Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 49/2019 de 21 de febrero de 2019

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños derivados del padecimiento y posterior óbito de su madre, usuaria de un establecimiento residencial para ancianos, a causa de una caída.

Contestacion

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Expediente Núm. 260/2018

Dictamen Núm. 49/2019

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña ,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

21 de febrero de 2019, con

asistencia de las señoras y el señor

que al margen se expresan, emitió

por unanimidad el siguiente

dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 3 de octubre de 2018 -registrada de entrada el

día 10 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la reclamación de

responsabilidad patrimonial de la Administración del Principado de Asturias

formulada por ??, por los daños derivados del padecimiento y posterior óbito

de su madre, usuaria de un establecimiento residencial para ancianos, a causa

de una caída.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. El día 18 de abril de 2018, la interesada presenta en el registro de la

Administración del Principado de Asturias una reclamación de responsabilidad

patrimonial -dirigida al organismo autónomo Establecimientos Residenciales

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para Ancianos de Asturias- para el resarcimiento de los daños derivados del

accidente sufrido por su madre, que -según señala- se produce a consecuencia

de las lesiones padecidas al caerse de una grúa empleada para trasladarla ?de

la silla a la cama y viceversa? en el establecimiento residencial en el que vive.

Explica que el percance, acaecido el 31 de marzo de 2017, le genera un

traumatismo craneal con hematoma subdural tras el cual no logra recuperar la

conciencia, deja de ver y debe alimentarse por vía enteral, produciéndose

finalmente su muerte el día 29 de abril de 2017.

Considera que la Administración a la que se dirige ?debería haber

demostrado más diligencia en el traslado de la enferma de la cama a la silla

debiendo haber realizado el mantenimiento de la grúa para que no fallara en su

cometido o que sus operarios no supieran utilizarla adecuadamente?, por lo que

la responsabiliza del daño causado, que concreta en ?el fallecimiento y la

incapacidad temporal previa? de su madre, que cuantifica en cuarenta y seis mil

trescientos nueve euros con treinta y nueve céntimos (46.309,39 ?), ?de

acuerdo con el baremo de valoración de lesiones y secuelas en accidentes de

circulación?. La interesada, que afirma actuar en su condición de hija única y

heredera de la finada, solicita que se le resarzan los daños sufridos tanto por su

madre como por ella misma.

Adjunta copia de los siguientes documentos: a) Dos informes médicos

correspondientes a la asistencia sanitaria prestada a su madre tras la caída. b)

Certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad y testamento. c)

Certificación literal de defunción.

2. Con fecha 8 de mayo de 2018, la Directora Gerente del ERA dicta Resolución

por la que se admite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial y

se nombra instructora del procedimiento.

3. Mediante oficio de 8 de mayo de 2018, la Instructora del procedimiento

comunica a la interesada la fecha de recepción de su reclamación, las normas

de procedimiento con arreglo a las cuales se tramitará y los plazos y efectos de

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la falta de resolución expresa. Practicados dos intentos fallidos de notificación,

se publica el correspondiente anuncio en el Boletín Oficial del Estado.

4. En respuesta a la solicitud formulada por la Instructora del procedimiento, la

Responsable del Área Asistencial del establecimiento donde tuvo lugar el

accidente suscribe un informe, con fecha 6 de julio de 2018, en el que explica

cómo se produjo el siniestro. Señala que las circunstancias en las que se

originó, producido mientras se realizaba el traslado de la anciana a una silla tras

el aseo, fueron referidas por las auxiliares de enfermería responsables, quienes

manifestaron que ?al hacer la transferencia de la bañera a la silla, en el

momento de manipular la grúa para sentarla en su silla, se suelta uno de los

tirantes del arnés cayendo la residente al suelo?. Precisa la autora del informe

que desde la Dirección del centro se supervisó el arnés comprobando que ?era

nuevo y estaba en perfecto uso? y que ?en la Guía de trabajo que tienen todas

las auxiliares de enfermería se les incorpora una serie de recomendaciones para

el uso seguro de las grúas?.

5. Mediante escritos de 13 agosto de 2018, la Instructora del procedimiento

comunica a la interesada y a la compañía aseguradora la apertura del trámite

de audiencia por un plazo de diez días.

