Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 311/2010 de 02 de diciembre de 2010

Cuestión

Resolución del contrato de transporte escolar correspondiente al lote ?, durante los cursos académicos 2008/2009 a 2011/2012.

Contestacion

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Expediente Núm. 270/2010

Dictamen Núm. 311/2010

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Jiménez Blanco, Pilar

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

2 de diciembre de 2010, con

asistencia de las señoras y los

señores que al margen se expresan,

emitió el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 23 de agosto de 2010, examina el expediente

relativo a la resolución del contrato de transporte escolar correspondiente al

lote ??, durante los cursos académicos 2008/2009 a 2011/2012.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 3 de septiembre de 2008, el Consejero de Educación y Ciencia

resuelve adjudicar definitivamente a una empresa el contrato de transporte

escolar correspondiente al lote ??, durante los cursos académicos 2008/2009,

2009/2010, 2010/2011 y 2011/2012.

Se ha incorporado al expediente, entre otra documentación del

procedimiento seguido en la adjudicación del contrato, el pliego de cláusulas

administrativas particulares rector de la contratación de referencia, en cuya

cláusula 17 se recoge que son causas de resolución las que en ella se

enumeran, además de las establecidas expresamente en el contrato y en los

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artículos 206 y 284 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del

Sector Público (en adelante LCSP).

2. El día 13 de abril de 2010, el Director General del Consorcio de Transportes

de Asturias remite a la Secretaría General Técnica de la Consejería de

Educación y Ciencia una propuesta de resolución del contrato ?para su

prestación al amparo del Plan de Explotación Zonal? de la concesión que cita,

?previa encomienda de gestión de la Consejería de Educación y Ciencia al

Consorcio de Transportes de Asturias?.

Consta en dicha propuesta que en el citado Plan de Explotación Zonal,

?aprobado? por Resolución de la ?Dirección General de 7 de julio de 2009?, se

ha incluido el transporte regular de uso especial correspondiente al lote de

referencia.

Explica el Director General del Consorcio de Transportes de Asturias que

la integración de aquel servicio ?en la concesión zonal permitirá disponer de

344 nuevas expediciones de ida y vuelta anuales abiertas a cualquier viajero de

uso general, con llegada y salida del centro (escolar) a (las) 08:20-14:10

horas?, en tanto que la alternativa consistente en ?la implantación por el

Consorcio de Transportes de Asturias de unas expediciones equivalentes en

prestaciones a las señaladas exigiría?, según indica, ?el abono de unas

compensaciones por importe de 14.671,20 euros anuales?.

La propuesta se adopta considerando ?que el incremento de (?)

expediciones (?) en la concesión de referencia, abiertas a cualquier viajero de

uso general sin ningún coste adicional para la Administración del Principado de

Asturias, acredita el interés público de la actuación propuesta?.

3. El día 15 de abril de 2010, el Secretario General del Consorcio de

Transportes de Asturias remite a la Secretaría General Técnica de la Consejería

de Educación y Ciencia una copia del Acuerdo adoptado por el Consejo de

Gobierno del Principado de Asturias en la sesión celebrada el día 7 de ese

mismo mes, en el que se determina tomar ?conocimiento del proyecto Óptibus,

integrado por los Planes de Explotación Zonal de las concesiones de esta

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naturaleza de competencia del Principado de Asturias?, instando a la Consejería

referida ?a impulsar dicho proyecto dentro de su ámbito competencial?. Se

adjunta al referido acuerdo el informe elaborado por el Director General del

Consorcio, de fecha 6 de abril de 2010, y una ?memoria económica del coste de

incorporar nuevos servicios en las concesiones zonales de competencia del

Consorcio de Transportes de Asturias?, suscrita también por el Director General

del Consorcio y actualizada a fecha 15 de abril de 2010, en la que se establece,

respecto de cada una de las 56 rutas de transporte escolar que se identifican,

su ?coste/año?, que es el resultado de aplicar a los kilómetros recorridos y a las

horas de operación estimadas los ?criterios del Observatorio de Costes del

Ministerio de Fomento para el ejercicio 2009?.

Junto con esta documentación, se envía a la Secretaría General Técnica

de la Consejería de Educación y Ciencia una copia del ?expediente

administrativo relativo a la adjudicación de concesiones zonales del Consorcio

de Transportes de Asturias?, integrado, a su vez, por los siguientes

documentos:

a) Resolución del Director General del Consorcio de Transportes de

Asturias, de 7 de julio de 2009, por la que se aprueban los planes de

explotación zonales, en la que se expresa que ?no parece razonable mantener

líneas regulares de transporte de viajeros de uso general con muy pocos

viajeros, que son, además, ocasionales, debido a que las compensaciones que

habría que otorgarles para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones de

servicio público serían desorbitadas, más aún si se ponen en relación con el

número de viajeros transportados./ Tampoco parece lógico mantener una red

paralela de transportes de uso especial destinada a atender exclusivamente las

necesidades de desplazamiento de unos colectivos concretos, máxime cuando

los vehículos autorizados circulan con una muy baja ocupación y, en muchas

ocasiones en vacío, a cambio de la percepción de un precio de mercado por

coche completo abonado con recursos públicos?, por lo que resulta ?necesario

reconsiderar el sistema, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 4 de la

Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (?),

cuando señala que ?la eficacia del sistema de transportes deberá, en todo caso,

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quedar asegurada mediante la adecuada utilización de los recursos disponibles,

que posibiliten la obtención del máximo rendimiento de los mismos´?.

Según se indica, con la incorporación de los servicios de transporte

escolar a las concesiones zonales ?se reducirían los viajes realizados

prácticamente en vacío de las expediciones concesionales de uso general

ordinarias (?). Estos viajes se realizarían a horas más adecuadas a las

necesidades de los usuarios (hasta ahora, estando ocupada la práctica totalidad

de la flota a las horas de entrada y salida de los colegios, institutos y centros de

trabajo, las expediciones concesionales se realizan en horas que podrían ser

consideradas valle, y por consiguiente de escaso atractivo para sus potenciales

usuarios) (?). La población de las zonas rurales vería exponencialmente

incrementada su oferta de transporte público disponible (?). La satisfacción de

la población aumentaría, como se ha podido comprobar con las experiencias

piloto realizadas en Asturias (?). Los operadores de transporte público

mejorarían notablemente su ingreso medio, al poder consolidar en una sola

caja los ingresos procedentes del transporte escolar y del regular de uso

general, que pasarían a retribuir, no ya a uno u otro transporte, sino a la

totalidad de las obligaciones de servicio público que tendrían que atender los

operadores en aplicación de los contratos unificados (?). Al estar integrados

todos los servicios en un único contrato, se cumplirían exactamente las

exigencias de la normativa de la Unión Europea (?). Se podrían reconducir las

subvenciones a la explotación de servicios regulares de débil tráfico, proscritas

por designio de la citada normativa comunitaria a partir del 9 de diciembre de

2009, que quedarían englobadas en el concepto de compensación por

obligación de servicio público de cada contrato?.

Se señala, además, que ?el Reglamento (CE) 1370/2007, sobre los

servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, de

próxima entrada en vigor (?), establece que cuando una autoridad competente

decida conceder al operador de su elección un derecho exclusivo o una

compensación o ambas cosas, cualquiera que sea su naturaleza, en

contrapartida por la ejecución de obligaciones de servicio público, deberá

hacerlo en el marco de un contrato de servicio público? y que ?hasta este

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ejercicio 2009, en que entrará en vigor el Reglamento (CE) citado, la

Comunidad Autónoma del Principado de Asturias viene otorgando las

denominadas subvenciones de débil tráfico, con las que se compensa a las

empresas concesionarias por sus déficits de explotación./ Considerando la

supresión de los derechos de preferencia sobre los servicios regulares de uso

especial, al ser derogado el artículo 108 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de

septiembre, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley de Ordenación de los

Transportes Terrestres, la única compensación por obligaciones de servicio

público restante son dichas subvenciones, que ya no resultarán compatibles con

el derecho comunitario al no estar determinadas en el marco de un contrato de

servicio público, resultando además insuficientes a fin de compensar la totalidad

de las obligaciones impuestas, al haber decaído buena parte de los derechos

exclusivos que antes operaban como subvención cruzada?.

