparece con el incumplimiento de las

jornadas de trabajo señaladas en el proyecto y asumidas por la empresa en el

contrato correspondiente, que ascienden a 737 jornadas, de las que a fecha del

mes de agosto tienen cumplidas 295, lo que hace prever que al no llevar el

ritmo adecuado no se cumplirán en el tiempo indicado./ La segunda dificultad

está referida al impago por parte de la empresa a la empresa subcontratada?.

Se refleja en el acta, además, que ?oficialmente no existe comunicación por

parte de la empresa de que exista una subcontrata en dicha obra, lo que

supone el incumplimiento inicial? y ?un claro incumplimiento de los criterios de

adjudicación?.

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Asimismo, se deja constancia del reconocimiento, por parte de quien

actúa en representación de la empresa, de que tiene pagos pendientes con el

subcontratista y también de su compromiso de contratar a ?la gente necesaria

para el cumplimiento de las jornadas en el tiempo indicado?.

La Mesa acuerda finalmente ?remitir escrito a la empresa instando la

remisión en un plazo de cinco días de la clarificación y justificación del

cumplimiento de las jornadas de trabajo que restan para cumplimentar el

contrato, así como de la situación real de la subcontrata?, poniéndole de

manifiesto que ?deberá asimismo aportar la solución oportuna, advirtiéndole

que (en) caso contrario el Ayuntamiento tomará las medidas oportunas,

aplicando las sanciones previstas en el pliego de condiciones?.

4. El día 6 de octubre de 2010, se notifica a la adjudicataria un requerimiento

que, formulado ?de acuerdo con las conclusiones de la reunión de la Mesa

licitadora?, suscribe la Alcaldesa.

5. Mediante escrito de 14 de octubre de 2010, el representante de la

adjudicataria da cumplimiento al requerimiento señalado. Identifica a las

empresas subcontratistas, afirmando, respecto de su solvencia, que cuentan

con medios suficientes y tienen experiencia acreditada en obras, y señala, por

lo que se refiere a la situación de impago a los subcontratistas, que su empresa

no incumple el plazo de 30 días establecido en el pliego de cláusulas

administrativas particulares y en el Real Decreto-Ley 9/2008, pues este plazo se

?computa (?) a partir de la fecha de aprobación por el contratista principal de

la factura emitida por el subcontratista?. Finalmente, en cuanto a la justificación

de las jornadas que restan para cumplimentar el contrato, indica que se adjunta

al presente escrito ?un planning explicativo?.

6. El día 4 de noviembre de 2010 se reúne nuevamente la Mesa de

Contratación. En la reunión celebrada, el Jefe de los Servicios Operativos pone

de manifiesto que el ?retraso en la ejecución de las obras y el ritmo de trabajo

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que llevan conduce a pensar que no van a poder hacerlo antes del 31 de

diciembre de este año?, por lo que los asistentes a la reunión acuerdan ?iniciar

expediente sancionador (?) por la demora en la ejecución de las obras?.

7. Con fecha 12 de noviembre de 2010, el Jefe de los Servicios Operativos

propone a la Mesa de Contratación ?iniciar la apertura de un expediente

sancionador por incumplimiento de contrato? e ?inhabilitar a la empresa (?)

para ejecutar cualquier tipo de trabajo para este Ayuntamiento?.

8. El día 16 de noviembre de 2010, la Junta de Gobierno Local acuerda, por

unanimidad, ?iniciar expediente contra la empresa?, considerando que ?la

ejecución de estas obras se ha visto plagada desde el primer momento de

irregularidades?. En concreto, según resulta del texto del acuerdo, se achacan a

la empresa los siguientes incumplimientos: a) ?Sin que el Ayuntamiento lo

autorizara, fue subcontratada? otra empresa, con infracción de lo dispuesto en

el artículo 210.2, apartados b) y e), de la Ley de Contratos del Sector Público,

?siendo la sanción por este particular de hasta el 50% del importe del

subcontrato?. b) ?Se ha infringido (?) la previsión? establecida en el artículo

211 de la misma Ley, relativa ?al pago a los subcontratistas?. c) ?Se ha

incumplido el plazo de finalización del contrato (?). Por este concepto

corresponde una sanción por día de 102,76 ?, lo que arroja al 13 de noviembre

pasado, la suma de 9.453,92 ?. d) ?La empresa (adjudicataria) ha incumplido

con la obligación de aplicar el convenio de la construcción de Asturias, habiendo