6. Con fecha 21 de agosto de 2018, el representante de la entidad aseguradora

de la Administración presenta en el Registro Electrónico un escrito de

alegaciones en el que afirma que de lo instruido no puede colegirse la

existencia de responsabilidad patrimonial alguna, ya que la caída tuvo lugar de

modo fortuito y además el fallecimiento, producido por neumonía, según resulta

de los documentos aportados por la propia reclamante, no puede atribuirse al

accidente acaecido en el establecimiento residencial, sino a su ?muy avanzada

edad (?), próxima a cumplir los 100, y su mal estado general, propio de su

edad?.

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Por otra parte, aduce que la cuantía indemnizatoria es ?claramente

desproporcionada?.

7. El día 4 de septiembre de 2018, la perjudicada se persona en las

dependencias del organismo autónomo para examinar el expediente y se le

hace entrega de una copia del mismo, según se hace constar en la

correspondiente diligencia.

8. Con fecha 24 de septiembre de 2018, la Instructora del procedimiento

elabora propuesta de resolución en sentido parcialmente estimatorio. Manifiesta

que en el caso de que se trata, si bien ?a la vista de los informes médicos

aportados por la (?) reclamante no queda probado que la causa del

fallecimiento sea consecuencia del accidente sufrido?, sí cabe apreciar la

existencia de nexo causal entre la caída y la actuación del servicio público, ?ya

que por parte de este no se guardó el debido cuidado en la comprobación,

estado del arnés, control exigible en un centro residencial para personas

mayores, no siendo el accidente ocasionado por una imposible imprudencia de

la fallecida?. Por ello, entiende que la indemnización ha de limitarse al

resarcimiento de los daños sufridos por la residente a causa de la caída

teniendo en cuenta que, según la documentación aportada por la interesada,

estuvo ingresada durante 30 días y tuvo que ser sometida a una intervención

quirúrgica. Considera acertada la valoración que de estos perjuicios efectúa

aquella, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 35/2015, de 22

de septiembre, de Reforma del Sistema para la Valoración de los Daños y

Perjuicios causados a las Personas en Accidentes de Circulación, y en

consecuencia propone abonar a la reclamante la cantidad de 4.900 ?.

9. En este estado de tramitación, mediante escrito de 3 de octubre de 2018,

V. E. solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial de la Administración del Principado de Asturias

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objeto del expediente núm. ??, del organismo autónomo Establecimientos

Residenciales para Ancianos de Asturias, adjuntado a tal fin copia autentificada

del mismo en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- En lo que a la legitimación se refiere, hemos de comenzar por

señalar que la interesada solicita no solo el resarcimiento del daño moral que

personalmente le ha irrogado el fallecimiento de su madre, sino también, en su

condición de heredera de la finada, el de los padecimientos sufridos en vida por

su progenitora a causa del accidente que da lugar a la reclamación.

No existiendo ninguna duda acerca de la legitimación activa de la

interesada para reclamar los daños morales sufridos por ella misma, a tenor de

lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP), analizaremos a continuación si

aquella está también legitimada para reclamar los daños padecidos

personalmente por su madre antes del óbito.

A propósito de la legitimación de los herederos para reclamar los daños

de naturaleza moral o, en definitiva, de carácter no patrimonial sufridos por el

de cuius , este Consejo ha venido sosteniendo una tesis restrictiva que, en

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síntesis, parte de la consideración de que esta clase de daños deben reputarse

de carácter personalísimo y, en consecuencia, no pueden transmitirse mortis

causa a los herederos (Dictámenes Núm. 177/2014, 8/2015, 152/2015,

278/2017 y 221/2018), si bien ha admitido que los sucesores pudiesen

subrogarse en la acción ejercitada por el causante y recibir la indemnización

correspondiente en aquellos casos en que el propiamente perjudicado hubiera

reclamado antes de fallecer (Dictamen Núm. 291/2016).

