Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 300/2019 de 27 de diciembre de 2019

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por las lesiones causadas por una caída al tropezar con un bolardo móvil.

Contestacion

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Expediente Núm. 180/2019

Dictamen Núm. 300/2019

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña ,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

27 de diciembre de 2019, con

asistencia de las señoras y el señor

que al margen se expresan, emitió

por mayoría el siguiente dictamen.

La Consejera doña María Isabel

González Cachero votó en contra:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 9 de julio de 2019 -registrada de entrada

el día 17 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la reclamación de

responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Avilés formulada por ??, por

las lesiones causadas por una caída al tropezar con un bolardo móvil.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. El día 17 de agosto de 2018, la interesada presenta en el registro del

Ayuntamiento de Avilés una reclamación de responsabilidad patrimonial por las

lesiones y secuelas derivadas de haber sufrido una caída al tropezar con un

bolardo, a la altura de la confluencia entre las calles ?A? y ?B? de dicha

localidad, la mañana del día 20 de noviembre de 2017.

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Expone que caminaba por la calle acompañada de su hijo y que tropezó

con un bolardo cayendo al suelo, y que en ese momento había gran cantidad

de personas en el lugar por ser día de mercado.

Señala que al sufrir gran dolor en un hombro llamó a la Policía Local, que

se personó de inmediato por encontrarse un agente a escasos metros y pudo

?comprobar que el bolardo se había subido sin avisar con alguna señal acústica,

hecho que manifestó el agente municipal, el cual indicó que cuando pasa un

coche debe ponerse en funcionamiento una señal acústica?.

Manifiesta que acudió al Hospital ??, donde se le diagnostica una

?luxación anteroinferior escapulohumeral derecha? y se le coloca un cabestrillo.

Reseña que mediante escrito de 30 de noviembre de 2017 comunicó al

Ayuntamiento la caída y sus consecuencias, y que a raíz de ese escrito se le

traslada un informe de la Policía Local con cuyo contenido discrepa, en cuanto

que de su lectura puede entenderse que la reclamante dijo el día del accidente

que había pasado un vehículo cuando en realidad no vio pasar ninguno, por lo

que interesa la aclaración de ese punto.

Indica que ha tenido conocimiento de varios accidentes acaecidos en la

ciudad por tropiezos causados por la subida de bolardos, e interesa que se

tomen medidas para que los viandantes puedan percatarse del riesgo.

Cuantifica los daños sufridos en doce mil trescientos setenta y seis euros

(12.376 ?), que corresponden a 238 días de incapacidad a razón de 52 ? por

día, en aplicación del baremo establecido en la Ley 35/2015.

Interesa la testifical de su hijo, que la acompañaba en el momento del

accidente.

Adjunta copia de la siguiente documentación: a) Informe del Servicio de

Urgencias del Hospital ?? del día del accidente. b) Informe de un especialista

en Cirugía Ortopédica y Traumatología de 22 de enero de 2018. c) Informe del

médico rehabilitador del centro de salud. d) Informe del Servicio de

Traumatología del Hospital ?? de 14 de julio de 2018 (fecha en la que recibe

el alta médica tras observarse ?movilidad completa? debiendo seguir controles

en Atención Primaria, constando que la luxación de hombro fue ?inmovilizada

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mediante vendaje? hasta el 21 de diciembre de 2017 y que la paciente siguió

rehabilitación desde el 22 de febrero hasta el 6 de abril de 2018). e) Informe

librado por la Policía Local el día del accidente, en el que los agentes constatan

el hecho de la caída en el entorno del bolardo y ?se comprueba que no hay

ningún avisador acústico de subida del pivote?, dando aviso a la empresa

contratista ?para que tome las medidas que estimen oportunas?.