adoptado el de Galicia, más desfavorable, lo que le supone un enriquecimiento

injusto habida cuenta de que los precios de mano de obra barajados en la

redacción del proyecto lo fueron calculados con arreglo al primero?. e) ?Se han

incumplido las jornadas previstas para esta obra, al no llegarse ni de lejos? a las

detalladas en la oferta presentada.

Por ello, visto el artículo 206 de la Ley de Contratos del Sector Público,

que establece las causas de resolución de los mismos, dándose en concreto,

según se indica, las previstas en los apartados ?e)? y ?g)? ?en realidad, tras la

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reforma operada por Ley 34/2010, de 5 de agosto el d) y el f)-, se acuerda la

iniciación del expediente ?por los motivos señalados?, la ?imposición de las

sanciones a que se hizo referencia, pérdida de fianza, indemnización de los

daños y perjuicios irrogados e inhabilitación?, de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 49.2.a) de la Ley de Contratos del Sector Público.

9. Con fechas 18 y 19 de noviembre y 20 de diciembre de 2010, se comunica la

incoación del procedimiento a la adjudicataria y a los subcontratistas,

otorgándoles un ?plazo de audiencia de cinco días a efectos de alegaciones?, de

acuerdo con lo establecido en el artículo 84 de la Ley 30/1992.

10. El día 23 de noviembre de 2010, el Secretario del Ayuntamiento de Langreo

extiende una certificación en la que refleja que ?en el supuesto de que esta

resolución se produjera (como es presumible, dada la gravedad y la evidencia

de las infracciones realizadas) el contrato restante se le adjudicará a (la

empresa subcontratista que cita), verdaderos ejecutores de la mencionada

obra?.

11. El día 24 de noviembre de 2010, se recibe en el registro del Ayuntamiento

un escrito firmado por el representante de la adjudicataria mediante el que

solicita a la Junta de Gobierno Local ?la concesión de prórroga para la

finalización del contrato y la sustitución del subcontratista y, subsidiariamente,

tenga por formulada oposición a la resolución del contrato?.

Respecto a los incumplimientos que se achacan a la empresa, aduce que

?el plazo de finalización de las obras n o h a s i d o c u m p l i d o p o r l a a c t i t u d

obstativa de la subcontratista (que identifica) a la que habrán de ser

reclamados en su día los perjuicios que de este expediente se deriven para la

contratista (a la que representa)./ Por ello, esta entidad, una vez se le autorice

la subcontratación de una nueva empresa que sustituya a la causante de la

demora, ofrece el cumplimiento de sus compromisos mediante la concesión de

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una prórroga al menos igual al tiempo perdido, de conformidad con el artículo

197.2? de la Ley de Contratos del Sector Público.

Añade que ?en el caso de que no se conceda dicha prórroga interesa

formular las siguientes alegaciones?. Señala, en primer lugar, que ?debe

subsanarse la incoación del expediente y aclarar si el Ayuntamiento pretende

optar por la resolución contractual o por la imposición de penalidades, ya que la

simultánea aplicación de ambas opciones es ilegal?.

En segundo lugar, indica que ?se imputa un incumplimiento por la

subcontratación sin autorización municipal? cuando ?lo cierto es que en

anteriores comunicaciones de ese Ayuntamiento se requirió a esta empresa

para ?regularizar? la situación de las subcontratas mediante la comunicación

prevista en el (artículo) 210, lo cual fue cumplido por esta contratista a

requerimiento del Ayuntamiento. Por lo tanto, si el Ayuntamiento requirió la

regularización, y así se hizo siguiendo sus indicaciones, es que el defecto era

subsanable (?), no pudiendo ese Ayuntamiento ir contra sus propios actos y

pretender que lo que en su día era ?regularizable? o subsanable deba ser ahora

motivo de sanción?.