Se expresa seguidamente que ?la fórmula más adecuada para alcanzar

los resultados señalados (?) es la de la concesión zonal? y que, ?de no

procederse a la adjudicación de las concesiones zonales, a la finalización del

plazo de las lineales debería realizarse una licitación en condiciones muy

desfavorables para la Administración, toda vez que, de no contar con otros

recursos que los propiamente tarifarios, los licitadores podrían exigir unas

compensaciones por obligaciones de servicio público que cubrieran la totalidad

de sus costes, por lo que, si comparamos las subvenciones de débil tráfico

otorgadas hasta el momento con las compensaciones que se habrían de

adjudicar en el futuro, se producirían unos elevadísimos sobrecostes, valorados

en la tabla adjunta, menos asumibles aún, si cabe, al tener en cuenta que

vendrían a retribuir los mismos servicios que ya se venían realizando hasta el

momento presente sin ninguna mejora, mientras que con las concesiones

zonales se pueden consolidar los derechos exclusivos a otorgar en cada zona en

un único operador, logrando así que sean aceptadas las compensaciones

económicas actuales sin ningún incremento, obteniendo además importantes

mejoras para el interés público, fundamentalmente en el número de

expediciones de transporte público regular de viajeros de uso general de que

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dispondrían los ciudadanos residentes en las localidades ubicadas en cada

zona?.

Respecto a las indemnizaciones a abonar a los adjudicatarios de los

contratos de servicio de transporte escolar, se señala que ?como quiera que la

incorporación a las concesiones zonales de estos servicios no ha sido solicitada

por los propios concesionarios, sino que se insta de oficio por el Consorcio de

Transportes de Asturias y la Consejería de Educación y Ciencia (?), en el título

concesional se hará constar que resulta procedente que las indemnizaciones

sean abonadas por la Administración contratante?.

A la Resolución se adjunta una memoria económica en la que se expone

que ?la puesta en servicio de una red de transportes adaptada a las

necesidades de las zonas rurales del Principado de Asturias al margen de lo

señalado en la presente propuesta implicaría la negociación con los

concesionarios de servicios regulares de uso general existentes (de) la

incorporación de nuevas expediciones adicionales sobre las que resulten

obligatorias en su respectivos títulos concesionales, lo cual exigiría, debido a la

necesidad de respetar el equilibrio económico concesional, la aportación de

compensaciones económicas adicionales sobre las previstas en el contrato?.

A la memoria se adjuntan dos tablas. En la primera se realiza una

estimación del ?coste neto? de aquella compensación por la incorporación de

nuevos servicios equivalentes a los prestados al amparo de 238 contratos de

transporte escolar. El coste para las 238 rutas asciende a 3.856.879,13 euros

anuales.

En la segunda se muestra el ahorro derivado de la unificación de todas

las líneas de transporte en concesiones zonales, que se obtiene deduciendo el

importe de la indemnización a satisfacer por la Consejería de Educación y

Ciencia por causa de la resolución de los contratos de transporte escolar

-766.157,57 euros- del coste de establecimiento de nuevas expediciones

coincidentes con las 238 rutas de transporte escolar consideradas, esto es,

11.570.637,38 ?; cantidad que se calcula ?considerando que aún restan 3 años

de vigencia de los contratos suscritos por la Consejería de Educación y Ciencia?.

El resultado asciende a 10.804.479,81 euros, y esta cuantía se presenta como

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?coste? en el ?supuesto? de que no se resolvieran los contratos de transporte

escolar por desistimiento y ?fuera necesario implantar una nueva red

equivalente en prestaciones?.

b) Acta de la reunión de la Sección de Viajeros del Consejo de

Transportes Terrestres del Principado de Asturias celebrada el 24 de julio de

2009, en la que se recoge su postura favorable a los ?planes de explotación (?)

a fin de proceder a su incorporación a las concesiones zonales (?)

específicamente en lo relativo a la previsión de incorporación a concesiones

zonales de servicios regulares lineales antes de que transcurra el plazo de

duración de sus concesiones o autorizaciones especiales?.

c) Propuesta que el Director General del Consorcio de Transportes de

Asturias eleva al Consejo de Transportes Terrestres del Principado de Asturias

el día 24 de julio de 2009, al objeto de que ?se informen favorablemente los

planes de explotación previstos (?) a fin de proceder a su incorporación a las

concesiones zonales?. A la propuesta se adjunta una tabla de la que resulta que

el ?sobrecoste por compensaciones anuales? del conjunto de títulos

concesionales que se indican asciende a un total de 5.573.376,85 euros.

d) Certificación del acuerdo adoptado el día 28 de julio de 2009 por el

Consejo de Administración del Consorcio de Transportes de Asturias mediante

el que se aprueba la propuesta del Director General, relativa a la aprobación de

?las normas de aplicación a las concesiones zonales de competencia del

Consorcio de Transportes de Asturias? y a la adjudicación directa de las

concesiones zonales ?que se señalan en el anexo a los concesionarios o

empresas autorizadas que vinieran explotando uno o varios servicios regulares

lineales de uso general que discurran íntegramente por una misma zona de

transporte, estando dicha adjudicación condicionada a su aceptación por parte

del concesionario y al cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de la

misma?.

En el ?texto articulado? de las mencionadas ?normas? se expresa que ?los

servicios regulares lineales de uso especial previstos en el punto 1.3 del

apartado segundo (?servicios regulares de uso especial de carácter lineal que

atiendan rutas destinadas al transporte de alumnos dependientes de la

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Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias?) cuyo itinerario

discurra en más de un 50% por una zona pasarán a formar parte del plan de

explotación de la concesión zonal correspondiente una vez transcurrido el plazo

de duración de su autorización especial, o antes, siempre que su itinerario

discurra en más de un 50% por el itinerario lineal de la concesión zonal, si así

lo decide por razones de interés general el Consejo de Administración del

Consorcio de Transportes de Asturias, previo informe del Consejo de

Transportes del Principado de Asturias?.

Asimismo se indica que ?los servicios regulares de uso especial incluidos

en los planes de explotación de las concesiones zonales antes de transcurrido el

plazo de vigencia de sus autorizaciones especiales, y hasta el momento en que

se alcance dicha fecha, se regirán, en todo lo que resulte compatible, por los

pliegos de condiciones de las adjudicaciones de los contratos de uso especial de

los que traigan causa y, en especial, deberán ser atendidos con vehículos que

cumplan todas las condiciones ofertadas por el adjudicatario definitivo de

éstos?.

e) Anuncio de información pública de la adjudicación definitiva de

contratos de concesión zonal, publicado en el Boletín Oficial del Principado de

Asturias de 4 de enero de 2010, en el que se refleja que ?por Resolución de 30

de noviembre de 2009, del Director General del Consorcio de Transportes de

Asturias, se adjudican definitivamente los contratos de gestión de servicios

públicos regulares de transporte público de viajeros por carretera, mediante

concesión zonal?. Según se expresa en el anuncio, ?los itinerarios, expediciones

y calendario son los de las concesiones y servicios lineales preexistentes que se

incorporan en cada Plan de Explotación?, fijándose, para cada concesión, los

?precios de compensación por la aceptación de los títulos de transporte del

Consorcio? por viajero y las ?compensaciones máximas por obligaciones de

servicio público?, tanto ?genéricas? -?otorgadas con el límite del déficit

acreditado anualmente en la explotación del servicio?- como ?específicas?, que

se reconocen a cada una de ellas.

f) Publicación en el Boletín Oficial del Principado de Asturias, con fecha 5

de enero y 16 de febrero de 2010, de las Resoluciones de la Consejería de

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Presidencia, Justicia e Igualdad, por las que se ordena la publicación de sendos

convenios de colaboración mediante los que la Consejería de Educación y

Ciencia encomienda la gestión de diversas rutas de transporte escolar ?que

sean incorporadas a los planes de explotación de las concesiones zonales? al

Consorcio de Transportes de Asturias. En la cláusula cuarta de ambos convenios

se establece que ?la Consejería aportará anualmente al (Consorcio de

Transportes de Asturias) una dotación económica equivalente al precio por el

que se adjudicaron las rutas ahora encomendadas, la cual será recibida por el

(Consorcio de Transportes de Asturias) (?) a fin de atender el abono de los

precios de adjudicación a las empresas transportistas?. Los citados convenios

extenderán su vigencia ?hasta el 30 de junio de 2012?.

g) Planes de explotación de las concesiones zonales en los que se

recogen, respecto de cada concesión, las líneas e itinerarios que comprende, la

denominación de las paradas que ha de realizar cada expedición y el horario de

salida de cada viaje desde el punto de partida. Incorporan, asimismo, un mapa

en el que se traza el itinerario lineal de la concesión y una relación de los

vehículos del concesionario zonal, junto con los correspondientes permisos de

circulación y tarjetas de inspección técnica.

4. Con fecha 6 de mayo de 2010, la Jefa del Servicio de Gestión Económica y

Transporte Escolar de la Consejería de Educación y Ciencia suscribe un informe

en el que, atendiendo a la propuesta del Consorcio de Transportes de Asturias,

propone la resolución de los contratos de transporte escolar que relaciona en

un anexo ?para su incorporación al proyecto Óptibus?.