2. Como antecedentes, obra en el expediente un escrito de la interesada de 12

de diciembre de 2017 en el que solicita que se proceda a subsanar los errores

que se aprecian en el informe de la Policía Local y la comunicación que le

remite el Consistorio indicándole el plazo para iniciar el expediente de

responsabilidad patrimonial y las exigencias que deben cumplirse en cuanto al

contenido de la reclamación.

3. Previa solicitud formulada por el Instructor del procedimiento, se incorpora al

expediente el informe emitido por el Inspector de la Policía Local el 11 de

octubre de 2018 en el que se identifica a la adjudicataria del servicio de

mantenimiento de la red semafórica y de acceso/salida de las zonas peatonales

con sistema de bolardos, reiterándose en él la inexistencia de sistema acústico

en estas zonas que indique que los bolardos están en movimiento, ?tal y como

se indica en el pliego de condiciones técnicas del sistema de accesos a las

zonas peatonales. Dicho sistema solamente tiene luces led en las pilonas

móviles, como es el caso del que nos ocupa. No existió anormal funcionamiento

del sistema de pilona en el día del siniestro?.

4. Mediante Decreto del Concejal Responsable del Área de Urbanismo y

Planificación de 19 de octubre de 2018 se acuerda la admisión de la prueba

testifical propuesta, ?si bien como documental, que consistirá en la aportación

por el/la reclamante al expediente administrativo de declaración jurada?.

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5. El día 22 de octubre de 2018, la Instructora del Procedimiento traslada el

citado Decreto a la contratista y a la interesada para que aleguen lo que a su

derecho convenga.

6. Con fecha 31 de octubre de 2018, la reclamante presenta un escrito en el

que propone la testifical del agente de la Policía Local que se personó el día del

siniestro y de su hijo, que la acompañaba en aquellos momentos, aportando

declaración jurada de este último que corrobora el relato de la accidentada.

7. Mediante oficio de 13 de noviembre de 2018, la Instructora del

procedimiento solicita a la compañía aseguradora de la Administración un

informe sobre la valoración de los daños.

Con fecha 27 de noviembre de 2018, la correduría de seguros señala que

?tras el estudio de la documentación (?) pueden considerarse 138 días de

lesión, de los cuales 32 tienen carácter impeditivo para efectuar las tareas

habituales?, añadiendo que ?no se objetiva perjuicio funcional y/o estético?, y

se valora ese daño en ?4.856,64 euros?. Para ello se toma en consideración

como tiempo de sanidad el transcurrido desde la fecha del accidente hasta que

se produce la estabilización de las lesiones -cuando termina el tratamiento

rehabilitador, el 6 de abril de 2018-, lo que supone un total de 138 días, de los

cuales son impeditivos aquellos en los que tenía el brazo inmovilizado (hasta el

21 de diciembre de 2017, 32 días).

8. El día 29 de noviembre de 2018, la contratista presenta un escrito de

alegaciones en el que niega su responsabilidad indicando que no tiene

constancia de que el día del accidente existiera ninguna anomalía en el

funcionamiento del equipo de control del bolardo, y añade que ?ha cumplido en

todo momento la realización de labores de conservación preventiva y vigilancia

(?), no pudiendo estas actuaciones prevenir el mal uso de la instalación o falta

de cuidado?.

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Puntualiza que como sistema de aviso de la subida del bolardo existe un

semáforo, y manifiesta haber cumplido también con las inspecciones periódicas,

atendiendo a una debida conservación y vigilancia del estado y funcionamiento

de dicho elemento.

9. Mediante oficios notificados a la accidentada y a la contratista el 4 de marzo

de 2019, se les comunica la apertura del trámite de audiencia por un plazo de

diez días.

Con fecha 13 de marzo de 2019, la perjudicada presenta un escrito de

alegaciones en el que afirma, sobre la valoración del daño practicada por la

compañía aseguradora, que ?no solo deben tenerse en cuenta los días en los

cuales estuvo con rehabilitación a través de un fisio, sino (?) la totalidad de los

días en que estuvo con rehabilitación domiciliaria bajo prescripción facultativa,

así como con el tratamiento médico al que estaba sometida hasta la fecha en

que fue dada de alta médica por el Servicio de Traumatología del Hospital ??