Respecto al incumplimiento del número de jornadas comprometidas en la

oferta, afirma que ?las jornadas se cumplen sobradamente según se puede

acreditar con el siguiente cuadro? y que ?la documentación de dichas jornadas

ya ha sido enviada al Ayuntamiento, salvo la del mes de noviembre, la cual se

enviará en la primera quincena de diciembre?.

Asimismo, niega ?la utilización del convenio colectivo de Galicia?,

asegurando que ?todos los contratos de trabajo que ya obran en poder de ese

Ayuntamiento, y a los que se hace expresa referencia a efectos probatorios,

reflejan la sujeción del contrato al convenio colectivo de construcción de

Asturias, al igual que la cuenta de cotización de la empresa?.

En cuanto a los efectos de la resolución propuesta, destaca que ?el

acuerdo notificado propone la pérdida de fianza y la indemnización de los daños

y perjuicios irrogados, los cuales no se cuantifican en ningún momento?, y

concluye que ?ante la falta de cuantificación de los daños y perjuicios debe

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presumirse que el retraso en la finalización de la obra no ocasiona daños y

perjuicios cuantificables al interés público. Por lo tanto, en ausencia de daño no

procede incautación alguna de la fianza, sino su devolución?. A lo anterior

añade que ?la inhabilitación a la que se hace referencia del (artículo) 49.2.a)

LCSP no sería objeto de este procedimiento, debiendo iniciarse procedimiento al

efecto una vez fuese firme, en su caso, la resolución del presente contrato?.

12. Con esa misma fecha se recibe en el registro municipal un escrito firmado

por el representante de la adjudicataria al que adjunta ?documentación

justificativa de las contrataciones de personal realizadas?.

13. El día 10 de diciembre de 2010, la Interventora municipal suscribe un

informe en el que, tras hacer referencia a la documentación presentada por la

contratista el día 24 de noviembre de 2010, ?relativa a la contratación de 6

trabajadores bajo el régimen de autónomos y las facturas de servicios de cada

uno de ellos de los meses de septiembre (?) y octubre 2010 con los

respectivos resguardos de pago?, pone de manifiesto que ?con independencia

de que la documentación (?) está constituida por fotocopias sin validar, y por

tanto carece de fiabilidad, se observan en la misma los siguientes extremos:/

En primer término, las firmas de las fotocopias de los (documentos nacionales

de identidad) de cuatro de los seis nuevos contratados no coinciden con las

firmas de los contratos y las de los otros dos no podría decirse si coinciden o

no./ Además se observa, que de los datos de los carnés de identidad parece

desprenderse claramente la existencia de relaciones familiares entre una de las

nuevas contratadas como oficial de 1ª y una de ellas con más de 65 años, lo

que hace suponer que la lealtad entre ambos probablemente sea de naturaleza

más familiar que profesional./ También es preciso señalar que en el contrato

(del trabajador que identifica) en la cláusula nº 9 figura Ayuntamiento de Gijón

en lugar del de Langreo y en la cláusula nº 9 del contrato (de la trabajadora

que señala) figura Aytº de Sta. Coloma de Langreo./ Por último, resta observar

que tanto los modelos de contrato como el diseño de las facturas son

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exactamente iguales, lo que indica la existencia de unos contratos y facturas

tipo de una empresa, extremo que, si bien podría darse por bueno en cuanto a

los contratos, ya resulta bastante dudoso en las facturas de distintas personas./

Es más, contratos y facturas resultan de imposible comprobación en cuanto a

su validez, puesto que no figura en los mismos rastro alguno de sellos, firmas o

cualquier otra validación?.

Añade que ?las nuevas contrataciones tienen lugar una vez terminado el

plazo de ejecución de 3 meses de las obras, por lo que no dicen nada nuevo en

cuanto al grado de cumplimiento de las condiciones de adjudicación relativas al

personal adscrito? a estas, y señala, ?por lo que a la subcontratación de obras

se refiere?, que ?la comunicación muy posterior de la misma (?) difícilmente se

puede considerar subsanación de la omisión de cumplimiento de lo dispuesto

en el artículo 210 de la Ley de Contratos del Sector Público?.

