Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 344/2010 de 16 de diciembre de 2010

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la asistencia prestada por el servicio público sanitario.

Contestacion

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Expediente Núm. 201/2010

Dictamen Núm. 344/2010

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Jiménez Blanco, Pilar

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

16 de diciembre de 2011, con

asistencia de las señoras y los

señores que al margen se expresan,

emitió el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 13 de julio de 2010, examina el expediente

relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial del Principado de

Asturias formulada por ??, como consecuencia de la asistencia sanitaria

prestada en un hospital público.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 31 de agosto de 2007, la interesada presenta, en el registro de la

Delegación de Gobierno en Asturias, una reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños y perjuicios que atribuye a la asistencia prestada por

el Servicio de Salud del Principado de Asturias (Sespa).

Entiende la reclamante ?que la asistencia sanitaria recibida ha sido

inadecuada?, lo que le ha supuesto que de ?ser una persona totalmente

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independiente ha pasado a ser una gran inválida que necesita ayuda de una 3.ª

persona para todas las AVD?. En cuanto a los hechos, relata que el día 22 de

septiembre de 2005 ?sufrió una caída casual?, siendo trasladada a ?Urgencias

del Hospital `Y´?, ingresando en Traumatología con el diagnóstico de fractura

de cuello femoral izquierdo; ese mismo día ?es operada, colocándosele una

prótesis total de cadera (PTC) izquierda?; el día 11 de octubre de 2005 ?es dada

de alta hospitalaria por curación sin previamente hacer ningún control

radiográfico de la cadera intervenida, las únicas radiografías de la cadera

realizadas fueron el 22-09-05?, siendo trasladada e ingresada ese mismo día en

el ?Hospital `X´ para realizar tratamiento rehabilitador?, donde le realizan el

propio día 11 de octubre de 2005 una radiografía de cadera ?en la que aparece

una fractura de trocánter menor del fémur izquierdo que evidentemente no

existía el 22-09-05?; el día 13 de octubre de 2005 ?sufre una luxación de la PTC

izquierda, con fractura periprotésica previa a la luxación?, siendo remitida de

nuevo al Hospital `Y´, donde el mismo día que ingresa, el 13 de octubre de

2005, ?es intervenida por 2.ª vez, procediéndose a la reducción quirúrgica de la

luxación de la PTC izquierda y a la colocación de 2 cerclajes para fijación de la

fractura del trocánter menor?, siendo dada de alta a su domicilio el 9 de

noviembre de 2005, si bien ?en esta ocasión, el día 08-11-05 (?), sí se efectúa

control radiográfico previo al alta hospitalaria?. Añade que al no poder ?apoyar

el miembro inferior izquierdo y al necesitar ayuda durante las 24 horas del día

(?) optan por su ingreso? en un centro residencial privado, ?donde permaneció

desde el día 09-11-05 hasta el día 02-01-06, generando un gasto por importe

de 2.694,76 ??. En la revisión del día 14 de diciembre de 2005 ?se constata la

existencia de una 2.ª luxación y la ineficiencia de los 2 cerclajes colocados (?);

la familia solicita a la Gerencia del Sespa que se derive a la paciente a

Traumatología del Hospital `Z´?, donde ingresa el día 2 de enero de 2006 y es

?intervenida por 3.ª vez el día 03-01-06, procediéndose al recambio de la PTC

izquierda?; es ?dada de alta el día 09-01-06, por traslado al Hospital `A´?,

donde ?permanece hasta el día 20-02.06 que es trasladada al Hospital `X´?,

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siendo ?dada de alta el día 31-03-06; inicia tratamiento rehabilitador

ambulatorio en el Hospital `Y´ y ?el día 01-09-06, es dada de alta (?) sin

conseguir una deambulación independiente?.

La interesada concreta los motivos de la reclamación en que ?al darle de

alta de la 1.ª operación sin control radiográfico previo alguno y como

consecuencia de una fractura que se produjo en el medio hospitalario y que

nadie vio, una patología que generalmente requiere unos 15-20 días de

estancia hospitalaria y en la mayoría de los casos una recuperación total, se

convirtió en un cuadro clínico tórpido de consecuencias funestas y que requirió

durante un año diversos tratamientos hospitalarios, tres intervenciones

quirúrgicas, un recambio de prótesis a los tres meses de ser implantada, para,

en consecuencia, llegar a la estabilización crónica de la patología?.

