Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 5/2021 de 21 de enero de 2021

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por las lesiones sufridas como consecuencia de una caída tras tropezar debido al desnivel existente entre la acera y una tapa de registro.

Contestacion

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Dictamen Núm. 5/2021

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

21 de enero de 2021, por medios

electrónicos, con asistencia de las

señoras y el señor que al margen se

expresan, emitió por unanimidad el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 20 de noviembre de 2020 -registrada de

entrada el día 24 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la

reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Laviana

formulada por ??, por las lesiones sufridas como consecuencia de una caída

tras tropezar debido al desnivel existente entre la acera y una tapa de registro.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 12 de junio de 2020 una abogada, en nombre y representación de

la interesada, presenta en una oficina de correos un escrito -dirigido al

Ayuntamiento de Laviana- en el que reclama el resarcimiento de los daños

derivados de una caída sufrida el día 17 de agosto de 2019 en la calle ??, de

Pola de Laviana.

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Expone que ?como consecuencia de una arqueta de alcantarillado

-situada en la acera- desnivelada por el transcurso del tiempo y el consecuente

desgaste tropezó en el salto entra la tapa y la acera y se precipitó al suelo?,

acudiendo con ayuda de su marido al Centro de Salud ??, desde donde ?es

derivada al hospital para estudio Rx (?). Decide acudir al Servicio de Urgencias

de la Fundación Hospital ?? por ser (?) el hospital más cercano a su

domicilio?.

Señala que en la exploración física se aprecia edema y dolor,

estableciéndose el diagnóstico de ?fractura base 5.º metatarsiano? en el pie

izquierdo, acudiendo a revisión al Servicio de Traumatología de la Fundación

Hospital ?? el 27 de agosto de 2019, a los 10 días de la caída. Precisa que se

?le coloca yeso complementario con aceptable control radiológico?, y que ?el

especialista le plantea la posibilidad de tratamiento quirúrgico?, optando la

paciente por un tratamiento conservador cuya evolución describe. Indica que

?en el último control, el 26 de noviembre de 2019 y cumpliéndose los tres

meses de evolución desde la caída (?), refiere dolor difuso, persistiendo línea

de fractura?.

Reseña que es sometida a tratamiento rehabilitador en el Hospital ?? y

en el centro de salud, así como en un centro de fisioterapia privado, y que el 19

de mayo de 2020 acude al Servicio de Traumatología de la Fundación Hospital

??, observándose ?retardo de consolidación fractura 5.º metatarsiano del pie

izquierdo./ Se procede igualmente al alta en rehabilitación por buena

evolución?.

Manifiesta que estuvo en situación de baja laboral por enfermedad

común desde el 19 de agosto de 2019 hasta el 12 de marzo de 2020, por lo

que computa 208 días de perjuicio personal moderado, según baremo aplicable

en el caso de accidentes de circulación, a lo que suma como perjuicio

patrimonial una serie de gastos (tratamiento rehabilitador, transporte y

kilometraje) y 2.800 ? de lucro cesante, reseñando que no es ?posible

determinar el alcance de las secuelas? en el momento de presentación de la

reclamación, por lo que no fija el quantum indemnizatorio.

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Aporta copia, entre otros, de los siguientes documentos: informes

médicos y de asistencia hospitalaria, partes de baja y de alta de incapacidad

temporal, fotografías del lugar de los hechos y del desnivel señalado como

causante de la caída y diversas facturas y tiques. En el informe del Centro de

Salud ?? de 17 de agosto de 2019 se recoge que la paciente, ?tras torcedura

casual, acude por dolor y tumefacción borde externo pie izdo. Derivo a

(Hospital ??) para estudio Rx?. En el informe del Servicio de Urgencias de la

Fundación Hospital ?? de la misma fecha se indica que la paciente ?refiere

traumatismo-torsión de antepié izdo. al golpearse con una alcantarilla en la vía

pública?.

2. Mediante Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Laviana de 17 de

junio de 2020, se acuerda requerir a la representante de la interesada para que

en el plazo de 10 días subsane el defecto de falta de acreditación de la

representación que dice ostentar, comunicándole que ?si desea que se

practique la prueba testifical deberá aportar la identificación y dirección de

contacto del testigo antes de la apertura del periodo de prueba?, y se procede

al nombramiento de instructor del procedimiento.

3. El día 25 de junio de 2020 se notifica a la representante de la interesada la

citada Resolución, con expresa mención de la fecha de recepción de la

reclamación, la normativa aplicable al procedimiento, el plazo de resolución y

notificación del acto que le ponga fin y el sentido del silencio administrativo.