Entendemos que esta tesis, frente a la que se alza un sector de la

doctrina y algunos pronunciamientos judiciales (entre los que destaca la

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012

-ECLI:ES:TS:2012:2078-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª),

puede ser reconsiderada teniendo en cuenta que el derecho del perjudicado a

ser indemnizado no nace cuando ejercita la acción resarcitoria, sino antes,

cuando se produce el daño y como consecuencia del hecho lesivo que lo

provoca -al igual que sucede en las relaciones entre particulares, según

establece el artículo 1089 del Código Civil-, y que es entonces cuando surge el

derecho de crédito resarcitorio que ingresa en su patrimonio y puede

transmitirse a los herederos.

Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13

de septiembre de 2012 -ECLI:ES:TS:2012:7648- (Sala de lo Civil) al afirmar que

?el derecho de la víctima a ser resarcido por las lesiones y daños nace como

consecuencia del accidente que causa este menoscabo físico y la determinación

de su alcance está (en) función de la entidad e individualización del daño,

según el resultado de la prueba que se practique, que no tiene que ser

coincidente con la del informe médico-forense. La consolidación posterior de las

lesiones supone lo siguiente: por un lado, que los daños sufridos quedan fijados

de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del

hecho que ocasiona el daño, y que se valoren, a efectos de determinar el

importe de la indemnización, en el momento en que se produce el alta

definitiva del perjudicado. Por otro, que la acción puede ejercitarse puesto que

la víctima tiene pleno conocimiento del mismo, por lo que es a partir de

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entonces cuando comienza la prescripción de la acción para reclamar la

indemnización (?). En el presente caso, el perjuicio extrapatrimonial trae causa

del accidente, y el alcance real del daño sufrido por la víctima estaba ya

perfectamente determinado a través de un informe del médico forense por lo

que, al margen de su posterior cuantificación, era transmisible a sus herederos

puesto que no se extingue por su fallecimiento, conforme el artículo 659 del CC.

Como señala la Sentencia de 10 de diciembre de 2009 (?), a partir de entonces

existe una causa legal que legitima el desplazamiento patrimonial a favor del

perjudicado de la indemnización por lesiones y secuelas concretadas en el alta

definitiva, tratándose de un derecho que, aunque no fuera ejercitado en vida de

la víctima, pasó desde ese momento a integrar su patrimonio hereditario, con lo

que serán sus herederos, en este caso sus padres, los que ostentan derecho -

iure hereditatis - y, por tanto, legitimación para exigir a la aseguradora su

obligación de indemnizar lo que el causante sufrió efectivamente y pudo recibir

en vida, a cuenta de la cual, y de los intereses que pudieran corresponderle,

entregó la aseguradora la cantidad de (?) euros, como legitimación tienen

también, aunque no la actúen en este caso, como perjudicados por el

fallecimiento que resulta del mismo accidente -iure propio - puesto que se trata

de daños distintos y compatibles?.

A mayor abundamiento, si se admitiera que el derecho a ser

indemnizado solo nace en el momento en que se ejercita la acción -argumento

implícito en la tesis de la intransmisibilidad del daño no reclamado en vida;

sería difícil de explicar cómo puede la Administración declarar su propia

responsabilidad de oficio, esto es, a falta de cualquier solicitud del perjudicado;

por qué se computa el plazo de prescripción de la acción desde la fecha de

producción del hecho o acto que motiva la indemnización, es decir, respecto de

un derecho que todavía no ha nacido, o que razón justifica que la cuantía de la

indemnización se calcule por referencia al día en que la lesión se produjo.

Cabe argumentar asimismo en favor de la postura que ahora sostenemos

que, si bien el artículo 659 del Código Civil excluye de la herencia los derechos

personalísimos que se extinguen con la muerte, tanto la doctrina civilista como

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los tribunales distinguen entre aquellos derechos, que son irrenunciables,

imprescriptibles e intransmisibles, y el derecho de crédito resarcitorio derivado

de su lesión, que pasa a integrar la herencia en el caso de fallecimiento del

perjudicado. El artículo 1112 del Código Civil dispone que ?Todos los derechos

adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las

leyes, si no se hubiese pactado lo contrario?, y si bien cabría argumentar que

este artículo se refiere a las obligaciones que nacen de un contrato, lo cierto es

que no hay razón alguna para excluir la operatividad de esta regla cuando la

obligación de resarcir no deriva de un contrato sino de la ley o de los ?actos y

omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia?,

en los términos de lo dispuesto en el artículo 1089 del mismo Código.