Concluye que ha existido ?mala praxis médica? y que la asistencia

recibida ?procedente del Sespa ha sido contraria a la lex artis?, por lo que

?como consecuencia del anormal funcionamiento de la Administración sanitaria?

solicita una indemnización de ?ciento cincuenta mil euros (150.000 ?)?.

2. Mediante escrito notificado el día 24 de septiembre de 2007, el Jefe del

Servicio de Inspección de Prestaciones y Servicios Sanitarios comunica a la

interesada la fecha de recepción de su reclamación en dicho Servicio y las

normas del procedimiento con arreglo al cual se tramitará. Asimismo, le indica

que ?transcurridos seis meses, a contar desde la fecha (?) de inicio del

procedimiento o el plazo que resulte de añadirles un periodo extraordinario de

prueba, sin que haya recaído resolución expresa podrá entenderse desestimada

su solicitud?.

3. Mediante escritos de 1 de octubre de 2007, la Inspección de Prestaciones

Sanitarias solicita ?copia de la historia clínica? a los Hospitales ?Y?, ?Z? y ?X?.

Constan incorporadas al expediente, con fecha 17 de octubre de 2007, la

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historia clínica de la reclamante en el Hospital ?X? y, en fechas posteriores, las

del ?Y? y del Hospital ?Z?.

4. Con fecha 23 de noviembre de 2007, el Jefe de la Sección de Traumatología

I del Hospital ?Y? informa que la paciente ?ingresó el 22-9-05 (?), fue

intervenida en esa misma fecha colocando una prótesis intermedia. Consta en

el historial que con anterioridad al accidente la enferma deambulaba con

dificultad ayudada por un bastón y/o acompañante (?). El día 22-9-05 se

realizó el control Rx pertinente, sin que se pudiera apreciar en el mismo la

existencia de una fractura periprotésica?; añade que en ?los días posoperatorios

(?) en ningún momento manifestó dolor en la cadera operada y por el

contrario consta que camina y colabora bien, lo que se debe interpretar en

relación con la situación previa de la misma?. Continúa señalando que ?fue

trasladada al Hospital `X´ el día 11-10-05?, donde ?sorprendentemente el

traumatólogo de guardia diagnosticó? el día 13 de ese mismo mes ?luxación de

PTC con fractura periprotésica previa a la luxación (?) reingresada en este

Servicio?; ese día se apreció ?fractura periprotésica de la metáfisis proximal del

fémur, con hundimiento y luxación de la prótesis, por lo que el día 17-10-05 se

procedió a intervenir?, se realizó ?extracción de la prótesis, reducción y

estabilización de la fractura mediante dos cerclajes, lo que permitió la

reposición de la prótesis (?). La paciente fue dada de alta hospitalaria el 9-11­

05, con indicación de hacer reposo, no apoyar el miembro inferior izquierdo?;

añade que ?en control realizado el 14-12-05 se apreció (?) (que) se había

producido la luxación de la prótesis (?); se realizó la programación para

efectuar el recambio de la prótesis que requería el vástago de revisión (?);

desde entonces no se ha vuelto a tener conocimiento de la paciente?.

5. Mediante escrito de fecha 4 de diciembre de 2007, el Inspector de

Prestaciones y Servicios Sanitarios designado al efecto solicita al Jefe de la

Sección de Traumatología I del Hospital ?Y? que precise, respecto al informe

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emitido el día 23 de noviembre de 2007, las siguientes cuestiones: 1) ?Tipo de

fractura de cadera? que presentaba la reclamante el día 22 de septiembre de

2005. 2) ?Informe sobre los estudios radiológicos de control?. 3) ?Causas que

han podido estar involucradas? en la producción de la fractura que se detecto el

día 11 de octubre de 2005. 4) ?Si se hubiese detectado en el momento de la

realización de la Rx (11-10-2005) dicha fractura periprotésica, ¿cuál hubiese

sido el tratamiento indicado a esta paciente??.