5. El día 10 de mayo de 2010, el Consejero de Educación y Ciencia acuerda

iniciar el procedimiento de resolución de diversos contratos de transporte

escolar que se relacionan en un anexo, entre los que se encuentra el que es

objeto del expediente que analizamos, para la prestación del servicio al amparo

de una concesión zonal.

Se explica en el antecedente de hecho segundo de la resolución citada

que ?en las zonas rurales dispersas y de baja densidad que caracterizan la

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mayor parte del Principado de Asturias? las líneas regulares de transporte

público tienen ?una bajísima participación en los desplazamientos de los

viajeros recurrentes por motivos de trabajo, ya que predomina la utilización por

estos de vehículo propio?, siendo los ?usuarios casi exclusivos de dichas líneas

(?) determinados colectivos que carecen de vehículo propio y sólo se desplazan

ocasionalmente (?), observándose en los últimos años un deterioro

considerable de algunas concesiones de transporte regular de viajeros. Esta

circunstancia ha dado lugar a la necesidad de adoptar medidas que garanticen

un sistema sostenible y de futuro para los transportes en el Principado de

Asturias?.

6. Con fecha 10 de mayo de 2010, la Jefa del Servicio de Contratación y

Responsabilidad Patrimonial de la Consejería de Educación y Ciencia suscribe un

informe-propuesta en el que señala que la resolución contractual que se

propone se fundamenta en la aprobación por el ?Consorcio de Transportes de

Asturias? de los ?Planes de Explotación Zonal, al objeto de optimizar la red

regional de concesiones lineales mediante la incorporación a las concesiones

zonales de determinadas rutas de transporte escolar antes del vencimiento de

los contratos (?), en aras al interés público que supone incorporar a disposición

de los habitantes de las zonas preferentemente rurales, con peores condiciones

de movilidad, un importantísimo número de nuevas expediciones, de las que

actualmente carece, y además con horarios perfectamente adaptados a sus

necesidades de desplazamiento?.

Afirma que la propuesta ?de reconsiderar el sistema? se fundamenta en

el propósito de asegurar ?la eficacia del sistema de transportes?. Para ello, se

ha tenido en cuenta que, según indica el Consorcio de Transportes de Asturias,

?la única alternativa viable para garantizar el mantenimiento de una red

coherente de transporte público regular de uso general pasaba por unificar en

un mismo contrato las obligaciones de servicio público derivadas del transporte

de toda la población en general?.

Menciona a continuación que ?pueden considerarse fundadas las razones

objetivas y generales de interés público que legitiman para resolver los

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contratos de servicio de transporte escolar, competencia de esta Consejería,

con motivo de su integración en una de las concesiones zonales otorgadas por

el Consorcio, que cubren un mismo o similar trayecto, siendo innecesaria la

continuidad de un servicio exclusivo de transporte escolar, de uso especial,

cuando existe otro de uso general coincidente, que puede atender

adecuadamente las necesidades de transporte de la población en el territorio?.

El nuevo sistema permite, según refiere la autora del informe, que ?en

zonas rurales de muy baja demanda y frecuencia de líneas regulares de

viajeros, e incluso donde no se preste el servicio todos los días, o por cualquier

otra causa, las plazas libres de los transportes escolares y las expediciones en

vacío puedan ser utilizadas por viajeros de uso general, de modo que,

aprovechando el recorrido y horario de los autobuses escolares, los habitantes

de los lugares por donde estos discurren puedan acceder a las cabeceras de los

Ayuntamientos donde, junto a los centros escolares, normalmente se

encuentran los servicios básicos, tanto administrativos como sanitarios, bancos,

etc. La población de las zonas rurales vería exponencialmente incrementada su

oferta de transporte público, al disponer de un mayor número de expediciones

los días lectivos, y en horas más adecuadas a las necesidades de los usuarios

coincidentes con las horas de entradas y salidas de colegios, institutos y centros

de trabajo (?). La adopción de esta medida supone la necesidad de extinción

de los contratos de transporte escolar formalizados sin esperar a su

vencimiento, máxime cuando con la unificación estarían garantizadas, en todo

caso, las necesidades administrativas a satisfacer y la adecuada y eficiente

prestación del servicio público prestado a los escolares y resto de viajeros, con

el máximo grado de eficacia y sin un coste adicional, pues, para este caso, la

extinción anticipada (?) conllevaría, aun teniendo en cuenta el importe de la

indemnización que haya de restituir los derechos económicos de los

adjudicatarios, un eventual ahorro en la prestación del servicio público de

transporte en general (?), según la estimación del Consorcio?.

Señala que ?en el caso que nos ocupa, a la vista del acto de aprobación

del Plan de Explotación de la zona correspondiente por el Consejo de

Administración del Consorcio, consta la incorporación de la ruta de transporte

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escolar (?) cuya resolución se propone a la correspondiente concesión zonal? y

afirma que ?en el citado Plan de Explotación (?) están reflejadas las concretas

necesidades de los usuarios, la estructura de los servicios que se integran en la

concesión y las exigencias de la ordenación territorial en la zona afectada, en

los términos señalados en el artículo 79.2 de la (Ley de Ordenación de los

Transportes Terrestres) y 98.3 del (Reglamento de la Ley de Ordenación de los

Transportes Terrestres)./ También se establecen las condiciones y requisitos de

dicha concesión zonal que permitan afirmar que se atienden las necesidades

propias de la contratación de esta ruta de transporte escolar, garantizándose

que se cumplen las obligaciones relativas a la antigüedad, características

técnicas de los vehículos y otras que en materia de seguridad impone? el Real

Decreto 443/2001.

En cuanto a ?la fórmula jurídica utilizada que regirá la planificación y

gestión económica de los servicios de transporte escolar incorporados a las

concesiones zonales, será mediante la formalización de una encomienda de

gestión, al igual que aquellas rutas de transporte escolar ya encomendadas al

Consorcio, mediante sendos convenios de colaboración suscritos entre el

Presidente del Consorcio y el titular de la Consejería de Educación?.

Respecto a los efectos del desistimiento, indica que, ?según el artículo

285.3 de la LCSP, ?el contratista tendrá derecho al 10 por ciento del precio de

los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto

de beneficio dejado de obtener?. Montante indemnizatorio que por su carácter

automático y fijo no tiene que ser probado, ni puede venir sobrepasado por

venir tasado ?ex lege? en los supuestos de desistimiento contractual de la

Administración?.

Por ello propone que ?debe procederse a la resolución por desistimiento,

con indemnización al transportista de un 10% del precio de los servicios

pendientes de realizar (?), con devolución de la garantía definitiva prestada por

el contratista?.

7. Notificada al contratista, con fecha 12 de mayo de 2010, la apertura del

trámite de audiencia, y tras consultar el expediente el día 14 de mayo de 2010,

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el 21 de ese mismo mes se recibe en el registro de la Administración del

Principado de Asturias un escrito de alegaciones en el que un representante de

aquella entidad expresa su ?disconformidad con la resolución que se pretende?.

En él manifiesta que en el estudio económico de viabilidad del plan Óptibus ?se

hace un simplista análisis de los costes de las empresas adjudicatarias, puesto

que sólo se especifica el precio por kilómetro, sin tener en cuenta que dicha

variable no es la más ajustada, ya que no se tienen en cuenta otras partidas de

costes fijos que (?) hacen que una diferencia de kilómetros tan pequeña como

supone la realización de un mayor número de expediciones que las

concesionarias tienen que hacer al año no suponga un incremento lineal, como

concluye el estudio, de los costes totales del servicio (?). No obstante, se

interesa desde este momento la apertura de un periodo de prueba, de perito

económico, a fin de acreditar la falta de rigor y justificación del estudio

económico realizado por el Consorcio?.

Afirma que ?en la Resolución que se notifica (?) nada se menta en

relación con las superiores necesidades de los menores de cuyo transporte se

trata?, y que, ?aunque con el Óptibus debe garantizarse la utilización de una

flota con, al menos, la misma antigüedad que mi mandante, una vez llegue el

año 2012, fecha final del contrato que se pretende resolver, dicha garantía para

la seguridad de los menores ya no será operativa, puesto que el concesionario

zonal podrá realizar el servicio con cualquiera de sus vehículos autorizados,

flota que, a la vista de la que consta en el expediente de referencia, se

encuentra mucho más ?envejecida´?. A lo anterior añade que no aparece

reflejado en el expediente que los vehículos adscritos a la concesión zonal

cumplan ?las prescripciones del Real Decreto 443/2001?.

