Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 292/2019 de 20 de diciembre de 2019

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños y perjuicios que atribuyen a la omisión de una intervención quirúrgica.

Contestacion

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Expediente Núm. 41/2019

Dictamen Núm. 292/2019

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña ,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

20 de diciembre de 2019, con

asistencia de las señoras y el señor

que al margen se expresan, emitió

por mayoría el siguiente dictamen.

La Consejera doña María Isabel

González Cachero votó en contra:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 8 de febrero de 2019 -registrada de entrada el

día 13 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias formulada por ??, por

los daños y perjuicios que atribuyen a la omisión de una intervención

quirúrgica.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 27 de febrero de 2018, tiene entrada en el registro de la

Administración del Principado de Asturias una reclamación de responsabilidad

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patrimonial por los daños derivados de la omisión de una cirugía de recambio

de prótesis de rodilla derecha, presentada por la paciente y su cónyuge.

Exponen que la perjudicada fue propuesta por el Servicio de

Traumatología del Hospital ?X? para una intervención de recambio protésico de

rodilla derecha, que debía practicarse el 8 de abril de 2015, pero ?la

intervención no fue realizada, indicándose en informe de fecha 23 de junio de

2016 que la paciente se negó en la mesa de quirófano a ser intervenida en una

crisis de agitación. En realidad no se llevó a cabo por no suministrar a la

paciente un medicamento que paliara su estado de ansiedad previo?.

Añaden que el esposo de la enferma presentó el día 10 de junio de 2015

una denuncia ante el Director Gerente del Servicio de Salud del Principado de

Asturias, y que aquella fue contestada por el Jefe del Servicio de Traumatología

el 6 de julio de 2015 indicando que ?muchos de los datos? que figuran en ella

?no concuerdan? con la información aportada por los médicos intervinientes, y

que dado que estaba fijada una cita el 7 de julio en su consulta les aclararía los

extremos que fuese menester, precisando que ?si mantienen el deseo de que

esta paciente sea tratada en otro centro le facilitaremos dicha derivación?.

Reseñan que ante la falta de atención el 21 de junio de 2016 la afectada

presentó demanda para que se le reconociera el derecho a ?la asistencia

sanitaria consistente en operación de recambio de prótesis (derecha)?, y que

por Sentencia del Juzgado de lo Social N.º 5 de Oviedo de 28 de febrero de

2017 se estima íntegramente la misma y se condena al Servicio de Salud del

Principado de Asturias a llevarla a efecto, bien por el Servicio de Traumatología

del Hospital ?X? o con derivación a otro centro, sin perjuicio de las acciones que

pudieran asistir a la interesada a consecuencia de la actuación de los servicios

médicos del Servicio de Salud del Principado de Asturias. Reproducen como

hechos probados de la sentencia que la enferma ?fue citada por teléfono el

viernes 24 de febrero de 2017? en la consulta del Servicio de Traumatología

?para valorar su inclusión en lista de espera y posterior derivación a otro centro

sanitario?, de lo que deducen que desde la intervención frustrada hasta esa

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fecha no se le presta ?atención sanitaria alguna, y que ?tres días antes de la

celebración del juicio? -señalado para el 27 de febrero- se la cita. Reseñan

también los fundamentos jurídicos de la sentencia, en los que se razona que en

el mismo informe en el que se justifica la decisión de no intervenir ante la

?crisis de agitación? se señala que ?se revisa el caso y en sesión colegiada se

decide (?) como no susceptible de cirugía. Ahora, en el acto del juicio se nos

dice que ante la negativa (?) a ser intervenida fue relegada al final de la lista

de espera y que ha sido avisada a cita médica en el Servicio de Traumatología

para valorar su incorporación a lista de espera o ser derivada en su caso a otro

centro sanitario. Resulta cuando menos sorprendente que de todo ello no exista

ningún tipo de expediente administrativo?, incidiendo la sentencia en que de

ello ?se desprende una evidente contradicción?, pues ?no existe informe médico

alguno que avale el cambio de criterio de no operar la patología (?) cuando

inicialmente se había señalado fecha de la intervención (?). Ni tampoco consta

que esta decisión hubiera sido comunicada a la interesada (?). Es más, el

hecho fue denunciado? por esta ?y no se dio justificación, ni respuesta, ni

solución alguna, y ahora después de haber transcurrido cerca de dos años se

indica que ha sido citada por teléfono el viernes 24 de febrero de 2017?.