(?), el 14 de julio de 2018?.

10. El día 16 de mayo de 2019, se formula propuesta de resolución en sentido

desestimatorio, negando la responsabilidad tanto del Ayuntamiento como de la

contratista, ya que a la vista del informe de la Policía Local, ?que tiene el valor

probatorio de documento público (?) y ha de ser valorado según lo establecido

en el artículo 319? de la LEC, ha de concluirse ?la no existencia de

funcionamiento anormal del servicio?. En ella se razona que ?la existencia de un

contratista interpuesto? quiebra el ?nexo de causalidad entre los daños (?) y el

funcionamiento del servicio público municipal?, lo que ?impide, respecto del

Ayuntamiento de Avilés, el nacimiento de la obligación de indemnizar?, y ?en

consecuencia, en aplicación de lo previsto en el entonces vigente artículo 214?

del TRLCSP, ?a esta Administración corresponde indicar si es (la contratista)

quien debe hacerse cargo del pago de la indemnización de daños que dice

haber sufrido? la reclamante. Se concluye que no queda probada ?la dinámica

de la caída en el sentido manifestado? por la interesada, y que el daño no sería

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imputable a la contratista ?sino exclusivamente a su propio descuido?, dado que

el hijo de la accidentada ?indica a los policías que se cayó porque no se dio

cuenta que el pivote de salida de la calle `A´ estaba subiendo para cerrar dicha

salida al haber pasado antes un vehículo?. Se indica que ?ningún testimonio

incorporado al expediente, más allá del de su propio hijo, que no puede

considerarse imparcial?, corrobora la afirmación de que ?el bolardo subió

inopinadamente, lo que unido a la ausencia de avisos acústicos causó que

tropezara?, y la contratista responsable del mantenimiento del bolardo constata

que ?existe semáforo indicativo de la situación del bolardo? y que ?previo a

cualquier elevación del bolardo el semáforo avisa de que se va a producir dicha

situación?. Se añade que ?el bolardo además de estar correctamente señalizado

se encuentra en una zona amplia para el paso, por lo que se puede deambular

prestando una mínima atención y sortearlo sin necesidad de pasar por encima

del mismo?, y reproduce el informe de la Policía Local en el que se señala que

?no existe ningún sistema acústico que indique que los bolardos de

acceso/salida de las zonas peatonales están en movimiento o van a ponerse en

movimiento, tal y como se indica en el pliego de condiciones técnicas del

sistema de accesos a las zona peatonales?.

11. En este estado de tramitación, esa Alcaldía solicita al Consejo Consultivo

del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta preceptiva

relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Avilés objeto del expediente núm. ??, adjuntando a tal fin

copia del mismo en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

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Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud de la Alcaldía del

Ayuntamiento de Avilés, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),

está la interesada activamente legitimada para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron.

El Ayuntamiento de Avilés está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación, sin perjuicio de la

posibilidad de declarar y repetir la responsabilidad que proceda, en su caso,

frente a la contratista que presta el servicio.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante LPAC), dispone que ?El derecho a

reclamar prescribirá al año de producido el hecho o acto que motive la

indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter

físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la

curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el supuesto ahora

examinado, la reclamación se presenta con fecha 17 de agosto de 2018,

habiendo tenido lugar los hechos de los que trae origen -la caída- el día 20 de

noviembre de 2017, por lo que es claro que ha sido formulada dentro del plazo

de un año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

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común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

De conformidad con la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe del servicio afectado, audiencia con

vista del expediente y propuesta de resolución.