Finalmente, concluye que ?de lo anteriormente expuesto se deduce que

pudiera existir una conducta delictiva por parte de la empresa, tendente a

percibir el importe de las obras sin pagar a sus proveedores y/o subcontratistas,

así como a oscurecer el planteamiento de puestos de trabajo realmente

empleados? en ellas.

14. En sesión celebrada el día 14 de diciembre de 2010, la Junta de Gobierno

Local acuerda, por unanimidad, ?efectuar propuesta de resolución de este

contrato?. Consta en el acuerdo citado que ?si bien pueden estimarse varias de

las alegaciones apuntadas? por la contratista, ?como, por ejemplo, la

incompatibilidad entre la resolución del contrato y la imposición de penalidades,

sin embargo lo que parece claro es el incumplimiento del plazo, que era de tres

meses a partir de la firma del acta de comprobación del replanteo (?), lo cual

ya es motivo suficiente por sí solo para resolverlo (art. 206.e) de la Ley de

Contratos), y el supuesto incumplimiento del subcontratista en nada empece a

ello puesto que el contratista es el único responsable frente a la

Administración?.

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15. El día 29 de diciembre de 2010 se reúne la ?Mesa licitadora municipal? y el

representante de la empresa adjudicataria. En la citada reunión la Teniente de

Alcalde le pide ?que traslade el malestar de este Ayuntamiento a los

responsables de su empresa, señalando también que de no existir una rápida

solución se tomarán las medidas? oportunas. Para superar los problemas

surgidos en la ejecución de los trabajos, la Teniente de Alcalde señala que el

primer paso consistirá en ?ejecutar el pago de esta deuda (del contratista con el

subcontratista) y seguidamente proponer la continuidad de la obra de forma

legal, afirmando que en otro caso se tomarán de forma definitiva las medidas

que la ley prevé, recordando que el Ayuntamiento ya fue excesivamente

paciente con la empresa?.

16. Cursada a este Consejo el día 17 de enero de 2011 la preceptiva consulta,

se devuelve el expediente a la Administración de procedencia por no reunir los

requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, y en el artículo 41.2 del Reglamento de Organización

y Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias. Se refleja

en el escrito de devolución que ?el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno

Local no puede considerarse como propuesta de resolución, dado que existen

negociaciones posteriores cuyas consecuencias últimas en orden a la pretendida

resolución contractual se desconocen?. Asimismo, se señala que la forma de

proceder de la Administración municipal ?compromete la validez de la audiencia

practicada en el seno del procedimiento de resolución contractual, al haberse

documentado una serie de negociaciones posteriores a aquel acuerdo sobre las

que el contratista no ha tenido oportunidad de pronunciarse en dicha

audiencia?.

17. Con fecha 31 de enero de 2011, el Jefe de los Servicios Operativos del

Ayuntamiento de Langreo elabora un informe en el que señala que ?a pesar de

las innumerables gestiones para intentar, en un ejercicio de responsabilidad por

parte del Ayuntamiento de Langreo (?), cerrar y concluir dichas obras, ello no

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fue posible ante la actitud de esta empresa, cuyas actuaciones anómalas están

generando problemas no solo al Ayuntamiento, sino también a la subcontrata y

a los proveedores?. Por ello, concluye que la postura de la empresa (?) solo

merece la ratificación del contenido de mi informe de fecha 12 de noviembre de

2010 y la aplicación del acuerdo tomado por la Junta de Gobierno Local de 16

de noviembre de 2010?.

18. En sesión celebrada el día 1 de febrero de 2011, la Junta de Gobierno Local

acuerda, por unanimidad, ?dar por finalizadas las gestiones en orden a lograr

una salida negociada, ratificándose por tanto en la propuesta de resolución

contractual y volviendo a remitir los expedientes al Consejo Consultivo para su

preceptivo dictamen?.