También con base en la citada norma, viene sosteniendo la

transmisibilidad del derecho al resarcimiento el orden jurisdiccional social, tal y

como se recoge en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de

2018 -ECLI:ES:TS:2018:3321- (Sala de lo Social, Sección 1.ª), en la que se

sostiene que ?conforme al artículo 661 del Código Civil suceden al causante en

todos sus derechos y obligaciones, derechos entre los que se encuentran las

acciones resarcitorias no ejercitadas por el mismo y no prescritas al tiempo de

su fallecimiento y es que, conforme al artículo 659 del citado Código, la

herencia comprende todos los derechos y obligaciones de una persona que no

se extingan con su muerte. Ello sentado, la cuestión consiste en determinar si

el derecho a la reparación de los daños y perjuicios sufridos por el causante se

transmite a sus herederos cuando fallece antes de pedir o de obtener la

reparación de los mismos, cuestión que debe obtener respuesta positiva porque

se trata de un derecho ya nacido que forma parte de su patrimonio, aunque se

trate de daños morales, pues, conforme a los artículos 1101 y siguientes del

Código Civil y a la jurisprudencia de esta Sala, quien causa un daño debe

repararlo en su integridad hasta conseguir la completa indemnidad, lo que

supone la obligación de reparar todos los daños patrimoniales causados, así

como también los daños morales?.

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La tesis de la transmisibilidad del derecho al resarcimiento cabe

encontrarla también en otros textos legales, como se deduce, por ejemplo, de

lo previsto en el artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de

Seguro, conforme al cual ?El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa

contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de

indemnizar?.

Por ello, teniendo en cuenta lo referido y matizando nuestra doctrina

anterior, concluimos que la interesada se encuentra activamente legitimada

para reclamar, en su condición de heredera universal, los daños sufridos

personalmente por su madre antes de fallecer.

La Administración del Principado de Asturias está pasivamente legitimada

en cuanto titular de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante LPAC), dispone que ?El derecho a

reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter

físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la

curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el supuesto ahora

examinado, la reclamación se presenta con fecha 18 de abril de 2018, habiendo

tenido lugar el fallecimiento por el que se reclama el día 29 de abril del año

anterior, por lo que es claro que ha sido formulada dentro del plazo de un año

legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

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En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe del servicio afectado, audiencia con

vista del expediente y propuesta de resolución.

Ahora bien, a propósito de la resolución por la que se dispone admitir a

trámite la reclamación, hemos de indicar -al igual que ya hemos advertido en

anteriores ocasiones- que, con independencia de las formalidades que la

Administración considere necesarias para el nombramiento del instructor del

procedimiento, en los iniciados a solicitud de persona interesada, y este lo es, la

mera presentación de la reclamación por su parte supone que el procedimiento

se ha iniciado sin necesidad de acto formal alguno de la Administración.

Asimismo, debemos señalar que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo aún no se había rebasado el de seis meses

establecido en el artículo 91.3 de la LPAC, pero sí los plazos parciales para la

adopción de los actos de trámite e instrucción que, junto al plazo de dos meses

para la emisión de dictamen por este Consejo -artículo 81.2 in fine de la misma

norma-, constituyen el tiempo reglamentariamente fijado para la resolución del

procedimiento. Aunque la resolución no podrá acordarse en plazo, ello no

impide que esta se adopte, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y

24.3, letra b), de la referida Ley.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

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Ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- Solicita la interesada el resarcimiento tanto del padecimiento sufrido

por su madre a causa del accidente acaecido en el establecimiento residencial

de ancianos en el que vivía, que reclama en su condición de heredera, como del

daño moral padecido personalmente a causa del posterior óbito de su

progenitora.

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Acreditada la efectividad del percance sufrido por la anciana, también lo

están sus consecuencias lesivas inmediatas, de las que dan cuenta los informes

médicos que se adjuntan a la reclamación, por lo que hemos de presumir que la

residente padeció antes de fallecer un daño efectivo y susceptible de evaluación

económica. Probada asimismo su posterior defunción, hemos de presumir en la

reclamante, dado el cercano parentesco que la unía con la finada, la efectividad

del daño moral reclamado a título personal.