6. Mediante informe complementario, suscrito el día 13 de diciembre de 2007,

el Jefe de la Sección de Traumatología I señala que ?la paciente no presentaba

fractura intertrocantérea. Por padecer una fractura transcervical muy

desplazada se trató, correctamente, mediante la implantación de una prótesis

intermedia?. Expone que ?el día 22-9-05 se realizó control radiográfico?, que ?se

evidencia una implantación de la prótesis realizada correctamente en la que no

existe ningún tipo de fractura asociado?, y que ?en la radiografía de cadera

realizada el 11-10-05 (?) he podido apreciar que presenta una fractura

periprotésica de la metáfisis proximal del fémur que comprende el escudo

posterior de la metáfisis femoral incluyendo el trocánter menor en un solo

fragmento?. Añade que, ?según mi experiencia personal y conocimientos, la

fractura periprotésica pudo ser el resultado de un mecanismo de rotación

externa forzado en el miembro inferior izquierdo, posiblemente ocasionado al

trasladar a la paciente de la camilla a la cama, al sentarla, etc.?, y considera

que la complicación surgida, ?al dejar suelta la prótesis, permitió que

posteriormente se produjera la luxación de la misma, hecho que no complicó tal

lesión al realizar la reposición ulterior efectuada. Lamentablemente y en

relación posible con la mala calidad ósea de la paciente, pese a la buena

reducción y fijación de la fractura con reposición de la prótesis, se produjo una

progresiva migración de la prótesis debido a su hundimiento, lo que condicionó

la pérdida de tensión en las partes blandas con luxación de la misma?. Finaliza

indicando que ?la evolución silenciosa de esta complicación queda reflejada por

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el hecho de que la paciente no refirió dolores (?), fue al realizar la radiografía

de control el 14-12-05 cuando se apreció esta complicación?.

7. Con fecha 25 de enero de 2008, el Inspector de Prestaciones y Servicios

Sanitarios elabora el correspondiente Informe Técnico de Evaluación. En él

detalla la asistencia prestada a la interesada señalando, en el apartado relativo

a la ?valoración?, que ?fuera cual fuese el mecanismo por el que se produjo la

fractura periprotésica, esta pasó desapercibida (?), no pudiendo por ello aplicar

un tratamiento específico (?), ni conservador ni quirúrgico?, lo que ?permitió

que se desestabilizase la prótesis, produciéndose la luxación de la misma?.

Añade que ?no podemos afirmar que la principal complicación que presentó

esta enferma, la luxación de la prótesis, sea consecuencia de la evolución

natural de la enfermedad, ni de las complicaciones propias del procedimiento

quirúrgico, pues una actuación médica correcta, en la que se hubiese procedido

de acuerdo con la lex artis, implicaría en este caso la obligación del médico de

realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, habiéndose producido en

este caso un error diagnóstico, al no detectar en la radiografía realizada la

fractura periprotésica causa de la luxación y de las consiguientes

complicaciones que supusieron las dos cirugías de revisión realizadas con

posterioridad. Considero, por tanto, que hay una relación causal inmediata

entre el error diagnóstico de la fractura periprotésica y el daño constatado

posteriormente de la luxación protésica?. Termina afirmando ?que puede haber

lugar a responsabilidad, pues a la existencia de una lesión objetiva -fractura

periprotésica de trocánter menor- se añade una infracción de la lex artis por

una actuación médica sin la diligencia mínima exigible (?): no se realizó el

correcto diagnóstico radiológico, evidente cuando (?) ha sido revisado por

varios especialistas. En consecuencia, creo que debe estimarse favorablemente

la reclamación presentada por la interesada?.

8. Con fecha 12 de febrero de 2008, el Jefe del Servicio instructor remite una

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copia del informe técnico de evaluación a la Secretaría General del Sespa, y de

todo el expediente a la correduría de seguros correspondiente.

9. Mediante escritos de fecha 19 y 20 de mayo de 2008, el Jefe del Servicio

instructor solicita al Hospital ?Y?, al Hospital ?X? y al Hospital ?Z? una copia de

?todas las radiografías realizadas a la reclamante?.

10. Con fechas 28 de mayo y 16 de junio de 2008, respectivamente, el Hospital

?Z? y el Hospital ?Y? remiten las citadas radiografías al Servicio instructor.

11. El día 18 de septiembre de 2008, una asesoría privada, a instancias de la

entidad aseguradora, emite informe suscrito por tres especialistas, dos en

Traumatología y Ortopedia y uno en Traumatología y Cirugía Ortopédica.