Asimismo, se ha conferido audiencia a la empresa contratada para la

ejecución de las obras a las que se imputa el accidente sufrido por la

perjudicada, y ello en coherencia con lo dispuesto en el artículo 196.3 de la

LCSP, aplicable aquí ratione temporis , si bien en la propuesta de resolución se

invoca al efecto el entonces vigente artículo 214.1 del Texto Refundido de la

Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), aprobado por Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y con lo establecido en el

artículo 32.9 de la LRJSP.

No obstante, observamos la concurrencia de determinadas

irregularidades en relación con la prueba testifical, que no llega a practicarse

pese a la reiterada solicitud de la interesada. En efecto, tras haber aportado

una declaración jurada de los hechos a solicitud del Instructor del

procedimiento, la reclamante insiste en su solicitud de prueba testifical, sin que

pueda obviarse la distinta significación de uno y otro medio. Como hemos

señalado en ocasiones anteriores (entre otros, Dictamen Núm. 209/2019), la

propia naturaleza de la prueba testifical requiere, para tener la fuerza

probatoria que le es inherente, inmediación con el órgano instructor, de tal

forma que le permita formar su convicción sobre lo sucedido en el caso

concreto y asegurar el principio fundamental de contradicción, como

reiteradamente viene declarando el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de

15 de octubre de 2001 -ECLI:ES:TS:2001:7861-, Sala de lo Contencioso-

Administrativo, Sección 4.ª). De ahí que no proceda suplantar la testifical

solicitada por una declaración escrita del testigo presencial, a la que parece no

reconocerse valor alguno por el mismo órgano que la requiere.

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En suma, se prescinde en este procedimiento de las testificales cuya

práctica se interesa -la del hijo de la accidentada y la de uno de los policías que

intervino- sin que conste la necesaria resolución motivada a tal fin. Y si bien

respecto del policía puede deducirse la innecesariedad del interrogatorio, ya

que constan con nitidez sus apreciaciones en dos informes, en cuanto al hijo de

la interesada -testigo presencial- se advierte que no procede la omisión de su

testimonio en tanto se cuestione el relato fáctico de la reclamante, pues de no

admitirse este la tacha por parentesco no alcanza a justificar la denegación de

la prueba. En cualquier caso, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 77.3

de la LPAC, es preciso que en la resolución que ponga fin al procedimiento se

expliciten los motivos que justifican la inadmisión de las testificales requeridas.

Observación esta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo

dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21

de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.

Finalmente, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide que esta se adopte, de acuerdo

con lo dispuesto en los artículos 21.1 y 24.3, letra b), de la referida Ley.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

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de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

En el ámbito de la Administración local, el artículo 54 de la Ley 7/1985,

de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las Entidades locales responderán directamente de los daños y

perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

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normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- La reclamante interesa una indemnización por los daños sufridos a

consecuencia de una caída ocurrida en una zona peatonal, en la confluencia

entre las calles ?A? y ?B? de la localidad de Avilés, al tropezar con un bolardo

destinado a regular el acceso de los vehículos que inició su maniobra de subida

sin que la perjudicada se percatase de ello.

Queda acreditada en el expediente tanto la realidad de la caída

-corroborada por el agente que la atiende instantes después del accidentecomo

sus consecuencias lesivas -apreciables en la documentación clínica

aportada-.

Ahora bien, la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente

e individualizado no puede significar por sí misma la declaración de

responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo preciso examinar si se

dan en el caso concreto las circunstancias que permitan reconocer a la

interesada el derecho a ser indemnizada por concurrir los demás requisitos

legalmente exigidos. En particular, hemos de analizar si la lesión ha sido o no

consecuencia del funcionamiento de un servicio público.

