Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 390/2009 de 12 de noviembre de 2009

Cuestión

Resolución del contrato de transporte escolar para los cursos 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011 y 2011/2012, adjudicado a la empresa ?X?.

Contestacion

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Expediente Núm. 338/2009

Dictamen Núm. 390/2009

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Jiménez Blanco, Pilar

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

12 de noviembre de 2009, con

asistencia de las señoras y los

señores que al margen se expresan,

emitió el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 28 de julio de 2009, examina el expediente

relativo a la resolución del contrato de transporte escolar para los cursos

2008/2009, 2009/2010, 2010/2011 y 2011/2012, lote ?? (ruta ??),

adjudicado a la empresa ??

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 4 de septiembre de 2008, el Consejero de Educación y Ciencia

dicta Resolución por la que dispone adjudicar el contrato de transporte escolar

para los cursos 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011 y 2011/2012, lote ??, ruta

??, por un precio global de ciento diecisiete mil ciento cuatro euros con

sesenta y cinco céntimos (117.104,65 ?). Se hace constar que a la licitación

convocada mediante procedimiento abierto no se presentaron ofertas

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adecuadas, por lo que se procedió a su adjudicación mediante procedimiento

negociado sin publicidad y tramitación urgente.

El día 10 de septiembre de 2008 se formaliza, en los términos aludidos,

el referido contrato, al que se incorporan, entre otras, las siguientes cláusulas:

la empresa ?se compromete a la ejecución del contrato de transporte escolar

del lote n.º ?? con estricta sujeción a los pliegos de cláusulas administrativas

particulares y de prescripciones técnicas, documentos contractuales que conoce

y acepta plenamente?; que el plazo de ejecución del servicio de transporte

escolar será el de los cursos escolares citados, y que se ha constituido una

garantía definitiva por importe de cinco mil cuatrocientos setenta y dos euros

con dieciocho céntimos (5.472,18 ?), para responder de su cumplimiento.

Se adjunta al expediente, entre otra, diversa documentación del

procedimiento seguido en la adjudicación del contrato:

a) Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación,

por procedimiento abierto, del servicio de transporte escolar, con destino a

centros docentes del Principado de Asturias.

En la cláusula 13.9, sobre condiciones especiales de ejecución, se indica

que ?el transportista está obligado a mantener durante toda la vigencia del

contrato las condiciones técnicas de capacidad que fueron exigidas en el

momento de la licitación y las que fueron objeto de valoración en el concurso,

en especial, la flota de vehículos con la que preste efectivamente el servicio en

los lotes de transporte escolar adjudicados deberá mantener, en todo

momento, la edad media de flota y la media de cinturones de seguridad que le

fueron valorados en el concurso?, y que ?en la prestación del servicio de

transporte escolar deberán observarse escrupulosamente todas las condiciones

establecidas en el Real Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre Condiciones de

Seguridad en el Transporte Escolar y de Menores?.

Según la cláusula 21, para subcontratar un lote ?se exigirá que el

vehículo utilizado (?) no tenga una antigüedad superior a la media de la flota

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valorada al licitador en el concurso (?) y que se comunique por escrito a la

Administración dicha subcontratación?.

Sobre la resolución del contrato, la cláusula 17 del pliego establece que,

?además de las previstas en el artículo 206 y 284 de la LCSP?, serán causa de

resolución ?la subcontratación de la prestación del servicio si se incumplen las

condiciones previstas en la cláusula 20 (debe entenderse 21) del presente

pliego? y ?el incumplimiento de cualquiera de las restantes condiciones

especiales de ejecución establecidas en la cláusula 13.10 del presente pliego?

(en realidad es la 13.9).

b) Relación de medios materiales y personales puestos a disposición por

la hoy contratista, haciendo figurar cuatro vehículos matriculados en las

siguientes fechas: 6 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2006, 1 de marzo de

2007 y 18 de marzo de 2008.

c) Hoja de cálculo de la edad media y de la puntuación asignada a la

empresa adjudicataria: 2,168 años y 39 puntos, respectivamente.

d) Acta de apertura de proposiciones, de fecha 7 de agosto de 2008, con

propuesta de adjudicación, entre otros, del contrato que analizamos.

e) Documento acreditativo de ingreso no presupuestario en el Principado

de Asturias, de fecha 29 de agosto de 2008, por importe de cinco mil

cuatrocientos setenta y dos euros con dieciocho céntimos (5.472,18 ?),

correspondiente a la garantía definitiva de este contrato.