En él exponen que la reclamante padece ?una enfermedad de Parkinson

en tratamiento, que por sí misma presenta (?) afectación del aparato

locomotor (?), que el día 4 de abril de 2000 precisó ser estudiada por el

Servicio de Neurología al presentar dif i c u l t a d p a r a l a m a r c h a d e a ñ o s d e

evolución con torpeza (?) -en los últimos meses ha caído dos veces-? y que en

el estudio realizado en el Hospital `X´ el día de su ingreso -el 11 de octubre de

2005- se observa que ?la prótesis (está) bien situada, pero delimitándose una

fractura a nivel del trocánter menor de cadera izquierda. Esto supone que es

una fisura sobre un tejido osteoporótico, de menos resistencia, pero que

mantiene la prótesis bien colocada en el lecho femoral y la cabeza centrada en

el acetábulo y no hay fragmento óseo?. Afirman que ?el día 13-10-2005 (?) se

visualiza una luxación de cadera izquierda?, pero que la paciente ?el día 12-10­

05 está con dolor de tripa?, por lo que adopta una ?posición (flexión de cadera

y rodilla más rotación interna) que utilizamos para luxar la cadera?. Si como

ocurre en este caso, ?la enferma está operada de esa cadera contralateral a la

apoyada, los músculos posteriores han sido cortados para poder introducir la

prótesis y no tienen tono muscular alguno, la cápsula ha sido abierta y hay un

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implante que ya no tiene el ligamento (?) está en la posición de luxación y la

cadera sale del cotilo luxándose?. Señalan que la paciente fue ?intervenida

quirúrgicamente el 17-10-05, realizando retirada de implante, reconstrucción de

zona de fractura y estabilización con cerclaje funcional?; que durante el tiempo

de ingreso ?se evitó la carga del miembro, se realizaron controles radiográficos

(?) y en el informe de alta de hospitalización se hizo referencia (a) la necesidad

de no apoyar sobre el miembro operado?, y que al volver ?a revisión el 14-12­

05 la prótesis estaba luxada?, a lo que contribuyó ?la posición que el enfermo

parkinsoniano adopta y la pérdida de tono muscular que la enfermedad

neurológica citada provoca en el paciente?.

Concluyen, en resumen, que la paciente ?fue diagnósticada y tratada

según lex artis? y que ?no se han encontrado datos que indiquen que se ha

realizado un mala praxis o que no se han utilizado los recursos razonables

necesarios para la asistencia de la paciente?.

12. Mediante escrito registrado de entrada el 9 de noviembre de 2009, la

reclamante expone ?que el día 14 de marzo de 2009 fue reconocida en su

domicilio? por un doctor, a petición de una asesoría médica y por encargo de la

compañía de seguros ?con quien la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios

(?) tiene suscrita una póliza?, por lo que ?solicita copia del informe médico?

emitido tras ?el reconocimiento realizado? el citado día. Consta incorporado al

expediente un escrito del facultativo en el que se indica lo expuesto por la

reclamante.

13. El día 28 de noviembre de 2009, el Jefe del Servicio instructor comunica a

la reclamante ?que no obra en el expediente (?) el informe sobre el resultado

de reconocimiento médico que se le efectuó el día 14 de marzo de 2009?.

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14. Mediante escrito notificado a la interesada el día 31 de mayo de 2010, el

Jefe del Servicio instructor le comunica la apertura del trámite de audiencia y

vista del expediente.

15. Con fecha 15 de junio de 2010, la reclamante presenta un escrito de

alegaciones en el que da ?por reproducidos todos y cada uno? de los escritos

anteriores, que -afirma- ?cobran plena viabilidad desde el momento en que por

la propia Administración, en el informe técnico de valoración (?), se reconoce

-para estimarse favorablemente la reclamación- la negligencia médica causante

de mis importantes lesiones y secuelas, constitutivas estas de una gran

invalidez, un grado de minusvalía del 88% desde 04-09-2007 por Resolución de

fecha 03-12-2007 de la Consejería de Bienestar Social del Principado de

Asturias, y una situación de dependencia de 83 puntos, lo que determina un

grado 3, nivel 1, desde 07-04-2009, del Sistema de Autonomía y Atención a la

Dependencia de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de

Asturias?. Concluye solicitando ?una indemnización de 250.000 euros?.