A la vista de lo dispuesto en el artículo 25.2 de la LRBRL, corresponde a

la Administración municipal prestar el servicio público de pavimentación y

conservación de las vías públicas urbanas en condiciones tales que garanticen

la seguridad de quienes las usan y frecuentan. Por tanto, la Administración

municipal está obligada a mantener las mismas en un estado adecuado para

garantizar la seguridad de quienes transitan por ellas, lo cual requiere del

Ayuntamiento una diligencia suficiente que evite a los transeúntes riesgos

innecesarios, no atribuibles al devenir normal de la vida en sociedad, siendo

responsable, en principio, de las consecuencias dañosas derivadas del

funcionamiento de ese servicio, del ejercicio u omisión de tal actividad.

En el supuesto examinado, las consecuencias de la caída sufrida por la

reclamante no se derivan del estado de conservación del pavimento, sino del

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funcionamiento de un dispositivo instalado por el Ayuntamiento -un bolardo que

sube y baja- para regular el acceso de vehículos autorizados a una zona

peatonal.

Dado que la instalación, vigilancia y mantenimiento de esos bolardos

incumbe a un contratista, en la propuesta de resolución se estima que ese

gestor interpuesto interrumpe el nexo causal entre el daño sufrido y el

funcionamiento del servicio público, eximiendo al Consistorio de la obligación de

indemnizar. En supuestos similares, este Consejo viene señalando (entre otros,

Dictámenes Núm. 210/2016, 208/2019 y 263/2019) que el principio de

responsabilidad objetiva de la Administración, consagrado en el artículo 106.2

de la Constitución, permanece inalterable con independencia de si el servicio

público es gestionado o prestado por la Administración de forma directa o

indirecta, por lo que, si se acreditan el nexo causal entre el daño producido y el

funcionamiento del servicio público y los demás requisitos legalmente exigidos,

previa audiencia del contratista, deberá ser la Administración titular del servicio

quien indemnice, sin perjuicio del posterior ejercicio de la acción de regreso

frente al contratista implicado en la causación del daño por el que se reclama.

En efecto, con relación a esta acción de repetición, el artículo 196 de la LCSP

-tal como se recogía ya en la normativa anterior- establece que la

responsabilidad por los daños ocasionados en ejecución del contrato atañe, por

regla general, al contratista, quien ha de afrontarla en definitiva de no mediar

título de imputación al servicio público. La nueva previsión contenida en el

artículo 190 de la LCSP apunta en esta dirección cuando, entre las prerrogativas

de la Administración pública, menciona expresamente la de ?declarar la

responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato?. Por

ello, instada la vía de la responsabilidad patrimonial frente a la Administración,

como sucede en este caso, esta debe no solo dar audiencia al contratista, sino

ejercitar la subsiguiente acción de regreso o repetición frente al mismo cuando

se aprecie su responsabilidad, pues de lo contrario se cargaría sobre el todo

social un montante indemnizatorio que atañe al haber de la empresa e implica

la concreción de un riesgo que la ley residencia, con carácter general, en el

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contratista, no en la Administración contratante. Además, el Tribunal Supremo

ha señalado respecto a la resolución que ponga fin al procedimiento de

responsabilidad imputando la misma a una empresa contratista que ?esa misma

resolución, una vez adquiere firmeza, es título suficiente para reclamar la

Administración las cantidades abonadas a la entidad concertada, sin necesidad

de iniciar un nuevo procedimiento a esos concretos fines? (Sentencia del

Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 -ECLI:ES:TS:2018:4019-, Sala

de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª).

Aparte de la consideración anterior -que ha merecido respuestas

judiciales diversas-, se advierte que la Administración no puede acudir a un

automatismo de exclusión de su responsabilidad fundado en la presencia de un

contratista interpuesto cuando los informes policiales ponen de relieve que el

percance se produce mediando pleno conocimiento del Consistorio acerca de la

generalizada ausencia de un elemento de seguridad (señal acústica) que debía

estar incorporado a la instalación por venir así exigido como requerimiento

mínimo expreso en los pliegos de prescripciones técnicas referidos al sistema de

gestión de tráfico en zonas peatonales y cuya omisión generaba un riesgo

cierto, lo que no debió obviar la propuesta de resolución.