2. Con fecha 6 de mayo de 2009, la Jefa del Negociado de Sanciones de la

Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras

solicita a la Consejería de Educación y Ciencia ?informe acerca de los requisitos

exigidos en relación a la antigüedad de los vehículos para la contratación del

transporte escolar respecto a la ruta nº ???, adjuntando copia de un boletín de

denuncia y de las alegaciones presentadas por el denunciado.

El boletín de denuncia, de fecha 16 de septiembre de 2008, detalla que

?por cuenta de la empresa? adjudicataria del contrato que analizamos se realizó

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ese día un transporte escolar ?incumpliendo la condición de fecha tope de

matrícula, que es 17.01.2001, y utiliza un vehículo con fecha 1ª matriculación

16-05-1996?.

En el escrito de alegaciones al ?expediente sancionador?, de fecha 24 de

febrero de 2009, la empresa niega los hechos, ?de forma expresa, no

reconociéndolos, debiendo tener en cuenta los márgenes de error de

tolerancia?, indicando que la autorización de transporte correspondiente se

solicitó el día 11 de septiembre de 2009 (sic); que la denuncia se realizó el día

16 de ese mismo mes, y que no fue hasta el día 23 del mes de octubre cuando

se concedió la autorización de transporte especial, en la que se detalla como

fecha tope de matriculación para vehículos no autorizados el 5 de junio de

2006. Por ello concluye que ese límite temporal no fue conocido, ni por la

Administración ni por la propia empresa, hasta una fecha posterior a la de la

denuncia (la referida fecha de autorización de 23 de octubre de 2008).

Finalmente apela al principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y

la sanción aplicada, solicitando el ?sobreseimiento y archivo de las actuaciones

por falta de pruebas?, y alternativamente ?la reducción de la sanción?.

Acompaña a su escrito una copia de la autorización de transporte, de fecha 23

de octubre de 2008, y del escrito de solicitud de la misma, registrado en el

Consorcio de Transportes de Asturias el día 11 de septiembre de 2008.

3. El día 19 de mayo de 2009, la Jefa del Servicio de Contratación y

Responsabilidad Patrimonial de la Consejería de Educación y Ciencia suscribe un

informe en relación con la consulta referida en el punto anterior. En él se indica

que ?el vehículo matrícula ??-BDN, que figura en la denuncia, no fue

presentado por la empresa (adjudicataria) al concurso para el servicio de

transporte escolar? referido, relatando que presentó una flota con una edad

media de 2,168 años. También señala que en la autorización de transporte se

recoge que podrán utilizarse otros vehículos, ?siempre que los tráficos que se

realicen con los mismos no excedan anualmente del 50% del total y los

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vehículos que se utilicen distintos a los relacionados no hayan sido matriculados

antes del 5-06-2006?.

Concluye el informe solicitando ?información acerca de cómo se está

prestando actualmente el servicio de transporte escolar? en la ruta en cuestión.

4. Con fecha 26 de mayo de 2009, el Consejero de Educación y Ciencia

resuelve autorizar el inicio del procedimiento de resolución del contrato.

En el antecedente de hecho cuarto hace constar que ?en fecha 6 de

mayo de 2009 se recibe escrito de la Consejería de Medio Ambiente,

Ordenación del Territorio e Infraestructuras al que acompaña denuncia

formulada por la Guardia Civil de Tráfico el día 16 de septiembre de 2008 por

realizar el transporte público de viajeros de uso especial -escolaresincumpliendo

las condiciones de la contratación específica, en concreto, lo

realiza con un vehículo con una antigüedad del 16 de mayo de 1996 cuando la

fecha tope de matrícula permitida es del 17 de enero de 2001?. En los

fundamentos de derecho cuarto y quinto, respectivamente, señala que ?será

causa de resolución del contrato, entre otras, el incumplimiento de cualquiera

de las (?) condiciones especiales de ejecución establecidas en la cláusula 13.9

de dicho pliego?, y que ésta, en su punto 4, ?indica que en la prestación del

servicio de transporte escolar deberán observarse escrupulosamente todas las

condiciones establecidas en el Real Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre

Condiciones de Seguridad en el Transporte Escolar y de Menores?.