4. Con fecha 2 de julio de 2020, se recibe en el registro del Ayuntamiento de

Laviana un escrito en el que la interesada autoriza a la abogada firmante de la

reclamación para que actúe en su nombre y representación en el procedimiento

que de él deriva.

Adjunta una copia de su documento nacional de identidad y un escrito

firmado el 24 de junio de 2020 por el testigo de los hechos -su marido- en el

que se reflejan los datos personales del mismo, incluido su domicilio, y se

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señala, bajo la rúbrica ?declaraciones del suceso?, que ?el día 17 de agosto de

2019 nos encontrábamos en Pola de Laviana con la intención de ir a ver el

Descenso Folclórico del Nalón, al llegar aparcamos el coche, yendo hacia el

centro del municipio, caminando por la calle ??, mi esposa tuvo una caída al

pisar una alcantarilla desnivelada del suelo. Intentando ayudarla, al ponerla en

pie nos dimos cuenta de que tenía mucho dolor e inflamación en el pie

izquierdo, con lo que se pregunta a los ciudadanos por el C. Salud más cercano.

Después de ser vista por el médico de urgencias? se ?nos deriva al hospital?.

5. El día 20 de agosto de 2020, emite informe el Jefe de Servicios municipal en

el que indica que ?la tapa de registro objeto de la reclamación está situada en

la acera de la c/ ??, a la altura de la entrada peatonal hacia la denominada

Barriada ??./ La acera tiene una anchura de 3 metros y la tapa, al estar cerca

del bordillo, deja un paso de al menos 1,8 metros libre hasta el edificio (?), se

adjunta un croquis (?). Comprobado el desajuste de rasante entre la baldosa y

la tapa se comprueba que es de 1,5 cm en el peor de los casos./ Visto esto,

teniendo en cuenta que no ha sido sometida a nueva obra desde la

remodelación de las aceras hace más de 10 años y que nunca se ha recibido

aviso ni reclamación alguna por ella, se supone que no debería ser

impedimento importante para el tránsito peatonal con las debidas y normales

precauciones en zona urbana?.

El informe incorpora dos fotografías de la acera y un croquis con las

medidas referidas.

6. Con fecha 1 de septiembre de 2020 emite informe el Subinspector Jefe de la

Policía Local. En él se constata la falta de datos sobre el accidente objeto de

reclamación, así como que ?no constan datos de más caídas en la zona. Se

aporta foto actual del supuesto lugar del accidente?.

7. El día 5 de octubre de 2020, emite informe la Secretaria Accidental en el que

analiza los requisitos que deben concurrir para admitir la responsabilidad

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patrimonial de la Administración en este tipo de sucesos, incidiendo en la falta

de acreditación de las concretas circunstancias concurrentes en la caída, por no

constar más testimonio que el de la accidentada y el de su marido.

Concluye que la resolución debería ser desestimatoria dada la escasa

entidad del desperfecto indicado como causante del percance.

8. Mediante oficio de 9 de octubre de 2020 el Instructor del procedimiento

comunica a la interesada la apertura del trámite de audiencia.

Consta en el expediente que esta solicita copia de diversos documentos

obrantes en el mismo, que se le remitieron por el medio indicado por ella,

figurando también en aquel el correspondiente acuse de recibo.

El 19 de noviembre de 2020, la Secretaria Accidental emite certificación

acreditativa de la ausencia de presentación de alegaciones dentro de plazo

conferido al efecto.

9. El día 20 de noviembre de 2020 el Instructor del procedimiento formula

propuesta de resolución en sentido desestimatorio. En ella afirma que ?puede

considerarse que el funcionamiento de los servicios públicos se desenvolvió

dentro de un estándar medio de calidad en el desarrollo de los mismos, dentro

de lo que resulta razonablemente exigible a esta Administración pública?.

10. En este estado de tramitación, mediante escrito de 20 de noviembre de

2020, esa Alcaldía solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que

emita dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de

reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Laviana objeto

del expediente núm. ??, adjuntando a tal fin copia autenticada del mismo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

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PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud de la Alcaldía del

Ayuntamiento de Laviana, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),

está la interesada activamente legitimada para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron, pudiendo actuar por

medio de representante con poder bastante al efecto, a tenor de lo establecido

en el artículo 5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC).

El Ayuntamiento de Laviana está pasivamente legitimado en cuanto

titular de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la LPAC

dispone que ?El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o

el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de

daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a

computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta con fecha

12 de junio de 2020, y la caída de la que trae origen tiene lugar el día 17 de

agosto de 2019, por lo que, al margen de la estabilización definitiva de las

secuelas, es claro que ha sido formulada dentro del plazo de un año legalmente

determinado.