Aprecia la sentencia que ?la respuesta de los servicios médicos? del Servicio de

Salud del Principado de Asturias ?resulta a todas luces injustificable?, pues ?se

pudo haber dado una solución razonable e inmediata en el momento (de la

crisis de ansiedad), o bien una justificación médica?, y ?los argumentos

indicados ahora en el acto del juicio por parte del (Servicio de Salud del

Principado de Asturias) parecen indicar que la patología era susceptible de

intervención quirúrgica?, por lo que procede la estimación de la demanda, ?sin

perjuicio de las acciones que le pudieran asistir (?) a consecuencia de la

actuación de los servicios médicos?.

Subrayan también que, ?incumpliendo el mandato judicial, ni se llevó a

cabo la intervención quirúrgica, ni se derivó a otro centro?.

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Respecto a los daños, indican que la enferma ya sufría una serie de

patologías que habían llevado a que se le reconociera una invalidez permanente

absoluta pero que no la habían ?impedido para una vida normal?, y que ?ha

sufrido desde el año 2015 y sigue sufriendo un verdadero calvario, agudizado

por un cuadro de dolor en su rodilla derecha que aumenta y sigue aumentando

con el paso del tiempo, precisando analgesia permanente. Primero necesitó

bastones para caminar, pero la severa limitación funcional (?) le obligó a

desplazarse en silla de ruedas. Y no solo su deterioro físico se tornó evidente,

sino que igualmente le ha provocado un (?) deterioro psicofísico, con ideas de

muerte y autolíticas?.

Solicitan una indemnización cuyo importe total asciende a un millón

doscientos diez mil cuatrocientos euros (1.210.400 ?), de los cuales 145.000 ?

corresponden al ?perjuicio moral por pérdida de calidad de vida? causado al

cónyuge, que reclama en nombre propio.

Acompañan un informe pericial que pone de relieve que la situación

incide de forma muy negativa en la calidad de vida de la paciente, reconociendo

su situación de gran inválida y desglosando los daños cuyo resarcimiento se

reclama.

Adjuntan también una copia de la Sentencia del Juzgado de lo Social N.º

5 de Oviedo de 28 de febrero de 2017, que declara el derecho de la interesada

a la asistencia sanitaria omitida, y de la Sentencia de la Sala de lo Social del

Tribunal Superior Justicia del Principado de Asturias de 6 de febrero de 2018,

que le reconoce una gran invalidez derivada de enfermedad común.

2. Mediante oficio de 12 de marzo de 2018, el Jefe del Servicio de Inspección

de Servicios y Centros Sanitarios comunica a los interesados la fecha de

recepción de su reclamación en el referido Servicio, el plazo máximo legalmente

establecido para la resolución del procedimiento y el sentido del silencio

administrativo.

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3. Previa solicitud formulada por el Inspector de Servicios y Centros Sanitarios

designado al efecto, se incorpora al expediente el informe emitido por el Jefe

del Servicio de Traumatología del Hospital ?X? el 12 de junio de 2018, al que se

adjuntan diversas hojas de curso clínico de la paciente. En dicho informe se

indica que ?inicialmente, tras la negativa de la paciente a ser intervenida y la

consecuente anulación de la cirugía en el propio quirófano, se desestima el

tratamiento. De todo ello se habla extensamente con la paciente y su familia,

constando en las anotaciones de consulta ambulatoria del día de 2-mayo-2017

que está conforme con esta apreciación, y se acuerda adoptar un periodo de

compás de espera de 6 meses `para reevaluar el problema y, en su caso,

decidir tratamiento quirúrgico./ Efectivamente, 6 meses después (21-mayo-

2017) (sic) se reevalúa el problema y se solicitan estudios diagnósticos (Rx y

gammagrafía ósea) con el fin de apreciar con precisión la situación de la rodilla

en ese momento./ Posteriormente (abril-2018) volvemos a revisar a la paciente,

hablando pormenorizadamente de las ventajas e inconvenientes de la cirugía.