5. El día 1 de junio de 2009, la Jefa del Servicio de Contratación y

Responsabilidad Patrimonial de la Consejería de Educación y Ciencia notifica a

la contratista el inicio del procedimiento, advirtiéndole que, con carácter previo

a la propuesta de resolución, se le pone de manifiesto el expediente a efectos

de que ?formule las alegaciones que estime pertinentes en orden a la

conformidad o desacuerdo con la resolución del contrato y los efectos de ésta?.

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Con idéntica fecha y a los mismos efectos, se notifica el inicio del procedimiento

a la entidad avalista.

6. Con fecha de registro de 10 de junio de 2009, la Jefa del Servicio de

Transportes remite al Servicio de Contratación y Responsabilidad Patrimonial de

la Consejería de Educación y Ciencia el informe emitido por la Inspección de

Transportes el día 4 de junio de 2009.

El él se recoge que el servicio se presta por el vehículo ??-FLW; que

?examinado el libro de ruta del citado vehículo se constata que desde el día 19

de diciembre de 2008, fecha correspondiente a la primera anotación del citado,

el servicio lo realizó de forma habitual hasta la fecha de inspección?, y que,

según manifiesta el conductor del vehículo que presta el servicio, ?en la primera

semana del curso escolar 2008/09 se utilizó un vehículo de otra titularidad (?),

sin poder determinar la matrícula (?), como consecuencia de avería sufrida en

vehículo habitual que presta el servicio?.

7. El día 11 de junio de 2009, tiene entrada en el registro de la Administración

del Principado de Asturias un escrito de alegaciones de la empresa contratista.

Sostiene, en primer lugar, que los hechos relatados en la resolución de inicio

del procedimiento no se encuentran entre las causas de resolución previstas en

la cláusula 17 del pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen el

contrato. En segundo lugar, reitera lo ya manifestado en sus alegaciones al

boletín de denuncia, señalando que ?a fecha 16 de septiembre de 2008 no se le

pudo haber en modo alguno denunciado `por incumplir las condiciones de la

autorización específica´, por cuando ésta no había sido otorgada a dicha fecha,

sino más de un mes después (?). En (?) consecuencia, intentar traer hacia

atrás en el tiempo el contenido de dicha autorización (?) entraña una palmaria

vulneración del artículo 9.3 de la Constitución y 128 de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común?. Finalmente, muestra su sorpresa por el

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hecho de que se ?haya incoado sobre un expediente sancionador no resuelto,

un procedimiento resolutorio contractual?. Dado que ?hasta los mismos hechos

de supuesta infracción no pueden considerarse en modo alguno como ciertos

en este caso, al estar en curso un cauce impugnatorio (?), por lo que huelga

aquí adelantar conclusiones y llevar una denuncia al ámbito contractual nada

menos que para resolver un contrato de tamaña magnitud y volumen

económico y de servicios?.

Interesa se admita como prueba la documental pública y más

documental, aportada por el compareciente y la propia Administración, y que

?se incorporen al expediente los antecedentes infractores, si los hubiera, de la

titular del contrato, obrantes en los archivos y registros del Principado de

Asturias?.

8. Con fecha 30 de junio de 2009, la Jefa del Servicio de Contratación y

Responsabilidad Patrimonial de la Consejería de Educación y Ciencia formula

propuesta de resolución en el sentido de resolver el contrato ?por diversos

incumplimientos culpables del contratista?.