El Ayuntamiento de Avilés dicta propuesta desestimatoria sobre el fondo

de la reclamación al entender que, aun asumiendo las circunstancias de la

caída, los efectos lesivos derivados de la misma no pueden atribuirse a la

Administración ni al contratista, toda vez que el imprescindible nexo causal

entre el funcionamiento del servicio público y el daño sufrido se ha visto roto

por la presencia de un contratista interpuesto y por la conducta distraída de la

accidentada, habiéndose acreditado el normal funcionamiento del bolardo. Sin

embargo, nadie cuestiona aquí que, tal como comprueba la Policía Local, el

bolardo ?tiene luces led en las pilonas móviles? que funcionaban

adecuadamente, ni que, tal como afirma la empresa contratista, ?existe

semáforo indicativo de la situación del bolardo? que ?previo a cualquier

elevación (?) avisa de que se va a producir?. Siendo pacíficos esos extremos, lo

que la reclamante denuncia desde el primer momento es la insuficiencia del

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sistema de seguridad del dispositivo por carecer de señal acústica, pues el

policía que la asiste al tiempo del percance advierte que ?no hay ningún

avisador acústico de subida del pivote? y confiere relevancia a esa carencia,

toda vez que la traslada a la empresa contratista ?para que tome las medidas

que estimen oportunas?.

Aislado el nudo de la controversia, debemos observar que la mecánica de

la caída -como provocada por el tropiezo con el bolardo que se eleva- ha de

estimarse acreditada, ya que el relato fáctico de la interesada coincide con las

manifestaciones de quien la acompañaba (su hijo) y es plenamente

concordante con lo reseñado por los policías que la asisten inmediatamente en

el lugar del siniestro, deduciéndose del conjunto de lo actuado que la

reclamante se conduce con rectitud. Aunque la propuesta de resolución alude

confusamente a que no queda probada ?la dinámica de la caída en el sentido

manifestado? por la accidentada, al mismo tiempo reconoce valor probatorio a

lo señalado por la Policía Local y prescinde de la testifical por la que se interesa

el examen del hijo de aquella, testigo presencial de los hechos, por lo que

debe, en suma, asumirse la realidad del relato fáctico de la reclamante. De lo

contrario se haría pesar sobra el particular la exigencia rigorista de que el

percance ocurra bajo la directa mirada de un testigo imparcial o un agente de

la autoridad.

Admitido el tropiezo con el bolardo y el normal funcionamiento del

sistema lumínico de seguridad, el debate se reduce a despejar si el estándar de

seguridad para el viandante se extiende a la incorporación de una señal

acústica que alerte de la subida de los bolardos radicados en zonas peatonales

de considerable tránsito, en este caso por tratarse del acceso al mercado de

abastos.

Al respecto, el informe policial librado el 11 de octubre de 2018 acredita,

sin elemento alguno que lo desvirtúe, que los pliegos para la licitación de la

obra y mantenimiento de los pivotes incluían la existencia de señales acústicas

en el bolardo afectado, pues el Inspector consigna expresamente que ?no

existe ningún sistema acústico que indique que los bolardos de acceso/salida de

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las zonas peatonales están en movimiento o van a ponerse en movimiento, tal y

como se indica en el pliego de condiciones técnicas del sistema de accesos a las

zona peatonales?.

Esa inclusión de la señal acústica por el Ayuntamiento en el pliego rector

de los trabajos no comporta, a juicio de este Consejo, que tal mecanismo

precautorio se eleve a exigencia o estándar en todos los bolardos a los que se

refiere, con independencia de sus circunstancias y concreta ubicación, pero sí

resulta expresiva de la necesidad -oportunamente advertida- de dotar de tal

sistema de alarma a la generalidad o buena parte de esos elementos. Esto es,

el Consistorio no desconoce la conveniencia de incorporar una alerta acústica

-de ahí que lo incluya entre las condiciones técnicas que han de reunir los

bolardos-, si bien descuida la vigilancia de su efectiva instalación, revelando el

informe policial que la ausencia del sistema acústico es común a ?los bolardos

de acceso/salida de las zonas peatonales?.