La paciente solicita entonces ser consultada en otro hospital, señalando el

Hospital ?Y?, del que tiene buenas referencias./ Naturalmente, con la misma

fecha de 3-abril-2018 se realiza un informe médico para la Dirección de Cirugía

solicitando la valoración de la paciente en el Hospital ?Y? (se adjuntan copias de

estas anotaciones)./ La paciente fue consultada el 2-mayo-2017, el 21-

noviembre-2017 y el 3-abril-2018?.

En la hoja de curso clínico de 2 de mayo de 2017 se recoge ?hablo

largamente con la paciente y su familia. Vemos conjuntamente los

inconvenientes y problemas que una cirugía de recambio de rodilla podría

plantear en el momento actual. La paciente y su familia están con nosotros en

el sentido de que, por lo menos, debería adelgazar mucho (la paciente dice que

40 kg). Esta sería una buena base para plantear la cirugía de revisión y, en ese

sentido, se da un compás de espera de 6 meses para reevaluar el problema y,

en su caso, decidir el tratamiento quirúrgico?. En la hoja de curso clínico del día

21 de noviembre de 2017 se hace constar que acude en silla de ruedas y se

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reflejan sus limitaciones. El 3 de abril de 2018 se consigna que la paciente

solicita derivación a la Fundación Hospital ?Y?.

4. Previa solicitud formulada por el Inspector de Servicios y Centros Sanitarios

actuante, se une al expediente un informe del Servicio de Traumatología de la

Fundación Hospital ?Y? de 26 de octubre de 2018. En él se reseña que ?con el

diagnóstico de prótesis total dolorosa rodilla derecha y rigidez articular se

comenta a la paciente la posibilidad de intervención de revisión de la prótesis

que sin un diagnóstico de certeza de aflojamiento no tiene un pronóstico tan

bueno. Los estudios radiológicos y gammagrafías por sí no son indicación de

cirugía. Hasta en un 11 % de los casos de prótesis dolorosa no se llega a un

diagnóstico de certeza. Las probabilidades de persistencia del dolor en estos

casos son del orden del 50-60 % según estudios. Si se realizase tratamiento

quirúrgico es posible (?) que la cirugía tuviese que realizarse en dos tiempos si

se determinase en estudio de biopsia intraoperatoria alta probabilidad de

infección. Por todo esto la indicación de cirugía no es absoluta?.

5. Mediante escrito notificado a los interesados el 9 de noviembre de 2018, el

Coordinador de Responsabilidad Patrimonial y Registro de Instrucciones Previas

les comunica la apertura del trámite de audiencia por un plazo de quince días,

adjuntándoles una relación de los documentos obrantes en el expediente.

El 23 de noviembre de 2018, comparece en las dependencias

administrativas uno de los interesados y obtiene una copia de aquel. En el

mismo acto otorga representación apud acta a favor de dos letrados.

No consta que se hayan formulado alegaciones.

6. El día 27 de noviembre de 2018, el Jefe del Servicio Jurídico del Servicio de

Salud del Principado de Asturias solicita al Servicio de Inspección de Servicios y

Centros Sanitarios una copia del expediente, al haberse interpuesto recurso

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contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la reclamación

de responsabilidad patrimonial.

Consta en el expediente que se da cumplimiento a dicho requerimiento el

3 de diciembre de 2018.

7. Con fecha 27 de diciembre de 2018, el Coordinador de Responsabilidad

Patrimonial y del Registro de Instrucciones Previas formula propuesta de

resolución en sentido desestimatorio. En ella se razona que ?la reclamante no

fue intervenida? no porque el Servicio de Salud del Principado de Asturias la

?abandonase (?) y le denegase la asistencia necesaria, sino porque no existe

una indicación clara que justifique una cirugía que en todo caso parece tener

pocas probabilidades de éxito?.

8. En este estado de tramitación, mediante escrito de 8 de febrero de 2019,

V. E. solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente

núm. ??, de la Consejería de Sanidad, adjuntando a tal fin copia autentificada

del mismo en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

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apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),

están los interesados activamente legitimados para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron.