En el fundamento jurídico sexto de la propuesta se indica que del

expediente se desprenden ?dos hechos ciertos y acreditados?: el primero, que

la contratista ha utilizado para la prestación del servicio un vehículo de otra

empresa, ?no autorizado y con una antigüedad muy superior a la edad media

de la flota valorada en la licitación, y (el) segundo, que al utilizar un vehículo

distinto (?) y de titularidad de otra empresa (?), ha subcontratado el servicio

de transporte escolar por lo menos durante la primera semana del curso escolar

2008/2009?.

A continuación, sostiene que tales hechos sí constituyen causas de

resolución en función de lo dispuesto en la cláusula 17.1 del pliego de las

administrativas particulares, porque suponen una ?subcontratación?

incumpliéndose ?las condiciones previstas en la cláusula 21 del presente

pliego?, que señala, entre otras ?que el vehículo utilizado (?) no tenga una

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antigüedad superior a la media de la flota valorada al licitador en el concurso

(?) y que se comunique por escrito a la Administración dicha subcontratación?.

En todo caso, ésta deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo

210 de la LCSP, el cual señala la obligación del contratista de comunicar

anticipadamente y por escrito (?) la intención de celebrar subcontratos?.

También habría incumplido la cláusula 13.9 del pliego de las

administrativas particulares, que en su punto 1 indica que está obligado a

mantener durante toda la vigencia del contrato las condiciones técnicas de

capacidad exigidas en el momento de la licitación y que fueron valoradas en el

concurso, ?en especial, la flota de vehículos (?) deberá mantener, en todo

momento, la edad media de la flota y la media de cinturones de seguridad que

le fueron valorados en el concurso?.

Por último, indica que el punto 4 esta misma cláusula 13.9 prescribe que

?deberán observarse escrupulosamente todas las condiciones establecidas en el

Real Decreto 441/2001 (sic), de 27 de abril, sobre Condiciones de Seguridad en

el Transporte Escolar y de Menores?, norma que en su artículo 3.1 dispone que

?no podrán prestar el servicio de transporte escolar y de menores aquellos

vehículos que, al inicio del curso escolar, tengan una antigüedad superior a 10

años, contados desde su primera matriculación o que el vehículo no rebase la

edad de 16 años si se acredita que (?) venía siendo dedicado con anterioridad

a la realización de esta clase de transporte?, concluyendo que el servicio

denunciado se realizó ?con un vehículo de 12 años sin que se haya acreditado

que el mismo ha sido dedicado con anterioridad a la realización del transporte

escolar?.

Añade la autora de la propuesta de resolución que la contratista conoce,

aun antes de la emisión de la correspondiente autorización de transporte

especial, que el vehículo cuestionado no podría ser autorizado, ya que no fue

presentado al concurso, y también sabe que ese vehículo subcontratado

excede, ?con creces, la edad media de la flota presentada y por tanto la

valorada en la licitación?. Con cita de dictámenes anteriores de este Consejo

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Consultivo, estima que ?las causas de resolución de contrato citadas (?) tienen

entidad más que suficiente para proponer la resolución del contrato?.

En consecuencia, propone la resolución del contrato y que ?se proceda a

la incautación de la garantía definitiva prestada por el contratista previo a la

evaluación de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración de los que

responderá, en primer término, la misma?.

9. Con fecha 20 de julio de 2009, un Letrado del Servicio Jurídico del Principado

de Asturias emite informe favorable a la resolución del contrato, en los términos

señalados en el informe propuesta del Servicio de Contratación y

Responsabilidad Patrimonial de la Consejería de Educación y Ciencia.

10. En este estado de tramitación, mediante escrito de 28 de julio de 2009,

registrado de entrada el día 3 de agosto siguiente, V. E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta

preceptiva relativa al procedimiento de resolución del contrato de transporte

escolar para los cursos 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011 y 2011/2012, lote

...... (ruta ......), adjuntando a tal fin copia autentificada del mismo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra n), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra n), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

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apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- El contrato que vincula a las partes es de naturaleza

administrativa, suscrito al amparo del artículo 19 de la Ley 30/2007, de 30 de

octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), al tratarse de un

contrato de servicios calificado como tal conforme al artículo 10 de la misma

Ley. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el ya citado artículo 19 de la

LCSP, el régimen jurídico del contrato es el establecido por la propia Ley y sus

disposiciones de desarrollo, supletoriamente se aplicarán las restantes normas

de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.