Ahora bien, la mera constatación de unos perjuicios surgidos en el curso

de la intervención del servicio público de alojamiento residencial de ancianos no

implica sin más la existencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración, toda vez que es preciso examinar si se dan las circunstancias

que permitan reconocer a la reclamante el derecho a ser indemnizada por

concurrir los demás requisitos legalmente exigidos. En concreto, hemos de

determinar si el daño es consecuencia o no del funcionamiento de aquel

servicio.

El accidente que da lugar a la reclamación se produce al caerse la

anciana de la grúa empleada en el establecimiento en el que vivía para poder

efectuar los desplazamientos de los residentes que presentan dificultades de

movilidad. Considera la interesada que la Administración debe responder de los

daños derivados del accidente, en tanto que los mismos derivan de una falta de

diligencia que -según conjetura en su escrito inicial- podría deberse a tres

circunstancias distintas: a una falta de cuidado del personal interviniente, a un

deficiente mantenimiento de la grúa que habría provocado que fallara o a la

falta de formación de los empleados sobre el uso adecuado del instrumento en

cuestión.

La Administración reclamada, que asume la existencia de nexo causal

entre los perjuicios sufridos personalmente por la anciana y la actuación del

servicio público al admitir que hubo una falta de cuidado en la comprobación

del ?estado del arnés?, descarta sin embargo que el fallecimiento y los daños

irrogados a la hija a consecuencia de este puedan imputarse al funcionamiento

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del mismo servicio, pues entiende que no está acreditado que el deceso sea

consecuencia del percance.

Nada tiene que objetar este Consejo al reconocimiento del nexo causal

entre el padecimiento de la anciana y el funcionamiento del servicio público,

pues si el arnés de la grúa era ?nuevo y estaba en perfecto uso?, como se

señala en el informe del servicio responsable, resulta razonable colegir que el

desprendimiento de uno de sus tirantes tuvo que deberse a un fallo humano,

como es la falta de comprobación de que la sujeción era segura antes de poner

en funcionamiento el dispositivo, que la propuesta de resolución erige en

circunstancia determinante del accidente.

En cuanto al nexo causal entre el funcionamiento del servicio público

-que, según se acaba de señalar, fue defectuoso- y los daños derivados de la

muerte cuyo resarcimiento se solicita, coincidimos con la Administración

reclamada en que la interesada no ha conseguido acreditar que el fallecimiento

se haya producido a causa de la caída. Según resulta de los informes médicos

incorporados al expediente, el percance causó a la residente -que ya era

totalmente dependiente para las actividades básicas de la vida diaria y sufría

afasia mixta y deterioro cognitivo, entre otras dolencias- un traumatismo

craneoencefálico con hematoma subdural hemisférico izquierdo que se trató

mediante trepanación de evacuación una vez establecida la fase crónica, y un

hematoma epicraneal occipital por el que permaneció ingresada en el hospital

durante veintidós días (hasta el 21 de abril de 2017) con evolución favorable.

Cinco días después de recibir el alta, esto es, el 26 de abril de 2017, ingresa en

una unidad de agudos de un hospital distinto por ?secreciones respiratorias y

desaturación, aumento progresivo de su disnea?, que se diagnostica como

?neumonía LSD probable broncoaspiración?. La anciana no llega a superar este

proceso y la muerte se produce al tercer día del ingreso, en la madrugada del

29 de abril de 2017. Ahora bien, ni del relato de hechos que acabamos de

efectuar ni de la proximidad temporal entre los luctuosos eventos (el accidente

y el fallecimiento) cabe colegir, a falta de una prueba técnica que podría haber

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aportado la reclamante, que el fallecimiento pueda vincularse, como pretende,

con las lesiones sufridas en la caída.

Lo razonado nos lleva a concluir que concurre el imprescindible nexo

causal entre el funcionamiento del servicio público y los daños padecidos por la

anciana antes de su fallecimiento, constituyendo esta circunstancia título

suficiente para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración, si bien ceñida a los perjuicios que se acaban de referir relativos

a la caída pero no al vínculo entre esta y el posterior fallecimiento.