19. En este estado de tramitación, mediante escrito de 7 de febrero de 2011,

registrado de entrada el mismo día, esa Alcaldía solicita al Consejo Consultivo

del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta preceptiva

relativa al procedimiento de resolución del contrato de obras de adecuación de

sendas en el concejo, adjuntando a tal fin una copia autentificada del

expediente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra n), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra n), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud de la Alcaldía del

Ayuntamiento de Langreo, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

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apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- El contrato que vincula a las partes es de naturaleza

administrativa, suscrito al amparo del artículo 19 de la Ley 30/2007, de 30 de

octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), al tratarse de un

contrato de obras calificado como tal conforme al artículo 6 de la misma Ley. En

consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el ya citado artículo 19 de la LCSP, su

régimen jurídico es el establecido por la propia Ley y sus disposiciones de

desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho

administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.

Conforme a lo establecido en el artículo 194 de la LCSP, corresponde a la

Administración la prerrogativa de acordar la resolución de los contratos y

determinar los efectos de esta dentro ?de los límites y con sujeción a los

requisitos y efectos señalados en la presente Ley?. En el mismo sentido, el

artículo 114 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en

Materia de Régimen Local (en adelante TRRL), aprobado por Real Decreto

Legislativo 781/1986, de 18 de abril, atribuye al órgano de la entidad local

competente para contratar la facultad de acordar la resolución de los contratos

celebrados con los límites, requisitos y efectos legalmente señalados.

El ejercicio de tal prerrogativa, a fin de garantizar no solo el interés

público, sino también el que los contratistas tienen en el cumplimiento de los

contratos, exige la concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos,

así como la sujeción a las normas procedimentales que lo disciplinan. Si se

incumple el procedimiento, la imputación de la causa resolutoria pierde su

legitimación, pues, como acabamos de indicar, aquella potestad solo se puede

ejercer con respeto a los límites y requisitos establecidos en la Ley.

Una vez iniciado el procedimiento por el órgano competente, su

instrucción se encuentra sometida a lo dispuesto en el artículo 207 de la LCSP,

que se remite a la regulación reglamentaria, y en el artículo 109.1 del

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

(en adelante RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre. Esta última norma sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de

los siguientes requisitos: audiencia del contratista por plazo de diez días

naturales, en caso de propuesta de oficio (tal como se reitera en el artículo

114.2 del TRRL); audiencia, en el mismo plazo, del avalista o asegurador si se

propone la incautación de la garantía, e informe del Servicio Jurídico, salvo que

este último no sea necesario atendiendo a la causa resolutoria, como sucede en

este caso de acuerdo con lo señalado en el artículo 197.1 de la LCSP. Además,

tratándose de una entidad local, resulta igualmente preceptivo el informe de la

Intervención de la entidad, según dispone el artículo 114 del TRRL, que consta

en el expediente que analizamos. Finalmente, también es preceptivo el

dictamen de este Consejo Consultivo, cuando, como ocurre en el supuesto

examinado, se formula oposición por parte del contratista.

En primer lugar, y por lo que se refiere a la competencia para la

iniciación del procedimiento de resolución contractual, esta corresponde, de

conformidad con lo establecido en el artículo 114 del TRRL, al órgano

competente para contratar, que en este caso es la Alcaldía, atendiendo a la

cuantía del contrato y a lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la

LCSP. Sin embargo, la incoación del procedimiento en el caso sometido a

consulta no se ha efectuado por resolución de la Alcaldía, sino por acuerdo de

la Junta de Gobierno Local, sin que conste la delegación en virtud de la cual

corresponde a este órgano el ejercicio de tal atribución.

En cuanto al trámite de audiencia, apreciamos que con posterioridad al

practicado se han realizado actuaciones que cuestionan la finalidad principal de

la resolución, dado que se han llevado a cabo negociaciones encaminadas a

lograr la terminación de la obra y se han incorporado al expediente documentos

-los informes de Intervención, de fecha 10 de diciembre de 2010, y del Jefe de

los Servicios Operativos, de 31 de enero de 2011- frente a los que los

interesados, en particular el contratista, no han tenido la oportunidad de

formular alegaciones, comprometiendo así el adecuado cumplimiento de la

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audiencia; trámite esencial cuya omisión es susceptible de generar una

indefensión que dé lugar a la anulación de todo lo actuado en el procedimiento.