16. Con fecha 5 de julio de 2010, el Jefe del Servicio de Inspección de

Prestaciones y Servicios Sanitarios elabora propuesta de resolución en el

sentido de estimar parcialmente la reclamación presentada. En ella, después de

recoger pormenorizadamente los antecedentes de hecho, que en nada difieren

de los referidos en los informes anteriores, y de señalar los fundamentos

jurídicos que considera de aplicación, indica que ?en el presente caso cabe

considerar que la reclamación debe ser estimada, ya que la fractura

periprotésica de trocánter menor guarda relación con una infracción de la lex

artis. No se realizó el correcto diagnóstico radiológico, hecho evidente cuando

los estudios radiográficos han sido revisados a posteriori por varios

especialistas?, y añade que la citada fractura ?pasó desapercibida en el

momento del ingreso en el (Hospital) `X´ por un error interpretativo de la

radiografía de cadera, no pudiendo por ello aplicar un tratamiento específico

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para dicha fractura?, lo que permitió ?que se desestabilizase la prótesis,

produciéndose la luxación de la misma?. Para la determinación del importe de la

indemnización acude a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la

Circulación de Vehículos a Motor (Texto Refundido aprobado por Real Decreto

Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), en las cuantías a aplicar durante el año

2010, proponiendo, en concepto de secuelas, días de incapacidad, factor de

corrección de grandes inválidos y adecuación de la vivienda, una indemnización

económica de 87.676,12 ?.

17. En este estado de tramitación, mediante escrito de 13 de julio de 2010,

registrado de entrada el día 16 del mismo mes, V. E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta

preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente núm. ??, de la

Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, adjuntando a tal fin el expediente

original.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

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SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), está la interesada

activamente legitimada para formular reclamación de responsabilidad

patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto directamente afectada por

los hechos que la motivaron.

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de presentación de la reclamación, el artículo

142.5 de la LRJPAC dispone que ?En todo caso, el derecho a reclamar prescribe

al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de

manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a

las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la

determinación del alcance de las secuelas?. En el presente caso, se presenta la

reclamación con fecha 31 de agosto de 2007, habiendo tenido lugar el alta de

los procesos quirúrgicos objeto de la reclamación el día 1 de septiembre de

2006, por lo que es claro que fue formulada dentro del plazo de un año

legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC, y, en su desarrollo, en el Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (en

adelante Reglamento de Responsabilidad Patrimonial), aprobado por Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Procedimiento de tramitación al que, en

virtud de la disposición adicional duodécima de la LRJPAC, en redacción dada

por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y de la disposición adicional primera del

citado Reglamento, están sujetos las entidades gestoras y servicios comunes de

la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como las demás

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entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los

centros sanitarios concertados con ellos.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados,

audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

13.3 del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. No obstante, ello no

impide la resolución, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42.1 y 43.3,

letra b), de la referida LRJPAC.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 139 de la LRJPAC, ya citada, establece en su

apartado 1 que ?Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las

Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,

siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

de los servicios públicos?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño

alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con

relación a una persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 141 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

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conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) La efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas. b) Que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos. c) Que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- Imputa la interesada a la Administración sanitaria un error diagnóstico

consistente en la falta de percepción de una fractura periprotésica del trocánter

menor del fémur izquierdo, sufriendo por ello dos luxaciones de la cadera

izquierda en la que se había implantado una prótesis; luxaciones que obligaron

a dos nuevas intervenciones quirúrgicas, a una estancia hospitalaria de un año,

una estancia temporal en una residencia privada y, finalmente, a ser declarada

gran inválida con la consiguiente necesidad de ayuda de tercera persona para

todas las actividades de la vida diaria.

Consta en el expediente la existencia de la fractura alegada, las dos

operaciones a las que fue sometida posteriormente la reclamante, la estancia

hospitalaria y el padecimiento de unas secuelas que la hacen depender de

tercera persona. Sin embargo, no resultan acreditados, a pesar de que incumbe

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a la interesada su prueba, los gastos correspondientes a la estancia en una

residencia privada.

Ahora bien, la mera constatación de un daño efectivo, individualizado y

evaluable económicamente, surgido en el curso de la actividad del servicio

público sanitario no implica sin más la existencia de responsabilidad patrimonial

de la Administración, pues ha de probarse que el daño alegado tiene un nexo

causal inmediato y directo con el funcionamiento de aquel servicio público.

Como ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores dictámenes este

Consejo Consultivo, el servicio público sanitario debe siempre procurar la

curación del paciente, lo que constituye básicamente una obligación de medios

y no una obligación de resultado, por lo que no puede imputarse, sin más, a la

Administración sanitaria cualquier daño que sufra el paciente con ocasión de la

atención recibida, o la falta de curación, siempre que la práctica médica

aplicada se revele correcta con arreglo al estado actual de conocimientos y

técnicas disponibles. El criterio clásico reiteradamente utilizado para efectuar

este juicio imprescindible, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia,

responde a lo que se conoce como lex artis, que nada tiene que ver con la

garantía de obtención de resultados favorables en relación con la salud del

paciente.