La normativa aplicable y el régimen jurídico del contrato se recogen

también en la cláusula 4 del pliego de las administrativas particulares, con

arreglo a la cual ?en todo lo no previsto en las presentes cláusulas se estará a

lo dispuesto en la LCSP; Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre (?); Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes

Terrestres (?); Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se

aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres

(?); Real Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre Condiciones de Seguridad en

el Transporte Escolar y de Menores, así como por las demás disposiciones

complementarias, modificativas o de desarrollo de las anteriores normas, en lo

que no se opongan a aquéllas?.

En reiteración de lo establecido en el artículo 194 de la LCSP, el pliego

determina que el órgano de contratación ostenta, dentro de los límites y con

sujeción a los requisitos y efectos señalados en la ley, la prerrogativa de

interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su

cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución

y determinar los efectos de ésta.

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El ejercicio de dichas prerrogativas, a fin de garantizar no sólo el interés

público, sino también el que los contratistas tienen en el cumplimiento de los

contratos, exige la concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos,

así como sujetarse a las normas procedimentales que lo disciplinan. Estas

exigencias formales operan, al igual que los requisitos materiales, como límite

respecto del ejercicio por parte de la Administración de sus prerrogativas de

resolución.

En este sentido, debemos señalar que, acordado el inicio del

procedimiento para la resolución por el órgano competente (titular de la

Consejería de Educación y Ciencia), ha sido, en lo esencial, correctamente

instruido con arreglo a lo dispuesto en el artículo 207 de la LCSP, que remite a

las normas de desarrollo de la misma, y en el artículo 195 de la propia Ley. A

tenor de estas normas, en relación con lo establecido en el artículo 109.1 del

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

(en adelante RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, la resolución del contrato se sujeta, concurriendo las circunstancias, al

cumplimiento de los siguientes requisitos: a) audiencia del contratista por un

plazo de diez días naturales; b) audiencia, en el mismo plazo anterior, del

avalista o asegurador, cuando el procedimiento afecte a la garantía prestada; c)

informe del Servicio Jurídico, y d) dictamen del Consejo Consultivo, dado que se

ha formulado oposición por parte del contratista.

En el caso que analizamos se cumplen tales requisitos de procedimiento,

puesto que se ha dado la preceptiva audiencia a la empresa contratista y a la

entidad avalista, y se ha incorporado el informe del Servicio Jurídico del

Principado de Asturias. Además, como antecedentes de la resolución de inicio,

se ha adjuntado el oficio del Servicio de Transportes remitiendo la denuncia que

origina el expediente, junto con las alegaciones y documentos presentados por

la contratista frente a dicha denuncia. Igualmente se incorporan sus

alegaciones a la resolución de inicio y el informe de la Inspección de

Transportes sobre la prestación del servicio de transporte escolar; los pliegos

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que rigen la contratación; la oferta de la contratista y la relación de medios

materiales (vehículos) y personales (conductores) puestos a disposición por el

mismo; el acta de apertura de proposiciones, la resolución de adjudicación y el

contrato de servicios suscrito; documentación que juzgamos indispensable y

suficiente para la correcta determinación y comprobación de los datos en virtud

de los cuales debe pronunciarse la resolución que finalmente ponga fin al

procedimiento.

En cuanto a la competencia para acordar la resolución del contrato, una

vez cumplidos los trámites que acabamos de examinar, corresponde aquélla, tal

y como se indica en el fundamento de derecho segundo de la propuesta de

resolución, al órgano de contratación, según lo establecido en el artículo 37 de

la Ley 2/1995, de 13 de marzo, sobre Régimen Jurídico de la Administración del

Principado de Asturias, en relación con el artículo 109.1 del RGLCAP y el artículo

292.4 de la LCSP, previa autorización para ello del Consejo de Gobierno, en

aplicación de lo dispuesto en los referidos preceptos de la LCSP y el Reglamento

General vigente, y en el artículo 38 de la ya citada Ley del Principado de

Asturias 2/1995, de 13 de marzo, al tratarse de un contrato cuya celebración ha

sido autorizada por el Consejo de Gobierno, al corresponder a éste autorizar el

gasto cuando se comprometen fondos públicos de carácter plurianual.