En el caso examinado no puede obviarse además que el percance ocurre

en una zona peatonal, a la luz del día y en una jornada de mercado con

presumible afluencia de público, por lo que una simple luz led parece

insuficiente para apercibir a los viandantes que por allí transitan de la inminente

aparición de un obstáculo en la vía, como es el bolardo móvil.

En ese contexto, este Consejo aprecia una conexión evidente entre el

funcionamiento del servicio público y la lesión sufrida por la perjudicada . En

efecto, como razonamos en el Dictamen Núm. 275/2013, la obligación

legalmente impuesta a la Administración municipal en orden a la adecuada

conservación de las vías públicas exige una diligencia tal que evite a los

transeúntes la asunción de riesgos innecesarios, siendo obvio que la instalación

en ellas -más en una zona peatonal en la que no se distingue entre acera y

calzada- de un bolardo móvil que sube y baja al paso de los vehículos supone,

por el solo hecho de su instalación, la creación de un riesgo que obliga a

adoptar las medidas complementarias imprescindibles para minimizar la

probabilidad de que su normal funcionamiento genere una situación de peligro

constante para el peatón. Debe repararse en que la instalación de un elemento

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contundente, que en su normal funcionamiento cuasi-automático se eleva y

oculta de manera súbita, ha de ir acompañada de los elementos técnicos

necesarios que adviertan a los transeúntes de tal eventualidad, resultando

insuficiente en ciertos entornos la señal luminosa concebida para el tránsito de

vehículos. En definitiva, se aprecia que se trata de un bolardo dotado de las

medidas de seguridad ordinarias o comunes de estos dispositivos -las

lumínicas-, habiéndose omitido una precaución adicional -la señal acústica- que

el Consistorio estimó oportuna al licitar la instalación en cuanto que contribuye,

precisamente, a la indemnidad del peatón.

Ahora bien, no puede soslayarse que un manejo atento de la viandante,

ajustado a las circunstancias del entorno -advertido que el aviso lumínico

funcionaba adecuadamente-, pudiera haber evitado el percance, ni tampoco

que de hallarse operativa la alerta acústica comprometida por el contratista el

riesgo de tropiezo se hubiera aminorado y la accidentada hubiera salvado el

obstáculo de actuar con una diligencia mínima. Por ello, resulta procedente

apreciar una concurrencia de causas, distribuyéndose por partes iguales la

responsabilidad, pues aunque el bolardo móvil es perceptible por quien debe

transitar con la debida prudencia en un día de mucha afluencia de viandantes

por tratarse de un día de mercado, la ausencia del mecanismo de seguridad

acústica -específico para los peatones- concurre a la producción del riesgo que

aquí se materializa, y de sus consecuencias dañosas debe responder la

Administración titular del servicio en aquella proporción del 50 %, con la

obligación de repetir frente a la contratista. Observación esta que tiene la

consideración de esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley

del Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, y en el artículo 6.2 del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del

Principado de Asturias. Y ello sin perjuicio de las posibles consecuencias que

pudieran derivarse del incumplimiento de una cláusula contractual.

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SÉPTIMA.- Fijados los hechos y establecida la relación de causalidad entre el

funcionamiento del servicio público y el daño producido, procede examinar la

cuantía de la indemnización.

Como hemos señalado en ocasiones precedentes, para el cálculo de la

indemnización podemos acudir, a falta de otros criterios objetivos, al baremo

recogido en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro

en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo

8/2004, de 29 de octubre, conforme a la reforma operada por la Ley 35/2015,

de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la Valoración de los Daños y

Perjuicios causados a las Personas en Accidentes de Circulación.