SÉPTIMA.- Fijados los hechos y establecida la relación de causalidad entre el

funcionamiento del servicio público y los citados daños, procede que analicemos

la cuantía de la indemnización correspondiente. Como hemos manifestado en

ocasiones precedentes, para el cálculo de la indemnización correspondiente a

los conceptos resarcibles parece apropiado servirse del sistema establecido en

el título IV del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro

en la Circulación de Vehículos a Motor (aprobado por Real Decreto Legislativo

8/2004, de 29 de octubre), introducido por el apartado siete del artículo único

de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la

Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las Personas en Accidentes de

Circulación; baremo que, si bien no es de aplicación obligatoria, viene siendo

generalmente utilizado, con carácter subsidiario, a falta de otros criterios

objetivos.

Para el resarcimiento de los daños a que debe ceñirse la indemnización,

descartada como ya se ha indicado la relación causal entre el fallecimiento y el

funcionamiento del servicio público, la reclamante -que afirma haber evaluado

su pretensión de acuerdo con el mismo baremo- solicita una indemnización por

importe de 4.900 ?, correspondientes a 30 días de perjuicio personal por

pérdida temporal de calidad de vida, de carácter muy grave, y un 10 % de

?factor de corrección?.

La Administración propone estimar parcialmente la reclamación, y

coincide con la interesada en que ha de indemnizarse el perjuicio personal

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particular por pérdida temporal de calidad de vida, de carácter muy grave, por

la totalidad de los días que transcurrieron entre el accidente y el fallecimiento,

incrementados en un 10 %.

Ahora bien, frente a lo señalado por la Administración, este Consejo

estima que el perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida cuyo

resarcimiento se solicita debe ser calificado como grave, a tenor de lo

establecido en el artículo 138 de la Ley 35/2015 anteriormente citada, toda vez

que la atención de las lesiones de la afectada requirió estancia hospitalaria pero

sin ingreso en una unidad de cuidados intensivos, y que ha de ceñirse al

número de días durante el cual se trató el traumatismo craneoencefálico

causado por el accidente, esto es, veintidós días (desde el 31 de marzo hasta el

21 de abril de 2017, según consta en el informe correspondiente), no debiendo

computarse los transcurridos hasta la fecha del fallecimiento ya que este se

produjo, según consta en el expediente, por neumonía. No procede, en cambio,

la indemnización del perjuicio personal particular causado por intervenciones

quirúrgicas del artículo 140 de la norma cuya aplicación invoca la

Administración, pues no ha sido solicitado por la reclamante, ni corresponde

atender a la solicitud de incremento del monto resarcitorio en un 10 % a modo

de ?factor de corrección?, ya que el baremo que la interesada afirma seguir no

lo contempla, sin que proceda reconocer en su lugar ninguna cantidad en

concepto de lucro cesante, habida cuenta de la situación de la víctima.

Finalmente, y respecto a la cuantía indemnizatoria, advertimos -como ya

pusimos de manifiesto en el Dictamen Núm. 128/2018- que, pese a que el

artículo 34.3 de la LRJSP establece que la actualización de la indemnización se

producirá ?a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad

con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto

Nacional de Estadística?, el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad

Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor remite en su artículo 49.1

a un índice distinto al señalar que ?A partir del año siguiente a la entrada en

vigor de esta Ley, las cuantías y límites indemnizatorios fijados en ella y en sus

tablas quedan automáticamente actualizadas con efecto a 1 de enero de cada

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año en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la

Ley de Presupuestos Generales del Estado?. Entendemos que el recurso al

baremo de accidentes de tráfico a efectos del cálculo del monto resarcitorio

impone que deba estarse también a lo previsto en él para su actualización, lo

que nos lleva a tomar en consideración las cuantías de las indemnizaciones

actualizadas según tal regla. Por ello, la indemnización que debe abonarse por

el perjuicio (grave) de pérdida de la calidad de vida en atención al número de

días durante el cual se trató la lesión producida por la caída, en aplicación de lo

dispuesto en la tabla 3.B de la citada ley, asciende en este caso a 1.706,98 ?.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que procede declarar la responsabilidad patrimonial de la

Administración del Principado de Asturias y, estimando parcialmente la

reclamación presentada, indemnizar a ?? en los términos señalados.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.