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante LPAC), dispone que ?El derecho a

reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter

físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la

curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el supuesto ahora

examinado, la reclamación se presenta con fecha 27 de febrero de 2018 por los

daños derivados de la omisión de una cirugía que se ordena practicar por

sentencia judicial recaída el 28 de febrero de 2017, por lo que es claro que se

acciona dentro del plazo de un año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

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En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados,

audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide que esta se adopte, de acuerdo

con lo dispuesto en los artículos 21 y 24.3, letra b), de la referida Ley.

Ahora bien, puesto que de la documentación obrante en el expediente se

deduce la pendencia de recurso contencioso-administrativo, sin que conste

formalmente que dicho procedimiento haya finalizado, deberá acreditarse tal

extremo con carácter previo a la adopción de la resolución que se estime

procedente, dado que en ese caso habría de acatarse el pronunciamiento

judicial. Observación esta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo

dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21

de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

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efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- Reclaman los interesados el resarcimiento de los perjuicios que

atribuyen a la omisión de la debida asistencia sanitaria, por no haberse

practicado una cirugía de recambio de prótesis de rodilla derecha tras una

intervención abortada al haber sufrido la paciente una crisis de ansiedad.

Estiman que la cirugía seguía siendo adecuada y aportan una sentencia que

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reconoce, dos años después de aquella intervención frustrada, el derecho de la

enferma a ser operada.

Acreditado el deterioro de la paciente, debe recordarse que la mera

constatación de un daño efectivo surgido en el curso de la actividad del servicio

público sanitario no implica sin más la existencia de responsabilidad patrimonial

de la Administración, pues ha de probarse que el daño alegado tiene un nexo

causal inmediato y directo con el funcionamiento de aquel servicio público.

Para apreciar que el daño alegado por los reclamantes es jurídicamente

consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario hay que valorar

si se respetó la lex artis ad hoc , entendiendo por tal, conforme señalan

reiteradamente el Tribunal Supremo y el Consejo de Estado, aquel criterio

valorativo de la corrección de un concreto acto médico ejecutado por

profesionales de la medicina -ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las

especiales características de quien lo realiza y de la profesión que ejerce, la

complejidad y trascendencia vital del acto para el paciente y, en su caso, la

influencia de otros factores -tales como el estado e intervención del enfermo,

de sus familiares o de la organización sanitaria en que se desarrolla- para

calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

Este criterio opera no solo en la fase de tratamiento dispensada a los

pacientes, sino también en la de diagnóstico, por lo que la declaración de

responsabilidad se une, en su caso, a la no adopción de todos los medios y

medidas necesarios y disponibles para llegar al diagnóstico adecuado en la

valoración de los síntomas manifestados. Es decir, que el paciente, en la fase

de diagnóstico, tiene derecho no a un resultado, sino a que se le apliquen las

técnicas precisas en atención a sus dolencias y de acuerdo con los

conocimientos científicos del momento. El criterio a seguir en este proceso es el

de diligencia, que se traduce en la suficiencia de las pruebas y los medios

empleados, sin que la mera constatación de un error médico o de un retraso

diagnóstico entrañen per se una vulneración de la lex artis .

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También ha subrayado este Consejo que corresponde a quien reclama la

prueba de todos los hechos constitutivos de la obligación cuya existencia alega.

En particular, tiene la carga de acreditar que se ha producido una violación de

la lex artis médica y que esta ha causado de forma directa e inmediata los

daños y perjuicios cuya indemnización reclama.