Por tanto, para apreciar que el daño alegado por la reclamante es

jurídicamente consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario

hay que valorar si se respetó la lex artis ad hoc. Entendemos por tal, de

acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de

Estado, aquel criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico

ejecutado por profesionales de la medicina -ciencia o arte médica- que tiene en

cuenta las especiales características de quien lo realiza y de la profesión que

ejerce, la complejidad y trascendencia vital del acto para el paciente y, en su

caso, la influencia de otros factores -tales como el estado e intervención del

enfermo, de sus familiares o de la organización sanitaria en que se desarrollapara

calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

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De la documentación obrante en el expediente resulta acreditado, como

ya hemos señalado, que la reclamante, de 76 años, acude al Servicio de

Urgencias del Hospital ?Y? el día 22 de septiembre de 2005, tras una caída

casual, siendo ingresada e intervenida quirúrgicamente en dicho centro,

practicándosele una ?artroplastia bipolar?. Posteriormente, y una vez realizado

un control radiográfico, ?comenzó a caminar con las ayudas correspondientes?,

por lo que se le da el alta el día 11 de octubre ?para su traslado al Hospital

`X´?.

En el presente caso, esa fecha resulta determinante, puesto que, según

se desprende de la documentación que obra en el expediente, en el momento

del ingreso en el Hospital ?X? se le realiza una nueva radiografía, constando en

el control impreso en la placa que ?se observa fractura periprotésica del

trocánter menor con impactación del vástago protésico. No existe luxación de

cadera?. Sin embargo, tal anotación no tuvo para este centro hospitalario

ninguna repercusión. En efecto, la radiografía aparece registrada en la historia

clínica como ?Rx cadera izquierda: prótesis bipolar?, consta que en el momento

del ingreso de la perjudicada en el centro hospitalario no se apreciaba ?ninguna

anomalía que contraindicara que (?) pudiera seguir caminando?, y en la hoja

de observaciones de enfermería del día 11 de octubre de 2005 se hace constar

que ?camina con andador? con la ayuda de su hijo. Solo en la madrugada del

día 13 de octubre de 2005, cuando ?la paciente sufre dolor?, se le practica ?un

estudio realizado con portátil? en el que se visualiza una ?luxación de cadera

izquierda? que el traumatólogo de guardia diagnostica como ?luxación de PTC

con fractura periprotésica previa a la luxación?; diagnóstico que confirman una

especialista en Radiología del propio Hospital ?X? y el Jefe de la Sección de

Traumatología I del Hospital ?Y?.

Este Consejo Consultivo no puede establecer el momento exacto en el

que se produjo tal fractura, pero los informes que obran en el expediente

acreditan que en la radiografía realizada el día 11 de octubre ya se apreciaba,

pues así consta en el control impreso de la placa y lo prueba el hecho de que la

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radiografía se informara a posteriori, con idéntico diagnóstico, por una

radióloga del Hospital ?X? y por un traumatólogo del Hospital ?Y?, quienes

coinciden en apreciar la fractura periprotésica. Sin embargo, su existencia pasó

desapercibida, como se deduce de la historia clínica de la paciente en el

Hospital ?X?, y no mereció una atención médica acorde hasta el día 13 de ese

mismo mes. Cabe concluir, por tanto, que existió un error en la valoración del

estado de la interesada, lo que supuso que en la atención sanitaria que se le

dispensó en el centro hospitalario entre los días 11 y 13 de octubre no se

tuviera en cuenta aquella.

No obstante, tal hecho, por sí solo, no permite imputar el daño alegado

al servicio público sanitario si no se acredita que la fractura periprotésica fue la

causante de la luxación de cadera. La existencia de este nexo causal es lo que

afirma, precisamente, el traumatólogo del Hospital ?Y? en el informe que

suscribe el día 13 de diciembre de 2007, al concluir que ?dejar suelta la prótesis

permitió que posteriormente se produjera la luxación de la misma?.