Por último, hemos de advertir de que este Consejo Consultivo ha

manifestado su criterio contrario a la aplicación supletoria de la Ley de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común en materia de caducidad en los procedimientos de resolución

contractual, sosteniendo que no cabe ?anudar al transcurso de un plazo de tres

meses sin resolución expresa (?) la caducidad de dicho procedimiento de

resolución? (Dictamen Núm. 68/2008, consideración jurídica cuarta, in fine).

Ahora bien, a pesar de las sólidas razones que avalan esta doctrina, que

comparten el Consejo de Estado, de modo constante (por todos, su reciente

Dictamen 1382/2008, de 9 de octubre), otros Consejos Consultivos y abundante

jurisprudencia menor, no desconocemos que el Tribunal Supremo (Sala de lo

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Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª), en Sentencia de 13 de marzo de

2008, se ha pronunciado en sentido opuesto, confirmando en su ratio decidendi

el criterio ya apuntado por la Sala Tercera del Alto Tribunal en sus Sentencias

de 2 de octubre de 2007 y 19 de julio de 2004.

En consecuencia, este Consejo, sin perjuicio del criterio que mantenemos

y de las consideraciones sobre el fondo de la consulta que realizaremos a

continuación, ilustra a la autoridad consultante acerca del criterio judicial

señalado, al objeto de que valore la conveniencia de incoar un nuevo

procedimiento, para asegurar la eficacia de unas actuaciones administrativas

orientadas a preservar el interés público en las relaciones contractuales ante

eventuales impugnaciones basadas en aspectos formales o procedimentales.

TERCERA.- Por lo que respecta a las causas expresamente invocadas para la

resolución del contrato, la Administración educativa, en cuanto titular del

servicio escolar de transporte, está obligada a asegurar su buen funcionamiento

no sólo frente a los usuarios del servicio sino también frente al contratista que

contribuye a la efectividad del mismo. A tal fin, impone a este último la

obligación de ejecutar el contrato con arreglo a lo dispuesto en sus cláusulas y

en las de los pliegos anejos a él, que se consideran documentos contractuales,

así como en sus normas reguladoras. En este sentido, en el contrato cuya

resolución analizamos, la contratista está obligada a mantener durante toda la

vigencia del contrato las condiciones técnicas de capacidad que fueron exigidas

en el momento de la licitación y las que fueron objeto de valoración en el

concurso, así como a comunicar por escrito a la Administración la

subcontratación de un lote. Igualmente está obligada a observar las

condiciones establecidas en el Real Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre

Condiciones de Seguridad en el Transporte Escolar y de Menores, por lo que no

puede ejecutar el contrato con vehículos que rebasen los diez años de

antigüedad al inicio del curso escolar, salvo las excepciones contempladas en la

propia norma para los vehículos que no excedan de los dieciséis.

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En consecuencia, en caso de incumplimiento de estas obligaciones y

prohibiciones, es el interés público el que ampara la decisión de la

Administración de resolver el contrato; si bien, para ello, se requiere que tal

medida sea adecuada y conforme a la normativa vigente y a las cláusulas

establecidas en dicho contrato.

A tal efecto, las causas de resolución del contrato de servicios se recogen

en el artículo 284 de la LCSP que, además de enumerar las específicas de este

tipo de contratos -ninguna de las cuales se invoca en la presente propuesta de

resolución-, remite a las señaladas en el artículo 206 de la misma Ley, cuyo

apartado h) dispone que son causas de resolución de los contratos

administrativos las ?establecidas expresamente en el contrato?. Esto, en el caso

que examinamos, se refleja en la cláusula 17, apartado 1, del pliego de las

administrativas particulares, que incluye como causas específicas de resolución,

entre otras, ?la subcontratación de la prestación del servicio si se incumplen las

condiciones previstas en la cláusula 20 (sic) del presente pliego? y ?el

incumplimiento de cualquiera de las restantes condiciones especiales de

ejecución establecidas en la cláusula 13.10 (sic) del pliego?.