Constatamos asimismo que, aunque la propuesta de resolución

contractual comprende la incautación de la garantía definitiva -constituida

mediante aval, según resulta del resguardo de depósito que obra incorporado al

expediente-, no se ha dado la preceptiva audiencia al avalista, en los términos

señalados en el artículo 109.1.b) del RGLCAP.

Como ha puesto de manifiesto este Consejo en numerosas ocasiones, el

trámite de audiencia no es un mero rito formalista, sino una medida al servicio

de un objetivo concreto, en palabras del Tribunal Supremo, el de ?posibilitar a

los afectados en el expediente el ejercicio de cuantos medios puedan disponer

en la defensa de su derecho? (Sentencia de 22 de septiembre de 1990 -Sala de

lo Contencioso-Administrativo, Sección 8.ª-). Por ello, en los casos de

indefensión insubsanable, lo que entendemos que concurre en este supuesto, la

omisión del trámite de audiencia ha de conllevar la retroacción del

procedimiento al momento procesal oportuno al objeto de subsanar aquel

defecto, impidiendo un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Sin perjuicio de lo anterior, apreciamos que en las notificaciones dirigidas

al contratista y a los subcontratistas se ha consignado erróneamente un plazo

de cinco días frente al de diez días naturales que se encuentra establecido en el

artículo 109.1, letras a) y b) del RGLCAP, sin que la urgencia de que goza la

tramitación de los procedimientos de resolución contractual, señalada en el

artículo 109.2 del RGLCAP, permita la reducción a la mitad de aquel plazo.

Igualmente, hemos de resaltar que, pese a que la propuesta de

resolución que se somete a nuestra consideración se fundamenta en el

incumplimiento culpable del plazo de ejecución por parte del contratista y

comprende la incautación de la garantía definitiva y la indemnización de los

daños y perjuicios causados, estos no se han evaluado y cuantificado durante la

instrucción del procedimiento, como resulta preceptivo de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 208 de la LCSP. En efecto, establece el apartado 3 del

precepto citado que ?Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento

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culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y

perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término,

sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la

subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe

que exceda del de la garantía incautada?, señalando el apartado siguiente del

mismo artículo que ?En todo caso el acuerdo de resolución contendrá

pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida,

devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido

constituida?. Tal régimen legal impide demorar a un momento posterior al acto

de resolución contractual la liquidación de los daños y perjuicios ocasionados,

de forma que para incautar la garantía resulta indispensable identificar y

cuantificar los daños y perjuicios a que deba hacerse frente, y de todo ello debe

darse conocimiento al contratista, según lo dispuesto en el artículo 113 del

RGLCAP, quien ha de tener la oportunidad de formular las alegaciones que

considere oportunas en el trámite de audiencia.

A la hora de efectuar la liquidación de los daños y perjuicios sufridos, y

en ausencia de previsión específica sobre el particular en el pliego de cláusulas

administrativas particulares rector del contrato, la Administración podrá guiarse

por lo señalado en el artículo 113 del RGLCAP, a cuyo tenor aquella podrá

establecerse ?atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la

inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración?.

En suma, los defectos que hemos indicado impiden que pueda dictarse

en este momento una resolución que ponga fin al procedimiento, debiendo

retrotraerse el mismo al momento procesal oportuno. Aunque en otras

circunstancias bastaría con cuantificar los daños y perjuicios que la resolución

contractual irroga a la Administración, dando seguidamente audiencia al

contratista y al avalista, para redactar luego una nueva propuesta de

resolución, en el caso que analizamos, en el que el vencimiento del plazo de

tres meses para resolver y notificar la resolución se encuentra muy próximo, de

tal forma que la caducidad del procedimiento se producirá el 16 de febrero de

2011, procede la iniciación de un nuevo procedimiento mediante resolución del

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órgano de contratación, la práctica de los actos de instrucción antes señalados

y la formulación de una nueva propuesta de resolución, tras la cual deberá

recabarse nuevamente a este Consejo el preceptivo dictamen.

En mérito a lo expuesto, este Consejo entiende que no cabe en el estado

actual de tramitación un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión

planteada, y que debe retrotraerse el procedimiento al objeto de practicar

cuanto queda razonado en el cuerpo de este dictamen.?

V. I., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

ILMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE LANGREO.

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