Estas circunstancias son determinantes, como se indica en el informe

técnico de evaluación y en la propuesta de resolución, para atribuir el daño

producido a un incorrecto funcionamiento del servicio público sanitario. Así, el

informe técnico de evaluación señala que, ?fuera cual fuese el mecanismo por

el que se produjo la fractura periprótesica, esta pasó desapercibida (?), no

pudiendo por ello aplicar un tratamiento específico para dicha fractura, ni

conservador ni quirúrgico (?); al no haber sido diagnosticada, ni por tanto

tratada por ningún procedimiento, permitió que se desestabilizase la prótesis,

produciéndose la luxación de la misma?. Concluye por ello que ?no podemos

afirmar que la principal complicación que presentó esta enferma, la luxación de

la prótesis, sea consecuencia de la evolución natural de la enfermedad, ni de

las complicaciones propias del procedimiento quirúrgico?; que ?hay una relación

causal inmediata (?) de la fractura periprotésica y el daño constatado

posteriormente de la luxación protésica, y que ?a la existencia de una lesión

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objetiva -fractura periprotésica de trocánter menor- se añade una infracción de

la lex artis por una actuación médica sin la diligencia mínima exigible?.

Ninguna de estas conclusiones son desvirtuadas por el dictamen

aportado por la asesoría privada, a pesar de mostrarse contrario a las

pretensiones de la reclamante, cuyas consideraciones se centran en los

antecedentes de la paciente y en las circunstancias en las que tal fractura pudo

haberse producido; hechos que, como se ha indicado, son irrelevantes a la hora

de valorar no la causa de la fractura, sino su puntual diagnóstico y la

instauración del tratamiento acorde.

Por tanto, a la vista de los informes aportados, pueden reputarse como

ciertos los siguientes datos: primero, que la fractura periprotésica pasó

desapercibida en la atención prestada a la paciente desde el día 11 al 13 de

octubre de 2005; segundo, y consecuencia del anterior, aquella no recibió

ningún tratamiento específico para aminorar o evitar las consecuencias que de

tal lesión podrían derivarse; tercero, que dicha fractura se produjo en algún

momento en el que la perjudicada se encontraba a cargo de la sanidad pública;

finalmente, que esta fractura ha sido el factor causante de la luxación de la

prótesis de cadera que precisó de una nueva intervención quirúrgica, realizada

el 17 de octubre de 2005.

Respecto de los hechos acontecidos con posterioridad a esa fecha, no ha

quedado acreditada en el procedimiento su relación de causalidad con el

funcionamiento del servicio público sanitario. Así, como indican los informes

médicos que obran en el expediente, después del alta hospitalaria del 9 de

noviembre de 2005, la reclamante sufre una nueva luxación de la prótesis que

es diagnosticada en la revisión programada el 14 de diciembre de 2005 y de la

que es finalmente intervenida el 2 de enero de 2006. Esta nueva lesión se

produce en el periodo de convalecencia de la perjudicada en su domicilio, sin

que quede demostrado que la misma sea necesariamente imputable al error de

valoración diagnóstica y ausencia de tratamiento acorde que se dieron entre los

días 11 y 13 de octubre de 2005. En este sentido, en el informe elaborado por

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la asesoría privada se hace constar que el día 8 de noviembre ?la fractura se

mantiene estabilizada con el cerclaje, la cabeza femoral ocupa el acetábulo y no

existen más alteraciones?. Resulta aquí plenamente pertinente considerar las

circunstancias concomitantes -edad y presencia de otras patologías en la

reclamante-, ampliamente descritas en el mismo, que explican el origen de las

lesiones que la interesada ha padecido sucesivamente. Asimismo, en el informe

médico suscrito el 13 de diciembre de 2007 por un traumatólogo del Hospital

?Y? se hacen constar ?el estado general de la paciente y la dependencia de

otras personas para poder caminar, anteriores a la fractura de la cadera?, para

desaconsejar una reintervención de la reclamante después de la segunda

luxación detectada el 14 de diciembre de 2005. No cabe entender probado, por

t a n t o , q u e e l e s t a d o f i n a l d e l a p a ciente, sobre cuya base se insta la

reclamación, sea imputable en su integridad al defectuoso funcionamiento del

servicio público sanitario.

En definitiva, entendemos que se vulneró la lex artis en el periodo de

tiempo transcurrido entre el día 11 de octubre de 2005 y la madrugada del día

13 de dicho mes, al no aplicar a la paciente el tratamiento adecuado a la

fractura periprotésica que padecía, lo que le generó unos daños que no tiene la

obligación jurídica de soportar.

SÉPTIMA.- Fijados los hechos y establecida la relación de causalidad entre el

funcionamiento del servicio público sanitario y el daño producido, procede

valorar la indemnización adecuada.