La Resolución del Consejero de Educación y Ciencia de 26 de mayo de

2009, por la que se autoriza el inicio del procedimiento de resolución, detalla en

sus antecedentes que se ha formulado denuncia por la Guardia Civil en la que

consta que el transportista ha realizado el transporte escolar ?con un vehículo

con una antigüedad del 16 de mayo de 1996, cuando la fecha tope de matrícula

permitida es del 17 de enero de 2001?; y en sus fundamentos jurídicos invoca

como causa de resolución del contrato el incumplimiento de cualquiera de las

condiciones especiales de ejecución establecidas en el pliego de cláusulas

administrativas particulares, especificando que incumple las obligaciones

impuestas en la cláusula 13.9, punto 4, del pliego de aplicación, que señala que

?deberán observarse escrupulosamente todas las condiciones establecidas en el

Real Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre Condiciones de Seguridad en el

Transporte Escolar y de Menores?.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Sin embargo, en la propuesta de resolución suscrita por la Jefa del

Servicio de Contratación y Responsabilidad Patrimonial, de 30 de junio de 2009,

después de analizar las diferentes alegaciones de la contratista y el informe de

la Inspección de Transportes de 4 de junio de 2009, se plantean tres

incumplimientos culpables de la contratista: la subcontratación del servicio sin

sujeción a las condiciones previstas en la cláusula 21 del pliego; no mantener a

lo largo del contrato las condiciones técnicas de capacidad valoradas en el

concurso, dado que la flota con la que se preste deberá observar, en todo

momento, la edad media estipulada, y prestar el servicio con un vehículo que

incumple las condiciones de antigüedad previstas en el Real Decreto 443/2001,

de 27 de abril, sobre Condiciones de Seguridad en el Transporte Escolar y de

Menores.

A la vista de lo anterior, cabría cuestionarse si es admisible que la

resolución de inicio no explicite con todo rigor los motivos concretos de

incumplimiento que se imputan a la contratista y que éstos únicamente se

determinen en un momento posterior al del trámite de audiencia. Al respecto,

consideramos que ello resulta posible siempre que los hechos de los que se

extraen tales presuntos incumplimientos hayan sido puestos de manifiesto al

infractor y éste haya podido presentar alegaciones en relación con los mismos,

sin que sea necesario en esos supuestos, por un elemental principio de eficacia,

la apertura de posteriores trámites de alegaciones; en cambio, la valoración

de hechos nuevos en la propuesta de resolución sin que la empresa contratista

haya tenido la oportunidad de presentar las alegaciones que estime

convenientes no sería factible, por imperativo legal, que exige que se le

conceda audiencia al interesado.

En el caso concreto que nos ocupa, hemos de hacer notar que el informe

de la Inspección de Transportes está fechado el día 4 de junio de 2009,

resultando por tanto posterior al trámite de audiencia. En la medida en que

recoge determinadas manifestaciones del conductor del vehículo habitual sobre

hechos novedosos (?en la primera semana del curso escolar 2008/09 se utilizó

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un vehículo de otra titularidad (?), como consecuencia de avería sufrida en

vehículo habitual que presta el servicio?), no cabe su toma en consideración en

este procedimiento, so pena de incurrir en vicio de nulidad por indefensión del

titular del contrato. Sin embargo, sin necesidad de retroacción, cabe que

analicemos el resto de los hechos puestos de manifiesto en el procedimiento y

que emitamos nuestro dictamen sobre la posible concurrencia de motivos de

resolución contractual.