Señala que el ?pretendido ahorro para la Administración tampoco tendrá

lugar, puesto que al no volver a convocarse concursos para la realización de

dicho servicio de transporte escolar por encontrarse adscrito a las concesiones

zonales, esa Consejería ya no va a poder abaratar los costes del transporte

escolar tal y como venía sucediendo en los numerosos concursos (?), lo que

supondrá un mayor coste del servicio con total seguridad, o al menos no

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existirá ahorro, lo que claramente liza con el interés general, máxime teniendo

en cuenta lo limitado de los recursos de la comunidad educativa?.

Aduce seguidamente que ?la normativa comunitaria alegada ya se

encontraba vigente en el momento en el que fue licitado y adjudicado el

contrato (?) que se pretende resolver? y que ?la coyuntura estructural del

transporte era (la) misma entonces y ahora, por lo que si esa gestión más

eficiente del transporte resulta real?, es ?evidente que mi representada no debe

asumir las consecuencias de una gestión negligente del servicio público por

parte de esa Administración?. Considera que al haberse adjudicado las

concesiones zonales ?de forma directa, sin que se hayan sacado a licitación

pública?, se ha incurrido en ?la vulneración de los elementales principios de

libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los

procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de

aseguramiento de una eficiente utilización de los fondos de los que dispone la

Administración, mediante la salvaguarda de la libre competencia y la selección

de la oferta económicamente más ventajosa?.

En cuanto a los efectos de la resolución, manifiesta ?su más absoluta

disconformidad con la indemnización fijada (?), puesto que ese pretendido

beneficio es insuficiente para atender las inversiones que mi representada se ha

visto obligada a realizar?.

Finalmente, solicita que se ?recabe certificación del Consorcio de

Transportes del Principado de Asturias? en relación con el ?nivel de ocupación

de la concesión zonal (en la que se integra el contrato cuya resolución se

propone), ya en funcionamiento?, y sobre el ?nivel de ocupación de viajeros de

uso general, de todas y cada una de las líneas de transporte escolar que a la

fecha presente se encuentran ya operando con el plan Óptibus?, así como ?en

relación con la subcontratación de las concesionarias zonales con las empresas

a las que se ha resuelto el contrato por la Consejería de Educación por el plan

Óptibus, realizando en consecuencia el mismo servicio a menor precio?, y se

?anuncia la aportación de prueba pericial económica en relación con el

deficiente estudio llevado a cabo por el Consorcio de Transportes del Principado

de Asturias?, respecto ?la implantación del plan Óptibus?.

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8. Con fecha 31 de mayo de 2010, la Jefa del Servicio de Contratación y

Responsabilidad Patrimonial de la Consejería de Educación y Ciencia acuerda ?la

admisión de las pruebas propuestas?, señalando un ?periodo de 10 días hábiles?

para la aportación de la prueba pericial anunciada en el escrito de alegaciones.

Asimismo, dispone ?la suspensión del procedimiento? en tanto se ?desarrolle la

prueba?. La citada resolución se notifica a la empresa interesada el día 3 del

mes siguiente.

9. El día 1 de junio de 2010, la Directora Técnica del Consorcio de Transportes

de Asturias extiende sendas certificaciones en relación con la ocupación de la

concesión zonal de referencia durante el año 2010 y el ?nivel de ocupación de

viajeros de uso general? de la totalidad de las líneas de transporte escolar ?que

hasta el 30 de abril se encuentran ya operando en el plan Óptibus?. Con la

misma fecha, el Director General del Consorcio de Transportes de Asturias

certifica que ?la subcontratación de la que tiene constancia este ente público?

se refiere a los lotes que se relacionan, hasta un total de 22, y ?se recuerda que

pueden existir otros supuestos de colaboración no conocidos por este ente

público, toda vez que, al amparo de lo previsto en el artículo 5 de la Orden

FOM/3398/2002, de 20 de diciembre, la única documentación obligatoria en

estos supuestos es un justificante expedido, sellado y firmado por el titular de

la concesión en el que se indique el servicio o servicios concretos para los que

se ha contratado dicha colaboración?.

10. En fecha que no consta, por resultar ilegible la reflejada en el sello

correspondiente, tiene entrada en el registro de la Administración del Principado

de Asturias un escrito firmado por el representante de la empresa transportista,

al que se adjunta un informe pericial en el que una economista concluye que ?el

estudio económico conjunto aportado por el Consorcio de Transportes de

Asturias (?) no resulta acreditado, no es riguroso, aporta datos contradictorios

y es incongruente, además de mantener los servicios lineales que se venían

prestando con el mismo déficit y las mismas cuantías de subvenciones para su

15

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

cobertura, todo ello, teniendo en cuenta la escasa importancia, al menos

cuantitativa, que para el servicio público de transporte general supone el

aumento de expediciones previsto con la implantación de dicho proyecto.

Asimismo, el coste económico para la Administración del Principado de Asturias

derivado de la implantación de dicho plan asciende como mínimo a 766.157,57

euros, no pudiendo concluirse que de los estudios económicos analizados que

su ?no implantación en los términos establecidos? suponga un mayor coste, o

incluso coste alguno para la Administración. Además, en cualquier caso, el

objeto del proyecto que se presenta se alcanzaría igualmente, con el mismo

incremento de expediciones anuales, otorgando autorización administrativa

para realizar servicios regulares de carácter general a las empresas que

actualmente realizan servicios escolares sin tener concesión zonal alguna, lo

que no impediría la implantación zonal planteada para el resto de la red general

y escolar?.

En concreto, expresa quien suscribe el informe pericial que las ?líneas

regulares se mantienen sin cambios en el nuevo proyecto y, asimismo, al día de

la fecha, las concesiones ya transformadas en zonales (?) siguen realizando los

mismos servicios de línea regular que realizaban cuando la concesión era lineal,

es decir, la unificación no hace desaparecer esas líneas regulares deficitarias

(?). A mayor abundamiento (?), de la memoria económica aportada por el

Consorcio de Transportes de Asturias a la Consejería de Educación y Ciencia

(?) se desprende que dicha ampliación de servicios para la ?atención de un

volumen de demanda similar? se concreta en 166.804 expediciones anuales

para 238 lotes de transporte escolar en días laborables de lunes a viernes (?) y

ello para llevar, según sus propios datos, a una media de 1 viajero por

expedición (?). Por tanto, la demanda esperada y su importancia relativa, al

menos en términos cuantitativos, no parece avalar la necesidad e importancia

del proyecto?.

Seguidamente señala que, pese a que se ?refiere la ausencia de

alternativas viables al plan expuesto (?), no se aporta estudio alguno que

acredite la valoración de otras alternativas y su inviabilidad?.

16

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

La autora del informe cuestiona, a continuación, el contenido económico

del citado estudio, apuntando que los datos de costes por kilómetro y hora

empleados han sido establecidos por el Observatorio de Costes del Ministerio de

Fomento para el ?transporte discrecional de viajeros? en tanto que ?el coste a

estimar por el Consorcio se refiere al transporte público regular de viajeros?. A

lo anterior añade que, ?hasta la fecha, el sobrecoste para la Administración

derivado de los déficits de explotación de las empresas concesionarias? no se

determinaba en atención al mismo cálculo de costes, sino ?partiendo de las

cuentas de explotación de dichas empresas, teniendo estas que aportarlas (?)

para percibir la oportuna compensación vía subvención?, de lo que extrae que

la ?estimación del Consorcio puede resultar muy alejada de los datos reales?.

Refiere que los costes fijados en la ?memoria económica aportada en su día a la

Consejería de Educación y Ciencia, elaborada asimismo por el Consorcio de

Transportes de Asturias y relativa al coste que supondría para la Administración

del Principado de Asturias la implantación de unos servicios equivalentes (?) no

son coincidentes con los que se relacionan, para los mismos lotes, en la

igualmente denominada ?memoria económica del coste de incorporar nuevos

servicios en las concesiones zonales de competencia del Consorcio de

Transportes de Asturias? de fecha 15 de abril de 2010?, lo que, según entiende,

?cuestiona la rigurosidad de las estimaciones al margen del cuestionamiento del

propio método?.