En el escrito de reclamación solicita la interesada ?el pago de la cantidad

de ciento cincuenta mil euros?, señalando al respecto que permaneció

ingresada en un centro residencial privado desde el día ?09-11-05 hasta el día

02-01-06, generando un gasto por importe de 2.694,76 euros?. En el trámite de

alegaciones, tras indicar que le ha sido reconocido un grado de minusvalía del

88% y una situación de dependencia de 83 puntos, eleva la petición de la

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cuantía de la indemnización a 250.000 ?, sin explicación alguna sobre el

sistema utilizado para su cálculo.

Por su parte, el Jefe del Servicio de Inspección de Prestaciones y

Servicios Sanitarios acoge en la propuesta de resolución la existencia de daños

indemnizables por secuelas, por días de incapacidad, por gran invalidez y por

adecuación de vivienda.

Por lo que se refiere a las secuelas, las desglosa del siguiente modo:

?prótesis total de cadera, 25 puntos, de los cuales hay que descontar 20

correspondientes a la prótesis parcial de cadera que habría precisado en una

situación clínica sin complicaciones, 5 puntos; actitud en flexo de rodilla

izquierda en posición no funcional, 20 puntos; limitación últimos grados de

extensión de rodilla derecha, 3 puntos; total secuelas, 28 puntos?, a los que

correspondería una indemnización de ?22.244,32 ??.

En cuanto a los días de incapacidad, entiende que han de indemnizársele

los siguientes: ?172 días hospitalarios (desde el 11-10-2005, en que se

diagnostica en el Hospital `X´ fractura peri-protésica, al 31-03-2006, en que es

alta hospitalaria), 11.352 ?? y ?153 días impeditivos (del 1-04-2006 al 1-09­

2006, en que finaliza el tratamiento rehabilitador), de los cuales hay que

descontar 80 días condicionados por fractura de cadera sin complicaciones (?),

73 días impeditivos, 3.883,60 ??.

Por el concepto de ?grandes inválidos?, sostiene, ?según baremo, hasta

352.254,05 ?, de los cuales han de descontarse 37.612,70 ? del factor de

corrección de incapacidad permanente parcial que podría conllevar la fractura

de cadera sin complicaciones, 314.641,35 ?. La esperanza de vida media en

mujeres en el Principado de Asturias es de 83 años, según la última publicación

del Instituto Nacional de Estadística, por lo que atendiendo a una esperanza de

vida de 5 años en este caso, se estima, de manera prudencial esta cantidad en

un 15%: 47.196,20 ??.

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Finalmente, respecto a la adecuación de vivienda, señala que ?la

paciente vive en el domicilio de uno de sus hijos, habiendo sido necesario

adaptar el baño. Se ha valorado en 3.000 ??.

Por ello, propone una indemnización total de ochenta y siete mil

seiscientos setenta y seis euros con doce céntimos (87.676,12 ?).

Con carácter general, consideramos apropiado valerse del baremo que

propone la propuesta de resolución, establecido en la Ley sobre

Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, que, si

bien no resulta de aplicación obligatoria, viene siendo generalmente utilizado,

con carácter subsidiario, a falta de otros criterios objetivos. No obstante, tal

baremo ha de servir como criterio orientativo, en ningún caso vinculante para el

ámbito de la responsabilidad patrimonial, máxime en un supuesto como el que

es objeto de dictamen, en el que los daños alegados no pueden entenderse

imputables en su integridad al funcionamiento del servicio público sanitario. A

ello debe añadirse que algunos de ellos ni siquiera han resultado acreditados

por la reclamante. Así sucede con el apartado relativo a la ?adecuación de

vivienda?, para el que no se aporta dato ni documento alguno que permita

tener por cierto el coste de la adaptación del baño, ni que tal adaptación se

haya realizado. Tampoco se han probado los gastos solicitados por la

reclamante respecto a su estancia en una residencia privada.

En definitiva, valorando todas las circunstancias concurrentes en el

presente supuesto y la incidencia -en todo caso parcial- que la mencionada

infracción de la lex artis pudo tener en el estado final de la reclamante,

consideramos que debe indemnizarse a la misma con la cantidad de cuarenta

mil euros (40.000,00 ?).

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

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estimando parcialmente la reclamación presentada, indemnizar a ?? en la

cantidad de cuarenta mil euros (40.000,00 ?).?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

E L S E C R E T A R I O G E N E R A L ,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

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