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CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados,

audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, se aprecia que a la fecha de emisión de este dictamen se

ha rebasado el plazo de seis meses para adoptar y notificar la resolución

expresa, establecido en el artículo 91.3 de la LPAC. No obstante ello no impide

que esta se adopte, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 24.3 de la

referida Ley.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

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Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

En el ámbito de la Administración local, el artículo 54 de la Ley 7/1985,

de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las Entidades locales responderán directamente de los daños y

perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida lo

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- Se somete a la consideración de este Consejo un procedimiento de

responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos por la interesada

como consecuencia de una caída acaecida el día 17 de agosto de 2019 en la

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calle ??, de Pola de Laviana, debido al desnivel existente entre la acera y una

tapa de registro.

La realidad de las lesiones padecidas por la perjudicada a resultas del

percance queda acreditada con la documentación clínica incorporada al

expediente.

Ahora bien, la constatación de un daño efectivo, individualizado y

económicamente evaluable con ocasión de la utilización de una vía pública de

titularidad municipal no implica que todo accidente ocurrido en ella deba ser

necesariamente indemnizado, siendo preciso determinar si se produjo como

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en

una relación de causa a efecto y sin intervención de elementos extraños que

puedan influir alterando el nexo causal. En concreto, hemos de analizar si el

siniestro cuyo resarcimiento se pretende es derivación inmediata del mal estado

de conservación y pavimentación de la vía, como pretende la reclamante, y si la

responsabilidad resulta o no imputable al funcionamiento del servicio público.

Para ello constituye un presupuesto previo imprescindible la verificación de las

circunstancias fácticas en las que se originó el accidente.

Al respecto, la perjudicada alega que su caída tuvo lugar ?como

consecuencia de una arqueta de alcantarillado -situada en la acera- desnivelada

por el transcurso del tiempo y el consecuente desgaste?, al tropezar ?en el salto

entra la tapa y la acera?. El único testigo de los hechos -su marido y

acompañante- indica en su declaración escrita que el percance su debió a ?pisar

una alcantarilla desnivelada del suelo?, sin que la diferencia entre sus versiones

resulte en este caso relevante. A pesar de que la interesada no explicita con el

detalle deseable la mecánica de la caída, puede considerarse acreditada la

realidad de la misma atendidas las siguientes circunstancias. Por una parte,

justifica su presencia en la localidad, siendo vecina de Gijón, por ser el día de

una celebración en la que Pola de Laviana recibe muchos visitantes -el

Descenso Folclórico del Nalón-, cuya fecha acredita mediante una reseña

aparecida en la prensa; día que coincide con el de su visita a los Servicios de

Urgencias del Centro de Salud ?? y de un hospital sito en Gijón, en cuyos

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informes se deja constancia de que la perjudicada explica haber sufrido una

caída en las circunstancias que alega en su reclamación. Por otra parte, aunque

identifica el lugar del accidente de manera imprecisa, por referencia a aquel en

el que aparcaron el vehículo en el que se desplazaron hasta Pola de Laviana, la

documentación obrante en el expediente permite identificar el desperfecto al

que se hace referencia, siendo descrito con detalle por los servicios

municipales.

En estas condiciones, resta determinar si la responsabilidad resulta o no

imputable al funcionamiento del servicio público, una vez admitida por la

Administración la existencia en la vía pública del desperfecto al que se refiere la

reclamación de responsabilidad patrimonial.

Asumido, pues, el relato fáctico, debemos tener presente que el artículo

25.2 de la LRBRL señala que el municipio ?ejercerá en todo caso como

competencias propias (?) en las siguientes materias: (?) d) Infraestructura

viaria?, y el artículo 26.1, apartado a), del mismo cuerpo legal precisa que los

municipios deberán prestar, en todo caso, entre otros servicios, el de

pavimentación de las vías públicas. Es evidente, por tanto, que la

Administración municipal está obligada a mantener en estado adecuado el

pavimento de la vía pública en aras de garantizar la seguridad de quienes

transitan por la misma, lo cual requiere del Ayuntamiento una diligencia

suficiente que evite a los transeúntes riesgos innecesarios, no atribuibles al

devenir normal de la vida en sociedad, siendo responsable, en principio, de las

consecuencias dañosas derivadas del funcionamiento de ese servicio, del

ejercicio o la omisión de esa actividad.