11. El día 18 de junio de 2010, el Director General del Consorcio de

Transportes de Asturias suscribe un informe sobre la prueba pericial aportada

en el procedimiento de resolución contractual. En él expone que mediante la

unificación de líneas en las concesiones zonales se ha intentado ?garantizar la

viabilidad de la explotación de las concesiones? con el menor coste, pues,

según se señala, ?el mantenimiento de las concesiones de transportes regulares

de uso general podría conllevar la necesidad de tener que incrementar las

compensaciones de las empresas concesionarias? hasta ?5.573.376,85 euros,

en el buen entendido de que tal importe se refiere al supuesto de que las

empresas concesionarias no prestaran ningún servicio de uso especial adicional

17

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

a la propia explotación de la concesión; planteamiento únicamente de

laboratorio, ya que todas y cada una de ellas vienen prestando

simultáneamente servicios de uso especial compatibles con la explotación

concesional?. Afirma que para solucionar este problema ?fueron estudiadas dos

opciones, la ya expuesta de mantener al margen el transporte escolar de los

servicios regulares de uso general, que podrían conllevar, en su extremo y

como máximo, a ese citado sobrecoste para el Principado de Asturias de más

de 5 millones de euros anuales, y la posibilidad de otorgar concesiones zonales

que, en cumplimiento de lo previsto en el Reglamento de la Unión Europea,

agrupara en un único contrato la cobertura de las necesidades de transporte de

toda la población en una zona con la contrapartida de derechos exclusivos

sobre todos los transportes regulares que se prestaran en la misma (incluidos

los escolares), con unas compensaciones por obligaciones de servicio público ya

tasadas en el mismo contrato, de lo cual resultó que, en este último caso, el

coste para la Administración se limitaba al de la resolución anticipada de ciertos

contratos por un importe estimado de 766.157,57 euros por una sola vez, y se

obtenían las siguientes ventajas:/ La incorporación de nuevos servicios de

transporte regular a disposición de todos los usuarios de las zonas rurales? y ?el

mantenimiento de las expediciones actuales que, como bien se señala en el

informe pericial, en muchos casos no superan de media un viajero por

expedición, resultando claramente subjetiva su apreciación de que tales niveles

de demanda no han de ser atendidos, toda vez que, de seguirse ese

planteamiento, la mayor parte de la dispersa población rural del Principado de

Asturias debería ser privada de cualquier servicio de transporte público (?).

Otra posible alternativa, utilizada en algunas Comunidades Autónomas, sería el

transporte a la demanda, pero conlleva un elevado coste para las arcas públicas

y ofrece unas mejoras en prestación de los servicios similares a las derivadas

del proyecto Óptibus (?). Pero es que, además, también es la medida más

favorable para los usuarios del transporte público, puesto que las necesidades

de los usuarios escolares permanecen cubiertas como hasta ahora, sin ningún

detrimento en la calidad y seguridad del servicio, mientras que el resto de

usuarios dispondrán a partir de ahora de un abanico mucho más amplio de

18

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

servicios en horas punta y a un mínimo coste (?). Es más, si lo que se

pretende es incrementar los servicios a disposición de la población rural hasta el

nivel que consigue el proyecto óptibus, entonces ello implicaría aplicar unos

recursos adicionales superiores a los 3 millones de euros anuales, mientras que

con las nuevas concesiones zonales no se precisaría de recurso adicional

alguno./ Son estas consideraciones de ahorro de costes, pero sobre todo de

interés público en la posibilidad de mejorar las prestaciones de los servicios

públicos de transporte regular de viajeros de uso general en las zonas rurales,

las que fueron tenidas en cuenta por el Consorcio de Transportes de Asturias

inicialmente, y por el Consejo de Gobierno más adelante, para justificar las

actuaciones propuestas?.

Afirma que ?no existe ninguna discordancia entre los diferentes estudios

elaborados por el Consorcio de Transportes de Asturias más allá del hecho de

que en el primer estudio, elaborado en el año 2009, se tomaron como

referencia las distancias kilométricas comunicadas al Consorcio por la

Consejería de Educación y Ciencia, mientras que en el segundo estudio,

elaborado en el año 2010 únicamente para los servicios en los que las

empresas contratistas habían manifestado oposición a la resolución de los

contratos (?), se tomaron en consideración las distancias comprobadas por el

Consorcio que efectivamente se estaban recorriendo en la fecha del estudio,

por lo que no cabe hablar de cuestionar el método o la rigurosidad de las

estimaciones sino, más bien, de mayor precisión del segundo estudio?. Añade

que ?se cuestiona la fuente del Consorcio de Transportes de Asturias para

estimar los datos de costes? cuando ?los vehículos que se adscriben a los

servicios regulares de todo tipo, tanto de uso general como especial, han de

estar provistos de autorizaciones de transporte discrecional, siendo sus costes

similares en cualquier tipo de explotación en que se empleen?.

Finalmente, sostiene que la ?alternativa sugerida por el autor del informe

no se puede llevar a cabo con carácter general, pues supondría que las

empresas contratistas escolares infringirían los derechos exclusivos sobre el

transporte regular de uso general que tienen los concesionarios regulares de

19

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

uso general? y aclara que, ?en caso de coincidencia, la preferencia ha de ser en

todo caso a favor del servicio regular de uso general, y nunca a la inversa?.

12. Con fecha 24 de junio de 2010, la Jefa del Servicio de Contratación y

Responsabilidad Patrimonial elabora una propuesta de resolución en la que, tras

reproducir los argumentos reflejados en su informe de 10 de mayo de 2010,

analiza las alegaciones formuladas por la empresa adjudicataria.

Expone que, ?respecto al caso que nos ocupa, obran en el expediente los

permisos de circulación y las tarjetas ITV, aportados por la entidad titular de la

concesión zonal (?), que permiten apreciar la disponibilidad de vehículos que

cumplen los requisitos establecidos por el Real Decreto 443/2001, de 27 de

abril, sobre Condiciones de Seguridad en el Transporte Escolar y de Menores

(?). También consta la fecha de primera matriculación de los vehículos, donde

se puede comprobar el dato relativo a la antigüedad de la flota de los vehículos

de titularidad de los concesionarios zonales, que en el momento efectivo de

prestar el servicio ha de ser igual o inferior a 16 años, es decir, en los mismos

términos contenidos en el (pliego de cláusulas administrativas particulares) que

rigió la licitación del contrato de servicios de transporte escolar. No obstante, y

para el caso de aquellos vehículos cuya antigüedad superara los 16 años al

inicio del próximo curso escolar, consta en el expediente un informe del

Consorcio, fechado el 18 de junio de 2010, donde se comunica que ?se ha

procedido a requerir a las empresas afectadas a fin de que declaren

responsablemente si procederán a sustituir esos vehículos por otros aptos para

el transporte escolar correspondiente al curso 2010-2011´?. Señala, asimismo,

que ?en el precedente de las encomiendas ya formalizadas está expresamente

previsto que seguirá correspondiendo a la Consejería de Educación y Ciencia la

prestación del servicio de acompañante en las rutas encomendadas, en aquellos

casos cuya presencia sea obligatoria? conforme a lo previsto en el artículo 8 del

citado Real Decreto 443/2001.

En relación con la alegación del adjudicatario de que ?la integración de

los servicios de transporte escolar con los de transporte regular de uso general

ya viene regulado? en el pliego de cláusulas administrativas particulares

20

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

-cláusula 13, apartado 5-, tal regla ?no opera de manera automática, sino que

reviste carácter excepcional, pues, en los términos de la citada cláusula, para

que un adjudicatario de una ruta de transporte escolar pueda prestar el servicio

a personas distintas a los escolares es preciso que obtenga la autorización

administrativa del Consorcio acerca de la compatibilidad de la ruta adjudicada

(?) con la concesión zonal concedida, en su caso, por el Consorcio para el

transporte de viajeros de uso general?.

En cuanto a la falta de previsibilidad por parte de la Administración al

adjudicar los contratos de transporte escolar, señala que ?en la fecha de

adjudicación definitiva y formalización del contrato administrativo de servicios

de la ruta de transporte escolar de referencia (año 2008) no se había aprobado

el citado Plan de Explotación Zonal? y que ?ni siquiera en la fecha de

adjudicación definitiva, ni en la de aprobación del Plan de Explotación Zonal,

resultaba aplicable el citado reglamento comunitario pues, si bien estaba

publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea, su entrada en vigor es desde

el 3 de diciembre de 2009?.

Sobre la ?disconformidad del contratista con la indemnización

propuesta?, manifiesta que ?no es procedente estimar como indemnización

dichos costes, pues tampoco acredita que los medios materiales y humanos

propios del transporte no los ha empleado en otro servicio?.

En cuanto a las alegaciones vertidas ?sobre la memoria económica

realizada por el Consorcio? se indica que en el informe emitido por este ente,

en fecha 18 de junio de 2010 (cuyo contenido reproduce parcialmente la autora

de la propuesta), ?se realiza un análisis detallado y contradictorio (?) de la

prueba aportada por la contratista?.