En el supuesto examinado, no puede obviarse que ha recaído una

sentencia judicial firme que, fechada el 28 de febrero de 2017, reconoce que

existía un ?derecho prestacional? no satisfecho ?por la Administración obligada

a ello?; incumplimiento ?consistente en una indebida denegación de la

asistencia sanitaria? y deducido de la ?evidente contradicción? entre el intento

de justificar que al tiempo de la intervención frustrada la paciente no era

susceptible de cirugía (8 de abril de 2015) y, sin embargo, la afirmación de que

dos años después de aquel intento (24 de febrero de 2017) hubiese sido citada

?para valorar su inclusión en lista de espera y posterior derivación a otro centro

sanitario?, destacando la decisión judicial, como hecho probado, que ?no existe

informe médico alguno que avale el cambio de criterio de no operar la patología

de la actora cuando inicialmente se había señalado fecha de la intervención (no

practicada por la crisis de ansiedad)?, y concluyendo que ?los argumentos? del

Servicio de Salud del Principado de Asturias ?parecen indicar que la patología

(?) era susceptible de intervención quirúrgica?. También se reseña en la

sentencia que no consta que la decisión de no operar ?hubiera sido comunicada

a la interesada?, y que tras sus requerimientos al efecto en 2015 no se le dio

?justificación, ni respuesta, ni solución alguna, y ahora después de haber

transcurrido cerca de dos años (?) ha sido citada? cuando bien ?se pudo haber

dado una solución razonable e inmediata en el momento (de la crisis de

ansiedad), o bien una justificación médica?.

A la vista del relato de hechos probados y de estas consideraciones

recogidas en la Sentencia de 28 de febrero de 2017, debemos asumir que entre

abril de 2015 y febrero de 2017 medió un prolongado lapso temporal sin que la

enferma recibiera una atención sanitaria adecuada y sin que se excluyera la

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procedencia del abordaje quirúrgico de su rodilla. Durante ese tiempo, y

mientras sufre un progresivo deterioro, la paciente no recibe -según se recoge

en el fallo judicial- ?justificación, ni respuesta, ni solución alguna?, lo que

genera per se un daño resarcible -de carácter moral- vinculado a la desatención

y desinformación acerca del tratamiento de su padecimiento; abstracción hecha

de la eventual incidencia de esa omisión asistencial en su actual estado de

salud.

Con relación al daño moral, este Consejo Consultivo viene declarando

(por todos, Dictamen Núm. 134/2015) que la ?exigencia de prueba del daño

moral jurídicamente relevante, aun siendo liviana, existe, y aunque se atempere

la carga de su demostración no basta con su mera afirmación para tenerlo

como cierto?, si bien, como pusimos de manifiesto en los Dictámenes Núm.

56/2019 y 93/2019, cabe presumir o deducir ?la realidad del daño moral en

atención a la gravedad de las circunstancias concurrentes en cada caso

concreto cuando el daño invocado reviste tal entidad que permite su

apreciación, sin necesidad de prueba específica?. En la misma línea, la

jurisprudencia ha señalado que, a pesar de la indeterminación y subjetividad

del concepto de daño moral, más amplio que el clásico pretium doloris y

comprensivo de distinta graduación según su intensidad, descartadas las

situaciones de mero malestar, incertidumbre e incomodidad, su apreciación

puede inferirse sin necesidad de prueba en ocasiones cuando el propio

?supuesto de hecho? lo revela implícitamente (Sentencia del Tribunal Supremo

de 19 de febrero de 2008 -ECLI:ES:TS:2008:516-, Sala de lo Contencioso-

Administrativo, Sección 4.ª). Prueba de ello es que, en el contexto de la

responsabilidad patrimonial sanitaria, la exigencia de prueba del daño moral se

atempera cuando del propio hecho causante resulta de manera objetiva y

notoria la provocación de este tipo de daños. Esta es la situación que acontece

en el caso examinado, en el que la desatención sanitaria, sin respuesta ni

alternativas de tratamiento, contradictoria e injustificada queda acreditada en la

Sentencia de 28 de febrero de 2017, que en su fundamentación y fallo recoge

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estos hechos objetivamente válidos y suficientes como para justificar un daño

moral indemnizable; esto es, en palabras del Tribunal Supremo, ?un sufrimiento

o padecimiento psíquico (?) o espiritual (?), impotencia, zozobra, ansiedad,

angustia? (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000

-ECLI:ES:TS:2000:4430-, Sala de lo Civil, Sección 1.ª).

Admitido ese daño moral, procede determinar además si la praxis médica

condicionó también la evolución de las patologías de la enferma y si, con

posterioridad a la sentencia -o en ejecución de la misma, como afirman los

interesados-, la paciente debió ser intervenida para el recambio de prótesis.