Con base en la denuncia de fecha 16 de septiembre de 2008, remitida

por la Dirección General de Transportes y Puertos, la propuesta de resolución

sostiene, como ya hemos señalado, que concurren tres causas de resolución

contractual: la subcontratación sin sujetarse a las condiciones impuestas en el

pliego de aplicación; no mantener, en todo momento, la edad media de la flota

valorada a efectos del concurso, y realizar un transporte escolar con un

vehículo de antigüedad superior a la exigida por el Decreto 443/2001, de 27 de

abril, ya citado.

En cuanto a la subcontratación, ya hemos dejado expuesto que el pliego,

en la cláusula 21, exige que ?el vehículo utilizado (?) no tenga una antigüedad

superior a la media de la flota valorada al licitador en el concurso (?), y que se

comunique por escrito a la Administración?; ninguno de estos requisitos se

cumple por la contratista. Que estamos ante una subcontratación resulta del

propio boletín de denuncia, y de igual manera que la antigüedad del vehículo,

matriculado el 16 de mayo de 1996, excede de forma clara y manifiesta de la

antigüedad media (2,168 años) valorada a efectos del concurso. Tampoco se ha

probado que la empresa hubiese notificado por escrito la subcontratación.

Concurre, por tanto, el supuesto de incumplimiento contractual previsto en la

reiterada cláusula 21 del pliego.

Por otro lado, partiendo de los datos indicados anteriormente acerca de

la fecha de matriculación del vehículo, aunque no se tratara de una

subcontratación, se incumpliría la cláusula 13.9 del pliego de las administrativas

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particulares sobre la necesidad de que se mantenga en todo momento la

antigüedad media de la flota valorada en el concurso.

Finalmente, teniendo en cuenta que el vehículo contaba con 12 años de

antigüedad a la fecha de inicio del curso escolar (de mayo de 1996 a

septiembre de 2008), se incumple también lo dispuesto en el artículo 3.1 del

Real Decreto 443/2001 tantas veces citado, cuando exige que los vehículos no

superen los 10 años de antigüedad al inicio del curso, aunque admite

excepciones que la contratista no invoca.

En definitiva, consideramos que se han acreditado todos los

incumplimientos contractuales imputados a la contratista y que cualquiera de

ellos cuenta con entidad suficiente, a tenor de lo establecido en la cláusula 17.1

del pliego de las administrativas particulares, para que el órgano de

contratación, en ejercicio de las prerrogativas que la ley le otorga, pueda

decidir resolver el contrato, según se razona en la propuesta administrativa,

dado que afectan de modo evidente a la seguridad en la prestación del servicio

y deslegitiman el sistema de adjudicación, dejando sin sentido el criterio de la

edad media de la flota presentada al concurso. Igualmente, hemos de reiterar

nuestra doctrina respecto a la posible pendencia de recurso en relación con el

procedimiento sancionador, y manifestar que no es necesario esperar, como

parece sostener la adjudicataria, a que se alcance una resolución administrativa

firme e inatacable, dado que los hechos denunciados, y de los que se infieren

los incumplimientos contractuales que hemos apreciado, han sido constatados

por funcionarios con la condición de agentes de autoridad, y constituyen causa

de resolución sin necesidad de una previa sanción administrativa en materia de

transportes.

Resta únicamente por determinar los efectos derivados de dicha

resolución. Al respecto, este Consejo Consultivo entiende que procede la

liquidación, con audiencia del interesado, de los daños y perjuicios

eventualmente ocasionados a la Administración y la indemnización a ésta por la

contratista; indemnización que deberá hacerse efectiva, en primer término,

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sobre la garantía constituida, sin perjuicio de que subsista la responsabilidad en

lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada; todo ello

en los términos de lo establecido en el artículo 208.4 de la LCSP, en relación

con el artículo 88, y en orden a dar cumplimiento a lo dispuesto en el apartado

5 del mismo precepto.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que procede la resolución, por incumplimiento del contratista, del

contrato de transporte escolar para los cursos 2008/2009, 2009/2010,

2010/2011 y 2011/2012, lote ??, ruta ??, adjudicado a la empresa ??,

sometido a nuestra consulta, con los efectos expuestos en el cuerpo de este

dictamen.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

E L S E C R E T A R I O G E N E R A L ,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

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