Finalmente, en relación con ?la valoración del resto de las pruebas

documentales que, a propuesta del adjudicatario, han sido recabadas del

Consorcio e incorporadas al presente expediente?, se expresa que ?los datos

cuantitativos facilitados por el Consorcio son de carácter global en lo que se

refiere al nivel de ocupación de viajeros de uso general de aquellas rutas de

transporte escolar que ya están plenamente incorporadas y en funcionamiento

en cada Plan de Explotación. Por tanto, no estarían incluidos los viajeros que

21

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

pudieran ser potenciales usuarios de la ruta de transporte escolar

correspondiente al presente lote (?). De los datos contenidos en el expediente,

el transporte escolar correspondiente al lote ?? durante el curso académico

2009/2010 prestaba el servicio a 6 alumnos (?), lo que permite suponer que el

vehículo empleado realizaba el recorrido con plazas vacías y disponía de

capacidad suficiente para trasladar a otros usuarios. Procede reiterar que la

utilización del vehículo por viajeros de uso general no será posible cuando el

colectivo escolar ocupa la totalidad de plazas del vehículo./ Sobre la prueba

propuesta acerca de la colaboración de las empresas titulares de una concesión

zonal con otras transportistas, significar que esta se realiza al amparo de lo

previsto en el artículo 5 de la Orden FOM/3398//2002, de 20 de diciembre?.

Por ello, propone que se proceda a la resolución del contrato por

desistimiento de la Administración, con indemnización de un 10% del precio de

los servicios pendientes de realizar, y a la devolución de la garantía definitiva

prestada por el contratista.

13. Mediante Resolución del Consejero de Educación y Ciencia de 2 julio de

2010, se suspende ?el plazo para la resolución del procedimiento de resolución

de los contratos de servicio de transporte escolar con destino a varios centros

escolares, desde el día indicado para cada uno de los lotes especificados en el

anexo I, que coincide con la fecha de petición del preceptivo informe al Servicio

Jurídico del Principado de Asturias, hasta la recepción del mismo, que será

comunicada a los interesados, a los efectos de reanudar el procedimiento?. La

resolución se fundamenta en el ?artículo 42.5c) de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común?.

14. Con fecha 23 de julio de 2010, un Letrado del Servicio Jurídico del

Principado de Asturias elabora un informe en el que concluye que ?procede

acordar la resolución del contrato que se especifica en el encabezado de este

informe, en los términos previstos en la propuesta de resolución?, al entender

que ?las resoluciones que se proponen son dictadas por el órgano competente,

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

no incurren en desviación de poder, argumentan y prueban cumplidamente el

interés general que justifica la resolución por desistimiento del contrato

referenciado? y que ?el procedimiento de resolución ha sido tramitado

correctamente?.

15. En este estado de tramitación, mediante escrito de 23 de agosto de 2010,

registrado de entrada el día 27 del mismo mes, V. E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta

preceptiva relativa al procedimiento de resolución del contrato de transporte

escolar correspondiente al lote ??, para los cursos académicos 2008/2009,

2009/2010, 2010/2011 y 2011/2012, adjuntando a tal fin una copia

autentificada del expediente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra n), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra n), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- La propuesta de resolución contractual que se somete a consulta

ya ha sido analizada, con motivo de una tramitación anterior, por este Consejo.

El procedimiento examinado entonces -en febrero de 2010- es muy similar al

que ahora nos ocupa, con una novedad, pues el Consejo de Gobierno del

Principado de Asturias, en sesión celebrada el día 7 de abril de 2010, ha

acordado ?tomar conocimiento del proyecto Óptibus, integrado por los Planes

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

de Explotación Zonal de las concesiones de esta naturaleza de competencia del

Principado de Asturias (?), instando a la Consejería de Educación y Ciencia a

impulsar dicho proyecto dentro de su ámbito competencial?.

Para implantar el proyecto mencionado, diseñado por el Consorcio de

Transportes de Asturias, la Consejería de Educación y Ciencia propone la

resolución, por desistimiento de la Administración, de determinados contratos

de transporte escolar, anticipando el fin de la prestación de los servicios al

término ordinario de su vigencia en junio de 2012.

Nuestro dictamen se ciñe únicamente a este extremo, manteniéndose

invariable la valoración y las consideraciones realizadas por este Consejo en su

Dictamen Núm. 60/2010 sobre el sistema de planificación del transporte de

viajeros de uso general y de uso especial en Asturias y el marco normativo en

que se inserta.

TERCERA.- El contrato que vincula a las partes en el asunto sometido a

consulta es de naturaleza administrativa, suscrito al amparo del artículo 19 de

la LCSP, al tratarse de un contrato de servicios calificado como tal conforme al

artículo 10 de la misma Ley. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el ya

citado artículo 19 de la LCSP, su régimen jurídico es el establecido por la propia

Ley y sus disposiciones de desarrollo, supletoriamente se aplicarán las restantes

normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho

privado.

La normativa aplicable y el régimen jurídico del contrato se recogen

también en la cláusula 4 del pliego de las administrativas particulares, con

arreglo a la cual ?en todo lo no previsto en las presentes cláusulas se estará a

lo dispuesto en la LCSP; Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre (?); Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes

Terrestres (?); Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se

aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres

(?); Real Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre Condiciones de Seguridad en

el Transporte Escolar y de Menores, así como por las demás disposiciones

24

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

complementarias, modificativas o de desarrollo de las anteriores normas, en lo

que no se opongan a aquéllas?.

En reiteración de lo establecido en el artículo 194 de la LCSP, el pliego

determina que el órgano de contratación ostenta, dentro de los límites y con

sujeción a los requisitos y efectos señalados en la ley, la prerrogativa de

interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su

cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución

y determinar los efectos de esta.

El ejercicio de dichas prerrogativas, a fin de garantizar no sólo el interés

público, sino también el que los contratistas tienen en el cumplimiento de los

contratos, exige la concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos,

así como sujetarse a las normas procedimentales que lo disciplinan, de

conformidad con lo señalado en los artículos 207 de la LCSP, que remite a sus

normas de desarrollo, y 195 de la misma Ley, así como en el artículo 109.1 del

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

(en adelante RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre. Estas exigencias formales operan, al igual que los requisitos

materiales, como límite respecto del ejercicio por parte de la Administración de

sus prerrogativas de resolución.

El inicio del procedimiento ha sido acordado por el órgano competente y

durante su tramitación se ha incorporado el informe del Servicio Jurídico del

Principado de Asturias, no resultando necesaria la audiencia del avalista o

asegurador por no conllevar la resolución del contrato la incautación de la

garantía prestada.

En lo que a la audiencia del contratista se refiere, observamos que,

aunque efectivamente se ha abierto aquel trámite inmediatamente después de

elaborarse el correspondiente informe-propuesta por parte de la instrucción,

con la audiencia celebrada no se satisfacen los requerimientos impuestos por el

artículo 84.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante LRJPAC). En efecto, se señala en el artículo mencionado que dicho

trámite conlleva poner de manifiesto el procedimiento a los interesados, o a sus

25

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

representantes, en un momento concreto, esto es, instruidos ?los

procedimientos e inmediatamente antes de redactar la propuesta de

resolución?. La finalidad de la audiencia, que no es otra que posibilitar a los

interesados la eficaz defensa de sus derechos e intereses mediante la puesta a

su disposición de los elementos de hecho y de derecho manejados durante la

instrucción, evidencia que el momento en el que se celebre aquel trámite no

tiene una importancia meramente formal.

En el caso que analizamos, tras la audiencia, la instrucción del

procedimiento ha continuado con la práctica de las pruebas propuestas por el

adjudicatario y la elaboración por el Director del Consorcio de Transportes de

Asturias de un informe contradictorio al pericial aportado por la parte,

redactándose seguidamente la correspondiente propuesta de resolución, en la

que se tienen en cuenta tanto los resultados de aquellas como el contenido del

referido informe. Sin embargo, se ha obviado la previa apertura de un nuevo

trámite de audiencia y tal actuación ha privado al contratista de la posibilidad

de conocer las actuaciones practicadas tras su comparecencia en el

procedimiento y de oponer a ellas las alegaciones y justificaciones pertinentes,

a su juicio, para la defensa de sus intereses.

La garantía del derecho de defensa del contratista exigiría la retroacción

del procedimiento al momento oportuno y, una vez sanado el vicio apuntado,

debería recabarse nuevamente de este Consejo el oportuno dictamen. Sin

embargo, a pesar de la citada omisión, y a la vista del resultado de las pruebas

practicadas, puede suponerse razonablemente que, de subsanarse la citada

omisión, el sentido de nuestro dictamen no variaría.

No obstante, advertimos de que, iniciado el procedimiento de resolución

del contrato de oficio el día 10 de mayo de 2010, a la fecha de entrada de la

consulta en este Consejo, el día 27 de agosto de 2010, y aun teniendo en

cuenta la suspensión acordada durante el tiempo necesario para la

incorporación de los resultados de las pruebas técnicas propuestas por el

interesado, ha de considerarse transcurrido el plazo máximo de tres meses

señalado en el artículo 42.3 de la LRJPAC, al no poder operar la suspensión

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

acordada mediante Resolución del Consejero de Educación y Ciencia de 2 de

julio de 2010, con invocación del artículo 42.5.c) de la misma Ley.