Respecto al primer extremo, debe advertirse que la sentencia recaída se

fundamenta en una actitud errática y contradictoria del servicio sanitario, no en

un deber terminante de haberse debido practicar la cirugía omitida, pues lo

probado es que no se excluyó adecuadamente la procedencia de la intervención

ni se informó de su situación a la paciente. Esa pasividad justifica el fallo

condenatorio al cumplimiento de las prestaciones sanitarias, pero no permite

inferir con total certidumbre y criterios médicos que la patología fuera en todo

caso susceptible de abordaje quirúrgico, con ciertas garantías de éxito, en el

momento en el que los interesados invocan (tras la intervención malograda por

la crisis de ansiedad), y que la demora en practicarse guarde una relación

inmediata con el actual estado de la enferma. De los antecedentes e informes

médicos obrantes en el expediente se desprende fundadamente que con

posterioridad a la sentencia la cirugía no era aconsejable, y que antes de la

misma no existía tampoco una indicación clara que la justificara, pues -según

concluye el técnico que rubrica la propuesta de resolución- ?en todo caso

parece tener pocas probabilidades de éxito?. En efecto, en la consulta de 2 de

mayo de 2017 se ponen de manifiesto los ?inconvenientes y problemas? de la

operación, que ?la paciente y su familia? asumen ?en el sentido de que, por lo

menos, debería adelgazar mucho (la paciente dice que 40 kg)?, problemática

que se arrastra de tiempo atrás. En este contexto, la intervención quirúrgica -de

haberse practicado en 2016, como pudiera estimarse exigible- conllevaba

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ciertos riesgos asociados al estado de la enferma, y nada alcanza a objetivar

que de haberse realizado entonces su evolución hubiera sido significativamente

más favorable, pues ya sufría una serie de patologías por las que se le había

reconocido una invalidez permanente absoluta y cuya progresión explica

cabalmente su estado actual.

En lo que concierne a la actitud del servicio público tras el fallo judicial,

debe puntualizarse que la sentencia que declara el derecho de la reclamante a

la operación de recambio de prótesis no puede -ni pretende- suplantar el

criterio de los facultativos sobre el abordaje de la patología en función del

estado de la enferma en cada momento. En rigor, el fallo se limita a reconocer

el derecho a la asistencia médica proyectado sobre el caso concreto

denunciando la desatención y desinformación del servicio sanitario, y contempla

el derecho a la intervención de rodilla en tanto no se acredite la improcedencia

de la cirugía indicada en su momento. Así contextualizado, cabe admitir con

naturalidad que un posterior cambio de criterio médico acerca de la práctica de

una operación quirúrgica -ajustado a la lex artis ad hoc en tanto que motivado

a la vista de los riesgos y patologías de la enferma- no encierra ningún

incumplimiento del ?mandato judicial?, sino una observancia adecuada del

deber que pesa sobre los profesionales del servicio sanitario de ponderar todas

las circunstancias relevantes para acometer una intervención.

En ese lapso posterior a la sentencia, frente a denuncias vagas de

abandono o desatención, el informe del Jefe del Servicio de Traumatología del

centro hospitalario que atendió a la paciente, al que se adjuntan las notas de

curso clínico, da cuenta de sucesivas consultas en las que se opta

razonadamente por desaconsejar la intervención quirúrgica y se informa

debidamente de ello. En efecto, en la de 2 de mayo de 2017 se observan

?serios inconvenientes?, se advierte de la necesidad de que la enferma adelgace

y se establece un periodo de espera de seis meses; en la de 21 de noviembre

de 2017, cuando la paciente usa silla de ruedas, se acuerda la práctica de

varias pruebas médicas ?con el fin de apreciar con precisión la situación de la

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rodilla en ese momento?, y el 3 de abril de 2018 se solicita la derivación que la

reclamante interesa, acudiendo a la Fundación Hospital ?Y? el 26 de noviembre

de 2018, donde un equipo médico distinto del que hasta entonces la atendía

tampoco le aconseja el abordaje quirúrgico. También el facultativo que elabora

la propuesta de resolución admite que la negativa a la intervención no

comporta desatención alguna, sino que se debe a que ?no existe una indicación

clara que justifique una cirugía que en todo caso parece tener pocas

probabilidades de éxito?. Así pues, frente a las apreciaciones de los interesados

-desprovistas de todo sustrato pericial-, los técnicos informantes desechan

cualquier infracción de la lex artis , y nada objetiva que en alguna de las

sucesivas revisiones hubiera procedido acometer la cirugía.