Con referencia a ese baremo, la reclamante solicita en su escrito inicial

12.376 ? por 238 días de incapacidad temporal, a razón de 52 euros por día y a

contar desde aquel en que tuvo lugar el accidente hasta que se le da el alta

médica por el Servicio de Traumatología (14 de julio de 2018), sin que reclame

cantidad alguna por otros conceptos.

Sin embargo, la compañía aseguradora estima que debe computarse

únicamente hasta el día en que finaliza las sesiones de rehabilitación,

entendiendo el especialista que informa a su instancia que ?pueden

considerarse 138 días de lesión, de los cuales 32 tienen carácter impeditivo

para efectuar las tareas habituales?, añadiendo que ?no se objetiva perjuicio

funcional y/o estético?, por lo que se fija una valoración total de 4.856,64 ?.

Para ello toma en consideración como tiempo de sanidad el transcurrido entre

la fecha del accidente y la estabilización de las lesiones por finalizar el

tratamiento rehabilitador -esto es, desde el 20 de noviembre de 2017 hasta el 6

de abril de 2018-, lo que arroja como resultado un total de 138 días, de los

cuales estima que son impeditivos aquellos en los que la reclamante tenía el

brazo inmovilizado (hasta el día 21 de diciembre de 2017, 32 días). Frente a

esta apreciación, la reclamante opone en el trámite de alegaciones que ?no solo

deben tenerse en cuenta los días en los cuales estuvo con rehabilitación a

través de un fisio, sino (?) la totalidad de los días en que estuvo con

rehabilitación domiciliaria bajo prescripción facultativa, así como con el

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tratamiento médico al que estaba sometida hasta la fecha en que fue dada de

alta médica por el Servicio de Traumatología del hospital?.

Dado el sentido desestimatorio de la propuesta de resolución, la

Administración no se ha pronunciado sobre esta discrepancia, pero atendiendo

a los conceptos del baremo vigente la divergencia entre las cuantías

indemnizatorias no es sustancial. En efecto, es pacífico que han de reconocerse

a la reclamante 32 días de perjuicio personal moderado -identificado en el

artículo 138.4 del Texto Refundido con la pérdida temporal por el lesionado de

?la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades

específicas de desarrollo personal? (mientras tenía el brazo inmovilizado)-, a los

que han de añadirse 205 días de perjuicio personal básico -?hasta el final del

proceso curativo?, tal como señala el artículo 136.1 del Texto Refundido, que

coincide aquí con el alta médica al observarse ?movilidad completa?-. Debe

repararse en que la accidentada acredita haber estado bajo tratamiento médico

este último periodo, pero no que la ?rehabilitación domiciliaria? le hubiera

impedido realizar una parte ?relevante? de sus actividades. El resarcimiento

debe abarcar, pues, los 32 días de perjuicio personal moderado (a razón de

53,81 ? por día, 1.721,92 ?) y 205 días de perjuicio personal básico (a razón de

31,05 ? por día, 6.365,25 ?).

En definitiva, estimamos que los daños ocasionados a la reclamante

deben valorarse en la cuantía total de 8.087,17 ?, suma ajustada a lo dispuesto

en la Resolución de 20 de marzo de 2019, de la Dirección General de Seguros y

Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías indemnizatorias

actualizadas para el año 2019; cantidad que habrá de actualizarse con

referencia a las cuantías vigentes al momento en que se ponga fin al

procedimiento. Apreciada la concurrencia de culpas a partes iguales entre el

Ayuntamiento (con obligación de repetir su cuota a la empresa contratista) y la

reclamante, corresponde a aquel indemnizar en la cuantía de 4.043,59 ?.

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En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que procede declarar la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento

de Avilés y, una vez atendidas las observaciones esenciales contenidas en el

cuerpo de este dictamen, estimar parcialmente la reclamación presentada

indemnizando a ?? en los términos señalados.?

V. I., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

ILMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE AVILÉS.