En efecto, la suspensión ha sido dispuesta en ausencia de uno de los

presupuestos legales habilitantes para que aquella pueda surtir efectos válidos

en derecho, esto es, que el informe cuya solicitud determina la paralización del

curso de las actuaciones, en este caso el del Servicio Jurídico del Principado de

Asturias, sea ?determinante del contenido de la resolución?.

Son informes determinantes, según reconoce unánimemente la doctrina

y ha venido señalando reiteradamente el Tribunal Supremo -por todas,

Sentencia de 8 de marzo de 2010 (Sala de lo Contencioso-Administrativo,

Sección 5.ª)-, los ?necesarios para que el órgano que ha de resolver se forme

criterio acerca de las cuestiones a dilucidar?, esto es, para fijar el sentido y

contenido que deba tener la resolución que se dicte. En otras palabras, son los

que adquieren ?singular relevancia en cuanto a la configuración del contenido

de la decisión?, constituyendo el paradigma de esta clase de informes los de

tipo técnico, en los que los elementos de juicio y valoraciones en ellos

contenidos no pueden ser aportados por el instructor del procedimiento ni

suplidos por el órgano decisor. En todo caso, los informes determinantes han

de recabarse necesariamente con carácter previo a la formulación de la

correspondiente propuesta de resolución, pues, dada su naturaleza, incidirán en

el sentido de la decisión que haya de adoptarse.

En los procedimientos de resolución contractual como el que ahora

analizamos el informe del Servicio Jurídico se centra en examinar la adecuación

a la legalidad de la propuesta de resolución previamente formulada por el

Servicio instructor, por lo que, aun revistiendo evidente trascendencia para la

adopción de la decisión y siendo preceptivo de conformidad con lo señalado en

el artículo 109.1 del RGLCAP, resulta palmario que no es ?determinante del

contenido de la resolución?, y por tanto su solicitud no autoriza a la

Administración a suspender la tramitación del procedimiento, con lo que la

suspensión acordada en este caso no puede operar legítimamente.

A propósito de la caducidad de los procedimientos de resolución

contractual, hemos de recordar que este Consejo Consultivo ha manifestado su

27

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

criterio contrario a la aplicación supleto r i a d e l a L R J P A C e n e s t a m a t e r i a ,

sosteniendo que no cabe ?anudar al transcurso de un plazo de tres meses sin

resolución expresa (?) la caducidad de dicho procedimiento de resolución?

(Dictamen Núm. 68/2008, consideración jurídica tercera, in fine).

Ahora bien, no desconocemos que el Tribunal Supremo (Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª), en Sentencia de 13 de marzo de

2008, se ha pronunciado en sentido opuesto, confirmando en su ratio decidendi

el criterio ya apuntado por la Sala Tercera del Alto Tribunal en sus Sentencias

de 2 de octubre de 2007 y 19 de julio de 2004; tesis que igualmente sostiene la

misma Sala (Sección 6.ª) en su Sentencia de 9 de septiembre de 2009, dictada

en recurso de casación para la unificación de doctrina, y que se confirma en la

Sentencia de 8 de septiembre de 2010.

En consecuencia, este Consejo, sin perjuicio del criterio expuesto y de las

consideraciones sobre el fondo de la consulta que realizaremos a continuación,

ilustra a la autoridad consultante acerca de la jurisprudencia vigente, al objeto

de que valore la procedencia de incoar un nuevo procedimiento ajustándose al

plazo máximo antes citado, para asegurar la eficacia de unas actuaciones

administrativas orientadas a preservar el interés público en las relaciones

contractuales.

CUARTA.- En relación con el fondo del asunto, y con arreglo al marco

normativo antes citado, hemos de indicar que las causas de resolución del

contrato de servicios se recogen en el artículo 284 de la LCSP, en el que se

establece como tal, además de las señaladas en el artículo 206 de la misma

norma, y entre otras, el desistimiento por la Administración.

La resolución de cualquier contrato administrativo por desistimiento

unilateral de la Administración exige la acreditación, caso por caso, de que la

necesidad que justificaba el contrato cuando se celebró ha desaparecido o de

que ha surgido una nueva que compromete el interés público, debiendo

precisarse los hechos y las razones de derecho que justifican el ejercicio de la

potestad discrecional de desistimiento por imperativo del artículo 54 de la

LRJPAC.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

En efecto, orientada siempre la actuación de la Administración, incluso

por mandato constitucional, a la consecución de intereses públicos, la actividad

en el ámbito contractual se dirige asimismo a la satisfacción de un concreto

interés de carácter público que viene a constituir la causa de cada contrato. Por

esta razón el artículo 22 de la LCSP impone a los entes, organismos y entidades

que forman el sector público la justificación, con carácter previo al inicio del

procedimiento de adjudicación, de los fines o necesidades de interés público

que hayan de satisfacerse mediante el contrato proyectado. Esta misma

vinculación a la consecución de finalidades públicas explica que entre las

prerrogativas atribuidas al órgano de contratación se encuentre la de resolver el

contrato por desistimiento unilateral de la Administración cuando el propio

interés público lo demande, y tal interés, escrupulosamente justificado y

motivado, ha de ser de tal relevancia que frente a él no pueda legítimamente

oponerse por el adjudicatario la obligatoriedad del cumplimiento del contrato en

los términos pactados.

Las resoluciones contractuales que, junto con esta, se someten a nuestra

consideración se fundamentan, al igual que el proyecto Óptibus, en la

necesidad de ofrecer a los viajeros de uso general radicados en ciertas zonas

rurales una serie de servicios de transporte adicionales a los que han venido

prestando hasta fechas recientes los concesionarios de las líneas regulares.

Apreciada aquella necesidad por la Administración, entiende esta que ?la

fórmula más adecuada? para su satisfacción es ?la de la concesión zonal?,

según se expresa en la Resolución del Director General del Consorcio de

Transportes de Asturias, de 7 de julio de 2009, por la que se aprueban los

planes de explotación zonales, pues tal sistema permite que, sin incremento del

coste del servicio, los viajeros de uso general puedan ocupar las plazas

vacantes en los vehículos que realizan los itinerarios escolares, los cuales,

según se señala, circulan en horarios mejor adaptados a sus necesidades de

desplazamiento.

Por ello, se concluye que el nuevo sistema permite satisfacer las

necesidades de la población general de forma más adecuada y eficaz, esto es,

con el máximo aprovechamiento de los medios disponibles.

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Para justificar el interés público de la medida en lo que a la optimización

de recursos se refiere, la Administración efectúa un cálculo de lo que costaría la

implantación de servicios análogos a los que realiza el transporte escolar, esto

es, coincidentes con aquel en itinerario, calendario y horario, pero destinados

únicamente a viajeros de uso general. Tal precio, calculado según los criterios

establecidos por el Observatorio de Costes del Ministerio de Fomento para el

ejercicio 2009, supera el importe de la indemnización que, según el artículo

285.3 de la LCSP, debe satisfacerse por el desistimiento contractual pretendido,

lo que supone un ahorro. En el caso que nos ocupa, el coste de establecer

servicios equivalentes a los del transporte escolar objeto del lote ?? asciende,

según informa el Director General del Consorcio de Transportes de Asturias en

la propuesta dirigida a la Consejería de Educación y Ciencia el día 13 de abril de

2010, a 14.671,20 euros anuales, frente a los 1.067,25 euros por cada

anualidad que reste de la vigencia del contrato que ha de comprender la

indemnización a que se refiere el artículo de la LCSP anteriormente citado.

Argumenta el adjudicatario del contrato cuya resolución se propone que

el cálculo de costes realizado por el Consorcio de Transportes de Asturias no se

adecúa al coste real, pues ?sólo se especifica el precio por kilómetro, sin tener

en cuenta que dicha variable no es la más ajustada, ya que no se tienen en

cuenta otras partidas de costes fijos que (?) hacen que una diferencia de

kilómetros tan pequeña como supone la realización de un mayor número de

expediciones que las concesionarias tienen que hacer al año no suponga un

incremento lineal, como concluye el estudio, de los costes totales del servicio?.

Frente a esta alegación debe destacarse que el citado cálculo se ha realizado

considerando los valores asignados a los kilómetros y horas de conducción por

el Observatorio de Costes del Ministerio de Fomento, valores que han sido

establecidos siguiendo una metodología en la que tienen cabida los costes de

amortización, financiación, personal de a bordo, dietas, seguros, costes fiscales,

combustible, neumáticos, reparaciones y conservación, además de otros costes

indirectos.