En definitiva, la operación se desaconseja desde un plano estrictamente

médico aunque medie una sentencia que reconoce a la interesada el derecho a

ser atendida en mérito a los antecedentes que se ponen de manifiesto al

tiempo de la decisión judicial, ya que esta no excluye la pertinente y definitiva

apreciación de los facultativos sobre la procedencia de la cirugía.

Desechada la petición de responsabilidad relativa a la ausencia de

cirugía, tampoco puede obviarse que no consta la existencia de una técnica

quirúrgica que empleada en este supuesto hubiera conducido a un mejor

resultado. Las periciales libradas confirman el mal pronóstico de la intervención,

el problema de sobrepeso y las ?probabilidades de persistencia del dolor (?) del

orden del 50-60 %?; razones por las cuales se excluye la operación. En

consecuencia, no acreditándose que la cirugía omitida hubiera derivado en un

mejor estado de la paciente respecto a la alternativa conservadora, el deterioro

de su salud no puede imputarse al servicio público sanitario.

SÉPTIMA.- Establecida la responsabilidad patrimonial del servicio público

sanitario únicamente en relación con la inadecuada atención dispensada a la

paciente entre abril de 2015 y febrero de 2017, debemos pronunciarnos sobre

la cuantía indemnizatoria por este concepto.

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Ante todo, debemos señalar que ese resarcimiento se estima reducido al

daño moral derivado de la dilatada ausencia de ?justificación, ni respuesta, ni

solución alguna? ante unos padecimientos que iban postrando a la enferma,

pues no se ha acreditado una incidencia significativa de esa desatención en el

estado actual de la paciente ni se ha objetivado la necesidad, única y exclusiva,

de practicar una cirugía.

Resultando desorbitada la indemnización pretendida por los reclamantes

-que imputan, sin prueba pericial, al servicio sanitario las consecuencias de la

evolución de la patología-, debe repararse en las dificultades que entraña con

carácter general la cuantificación de un daño moral, tanto por la ausencia de

baremos objetivos a los que ajustarse como por el desconocimiento de una

técnica quirúrgica que aplicada a la enferma hubiere mejorado con certeza su

estado.

En el supuesto analizado concurren así circunstancias que desaconsejan

acudir a las cuantías que el baremo de tráfico -de general referencia- establece

a favor de las víctimas y familiares, pues si bien la infracción de la lex artis

acreditada merece algún género de compensación, extrañamente puede

asimilarse a los siniestros para los que el citado baremo se concibe.

Por ello, la indemnización ha de moderarse ante una desatención que de

no haber mediado hubiera evitado una zozobra o desasosiego prolongados en

la paciente y en su cónyuge, pero que no guarda relación acreditada con el

deterioro físico de la interesada. Al respecto, estimamos adecuado acudir a una

compensación prudencial, acompasada a la limitada significación de la conducta

omisiva del servicio público dentro de la gravedad del proceso patológico

sufrido por la reclamante. La reparación de ese daño moral es singularmente

compleja, si bien no puede ser ajena al conjunto de circunstancias concurrentes

(Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2000

-ECLI:ES:TS:2000:5987-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª, y

16 de enero de 2012 -ECLI:ES:TS:2012:279-, Sala de lo Civil, Sección 1.ª), por

lo que a la luz de la cuantificación de los daños morales en otros supuestos (por

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todos, Dictámenes Núm. 237/2014, 104/2015, 152/2016, 140/2017 67/2019 y

277/2019) este Consejo estima procedente una indemnización actualizada de

3.000 ? para la perjudicada y de 1.500 ? para su cónyuge.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que, una vez atendida la observación esencial contenida en el cuerpo

de este dictamen, procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

estimando parcialmente la reclamación presentada, indemnizar a ?? en los

términos señalados.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.