Este Consejo viene reiterando (por todos, Dictamen Núm. 162/2020) que

en ausencia de estándares objetivos legalmente impuestos el ámbito del

servicio público ha de ser definido en términos de razonabilidad, sin que quepa

considerar que los deberes de conservación y mantenimiento de las aceras se

extiendan a que se elimine, de forma perentoria, toda imperfección o defecto,

por mínimo que sea, lo que resultaría inasumible o inabordable. También

hemos indicado que, como contrapunto a la obligación que pesa sobre la

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Administración de conservación de las condiciones de uso del servicio público

viario, toda persona que transite por la vía pública ha de ser consciente de los

riesgos consustanciales a tal actividad, al igual que ha de serlo del estado del

pavimento, adoptando la precaución necesaria en función de las circunstancias

manifiestas de la vía pública, así como de las atmosféricas y las que concurren

en su propia persona. La determinación de qué supuestos son susceptibles de

fundar la responsabilidad patrimonial de la Administración constituye una tarea

que ha de abordarse casuísticamente en función de las circunstancias

concurrentes, teniendo en cuenta que no existe relación de causalidad idónea

cuando se trata de resaltes mínimos, sorteables con la adecuada diligencia y

atención que es exigible para deambular por la vía pública a los peatones.

En el supuesto que nos ocupa, es patente la escasa relevancia del

desperfecto viario al que se imputa el tropiezo, tanto a la luz de las fotografías

aportadas -donde puede comprobarse, además, el aparente buen estado de la

acera-, como a la vista de lo objetivado por el Servicio municipal, en cuyo

informe se describe como un ?desajuste de rasante entre la baldosa y la tapa?

de 1,5 cm en la parte de mayor desnivel, situado en un extremo de la acera -de

3 m de ancho- cercano al bordillo, dejando expedita una zona de tránsito de ?al

menos 1,8 metros?, a lo que se suma la constancia de que en un periodo de

tiempo de más de 10 años no consta aviso ni reclamación alguna relacionada

con un desperfecto de la naturaleza que nos ocupa en este punto de la ciudad.

En tales condiciones ha de concluirse que ese ligero desnivel no puede

erigirse en causa hábil o eficiente del percance, no estimándose infringido el

estándar de mantenimiento viario, tal y como hemos expuesto en ocasiones

anteriores a propósito del estándar de tolerancia relativo al desnivel viario (por

todas, Dictamen Núm. 188/2020). Este Consejo viene reiterando que una

diferencia de cota de tan escasa entidad en el pavimento -y en este caso se

admite pacíficamente que el resalte no rebasa 1,50 cm en su punto más

desfavorable- no entraña un peligro apto para causar caídas al común de los

viandantes, puesto que se trata de un deterioro menor y visible. El servicio de

conservación de las vías públicas urbanas no comprende el de mantenimiento

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de las aceras y plazas en una conjunción total de plano, ni la garantía de que

no exista algún registro ligeramente desnivelado respecto al pavimento en el

que se inserta. Según reiterada doctrina jurisprudencial, estas irregularidades

de escaso relieve carecen de entidad para constituir un riesgo objetivo,

ponderándose la anchura de la acera y la visibilidad existente, y no pueden

racionalmente considerarse factor determinante del accidente por tratarse de

obstáculos sorteables por el común de los peatones, que no entrañan un riesgo

superior al ordinario que asume el viandante (por todas, Sentencias del Tribunal

Superior de Justicia del Principado de Asturias de 6 de junio de 2012

-ECLI:ES:TSJAS:2012:2795- y 23 de enero de 2017 -ECLI:ES:TSJAS:2017:16-,

Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª). Delimitado de esta forma el

servicio público en términos de razonabilidad, en el presente supuesto nos

encontramos ante una irregularidad jurídicamente irrelevante, pues un desnivel

en el pavimento de 1,5 cm en su cota más crítica carece de la entidad suficiente

como para entender que incumple el estándar exigible al servicio público de

conservación (entre otros, Dictámenes Núm. 309/2017 y 85/2018); y en una

acera practicable, libre de obstáculos y a la luz del día no puede erigirse en

causa determinante del siniestro.

En definitiva, a juicio de este órgano consultivo las consecuencias del

accidente sufrido no resultan imputables a la Administración, ya que nos

encontramos ante la concreción del riesgo que asume cualquier persona cuando

transita por la vía pública. Lo que ha de demandarse del servicio público es que

no transforme, por su acción u omisión, un mínimo riesgo en peligro, o sea, un

daño altamente improbable en un daño eventual, aunque no sea inminente,

pero no que elimine o, en su defecto, cubra todo tipo de riesgos, porque se

convertiría en un seguro universal que trasladaría a la sociedad en su conjunto

la responsabilidad de cualquier manifestación dañosa de sucesos o accidentes

que, aunque ocurran en un espacio público o con ocasión del uso de un servicio

público, debe soportar el particular como riesgos generales de la vida individual

y colectiva.

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En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. I., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

ILMO. SR. ALCALDE DEL AYUNTAMIENTO DE LAVIANA.