Abundando en la cuestión del ahorro, y frente a lo señalado por el

contratista, que sostiene que ?esa Consejería ya no va a poder abaratar los

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costes del transporte escolar tal y como venía sucediendo en los numerosos

concursos (?), lo que supondrá un mayor coste del servicio con total

seguridad, o al menos no existirá ahorro?, cabe apreciar que el sistema de

concesiones zonales contribuirá al sostenimiento de las líneas regulares

deficitarias, pues, dado que los ingresos del concesionario se incrementarán con

las compensaciones a percibir por la prestación de todos los servicios

unificados, podrá llegar a reducirse aquel déficit con el consiguiente ahorro

adicional.

Entiende el concesionario que la incorporación del transporte escolar a la

concesión zonal redunda en perjuicio de la calidad del servicio, al no quedar

garantizado el cumplimiento de las condiciones de seguridad impuestas al

transporte escolar y de menores por el Real Decreto 443/2001, de 27 de abril,

sobre Condiciones de Seguridad en el Transporte Escolar y de Menores. En

particular, apunta que, ?aunque con el Óptibus debe garantizarse la utilización

de una flota con, al menos, la misma antigüedad que mi mandante, una vez

llegue el año 2012, fecha final del contrato que se pretende resolver, dicha

garantía para la seguridad de los menores ya no será operativa, puesto que el

concesionario zonal podrá realizar el servicio con cualquiera de sus vehículos

autorizados; flota que, a la vista de la que consta en el expediente de

referencia, se encuentra mucho más ?envejecida´?.

Frente a tal afirmación, hemos de señalar que, como resulta del análisis

de las tarjetas de inspección técnica de los vehículos adscritos a la concesión

incorporadas al plan de explotación zonal de referencia y pone de relieve la Jefa

del Servicio de Contratación y Responsabilidad Patrimonial en la propuesta de

resolución, el concesionario dispone en la actualidad de vehículos que, por

reunir las características impuestas por el Real Decreto citado, están en

condiciones de prestar los servicios preferentemente destinados al uso escolar

que se incorporarán a la concesión zonal de referencia.

También considera el interesado que, al haberse adjudicado las

concesiones zonales ?de forma directa, sin que se hayan sacado a licitación

pública?, se ha incurrido en ?la vulneración de los elementales principios de

libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los

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procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de

aseguramiento de una eficiente utilización de los fondos de los que dispone la

Administración, mediante la salvaguarda de la libre competencia y la selección

de la oferta económicamente más ventajosa?. Sin perjuicio de que no se está

analizando en este procedimiento la regularidad del seguido para la

adjudicación de las concesiones zonales, hemos de destacar que, cuando se

trata de contratos de servicio público de transporte, el artículo 5 del reglamento

comunitario antes citado autoriza su adjudicación directa siempre que se den

los requisitos que en el mismo se establecen.

Asimismo, aduce el contratista que ?la normativa comunitaria alegada ya

se encontraba vigente en el momento en el que fue licitado y adjudicado el

contrato? y que ?la coyuntura estructural del transporte era (la) misma

entonces y ahora, por lo que si esa gestión más eficiente del transporte resulta

real?, es ?evidente que mi representada no debe asumir las consecuencias de

una gestión negligente del servicio público por parte de esa Administración?.

Respecto de tal imputación, hemos de señalar que, si bien es cierto que

la finalidad del desistimiento es la de salvaguardar el interés público que

pudiera resultar afectado en función de circunstancias sobrevenidas al

perfeccionamiento del contrato, el hecho de que el Reglamento (CE) n.º

1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007,

que no entró en vigor hasta el 3 de diciembre de 2009, ya fuese conocido antes

de iniciarse el procedimiento de licitación -pues había sido publicado en el

Diario Oficial de la Unión Europea L 315, de 3 de diciembre de 2007- no

permite tachar de negligente la actuación de la Administración en este caso

concreto. En efecto, el Reglamento no define como única modalidad de

intervención, al objeto de garantizar la prestación de servicios de interés

general que no presentan posibilidades de explotación comercial, un sistema

equivalente al diseñado por el Consorcio de Transportes de Asturias, ni siquiera

prejuzga el sistema de gestión, directa o indirecta, del servicio, sino que prevé

diversos mecanismos de intervención, que pueden pasar por reconocer

derechos de exclusiva a los operadores de servicio público, otorgarles

compensaciones financieras o establecer reglas generales de explotación de los

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transportes públicos aplicables a todos los operadores. Dejando al margen si la

coyuntura del transporte era idéntica en 2008 que en la actualidad, cuestión

sobre la que no ofrece el contratista justificación alguna, y puesto que la

apreciación de las circunstancias y necesidades a satisfacer, así como la

determinación del momento y de la forma en que deben y pueden atenderse

las mismas, entra dentro del margen de discrecionalidad administrativa

debidamente razonada, el simple dato de que el Reglamento estuviese ya

publicado no permite inferir que la Administración debiera haber antepuesto la

reforma del sistema de transportes mediante la implantación de concesiones

zonales a la licitación, en 2008, de este y otros contratos de transporte escolar.

La materialización de la fórmula diseñada, que ha culminado en la

adjudicación definitiva por Resolución del Director General del Consorcio de

Transportes de Asturias, de 30 de noviembre de 2009, de los contratos de

gestión de servicios públicos regulares de transporte público de viajeros por

carretera mediante concesión zonal, conlleva, atendiendo al mandato legal

contenido en el artículo 80 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de

los Transportes Terrestres, la incorporación a la concesión de los servicios

lineales cuyo itinerario discurra en más de un 50% por una zona de transporte,

y tal incorporación habrá de producirse ?una vez transcurrido el plazo de

duración de la concesión o autorización especial (?), o antes, mediante la

adecuada compensación económica, si el interés general así lo aconsejara?.

El interés general que justifica la incorporación anticipada del servicio de

transporte escolar a la correspondiente concesión zonal es, como señala en su

informe-propuesta de 10 de mayo de 2010 la Jefa del Servicio de Contratación

y Responsabilidad Patrimonial de la Consejería de Educación y Ciencia, el de no

demorar la puesta en práctica de una medida que garantiza ?la adecuada y

eficiente prestación del servicio público prestado a los escolares y resto de

viajeros, con el máximo grado de eficacia y sin un coste adicional?.

En definitiva, resulta de la documentación incorporada al procedimiento

analizado, sin que quepa que este Consejo proceda a enjuiciar ni contradecir los

estudios económicos aportados, ni los análisis de necesidades de transporte y

de disponibilidad de plazas que sustentan la planificación aprobada, y sin que

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las alegaciones del contratista hayan contribuido a desvirtuar tal conclusión,

que las que determinan la resolución del contrato son razones de interés

público, las cuales se concretan en el incremento del número de expediciones

abiertas a la utilización por viajeros de uso general y la adecuada satisfacción

de las necesidades de todos los usuarios del transporte en la zona de que se

trata, escolares y no escolares, todo ello sin incremento del coste en la

prestación de los servicios.

Finalmente, en lo que se refiere a los efectos de la resolución

contractual, el contratista tiene derecho a percibir, de acuerdo con lo

establecido en el artículo 285.1 de la LCSP, el importe de los servicios que

efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato. Asimismo debe

abonársele el importe de la indemnización a que se refiere el apartado 3 del

mismo artículo 285 de la LCSP, la cual ha de comprender el 10 por 100 del

precio de los trabajos pendientes de realizar al momento de la resolución en

concepto de beneficio industrial, sin que proceda reconocer la pretensión del

contratista relativa al resarcimiento de otros daños y perjuicios, pues tal efecto

resolutorio, al que se refiere el artículo 208.3 (artículo 208.2 del texto vigente

en la actualidad, tras la reforma operada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto)

de la misma Ley, se establece para el supuesto de que la resolución tenga por

causa el ?incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del

contrato?, y no es tal este caso. Además, el acuerdo de resolución deberá

contener pronunciamiento expreso acerca de la cancelación de la garantía

definitiva constituida, de conformidad con lo señalado en el apartado 5

(numerado como 4 en el texto vigente a esta fecha) del artículo 208 de la LCSP.

En mérito a lo expuesto, este Consejo entiende que, una vez

consideradas las observaciones realizadas, con especial ponderación de la

relativa a la caducidad del procedimiento, procede la resolución, por

desistimiento de la Administración, del contrato de transporte escolar

correspondiente al lote ??, durante los cursos académicos 2008/2009 a

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2011/2012, adjudicado a la empresa ??, con los efectos expuestos en el

cuerpo de este dictamen.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

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