Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 29/2021 de 25 de febrero de 2021

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños morales asociados a lo que considera un abuso en el empleo temporal contrario al Derecho de la Unión Europea.

Contestacion

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Dictamen Núm. 29/2021

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

25 de febrero de 2021, por medios

electrónicos, con asistencia de las

señoras y el señor que al margen se

expresan, emitió por unanimidad el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 28 de febrero de 2020 -registrada de entrada el

día 10 del mes siguiente-, y una vez atendida la diligencia para mejor proveer

-mediante escrito registrado el 8 de febrero de 2021-, examina el expediente

relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración del

Principado de Asturias formulada por ??, por los daños morales asociados a lo

que considera un abuso en el empleo temporal contrario al Derecho de la Unión

Europea.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. El día 28 de mayo de 2019, el interesado presenta en el registro de la

Administración del Principado de Asturias un escrito en el que solicita a la

Dirección General de la Función Pública que por el órgano competente se

declare su ?derecho (?) a ostentar la condición de funcionario de carrera del

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Cuerpo de Oficios Especiales -Escala Conductores Mecánicos (?)-, y al tiempo

se reconozca de manera efectiva dicha condición y cuantos efectos legales

resulten inherentes a la misma (?). Subsidiariamente a lo anterior, el derecho

(?) a la inamovilidad de su puesto de trabajo (?), reconociendo de manera

efectiva dicha inamovilidad y cuantos efectos legales resulten inherentes a la

misma (?). Subsidiariamente a cuanto antecede, se declare que (?) ostenta en

propiedad la plaza? que actualmente desempeña ?reconociendo de manera

efectiva dicha condición y cuantos efectos legales resulten inherente a la misma

(?). Acumulativamente a cualquiera de las pretensiones señaladas (?), se

declare el derecho del compareciente a ser indemnizado en la cantidad de

18.000 ? en concepto de daños morales causados al mismo como consecuencia

de la actuación abusiva de la contratación con carácter interino (?) por parte

de esa Administración y la discriminación para el empleo público que ello le ha

supuesto?.

Manifiesta que ?en virtud de Resolución de la Consejería de Economía y

Administración Pública de fecha 29 de marzo de 2006, y con fecha de efectos

de 1 de abril del mismo año (?), fue nombrado funcionario interino con cargo a

vacante para el puesto del Cuerpo de Oficios Especiales -Escala Conductores

Mecánicos- (?). Con carácter previo (?) fue objeto de idénticos

nombramientos durante los periodos de 8 de febrero a 31 de marzo de 2006,

de 16 de diciembre de 2006 (sic) a 9 de enero de 2005 y de 11 de agosto a 2

de septiembre de 2004?. Señala que ?la plaza vacante actualmente

desempeñada por el compareciente no fue objeto de inclusión ni en la oferta de

empleo correspondiente al año 2006 ni en las de años sucesivos?, precisando

que ?la plaza vacante que en condición de funcionario interino desempeña (?)

constituye una necesidad permanente y estable no ya solo del concreto Servicio

al que la misma se encuentra adscrita, sino también del propio conjunto de la

Administración del Principado de Asturias, como pone de relieve el que a lo

largo de estos años no se haya procedido a su amortización?.

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Razona que ?las circunstancias expuestas reflejan (?) una utilización

abusiva por parte de esa Administración del nombramiento como funcionario

interino, en abierta vulneración de las previsiones contenidas en la Directiva

1990/70 del Consejo (?), Directiva que no ha sido objeto de transposición en lo

que al empleo público se refiere (ni por la Administración General del Estado, ni

por la Administración del Principado de Asturias) y, por tanto, goza de efecto

directo?. Refuerza esta afirmación con la interpretación que de dicha Directiva

viene haciendo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en su

Sentencia de 26 de noviembre de 2014 (asuntos acumulados C-22/13, C-61/13,

C-62/13, C-63/13 y C-418/13). Más en concreto, denuncia una vulneración de

la cláusula 5.1.a), ?Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva?, del

?Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP?, que como anexo incorpora la

Directiva citada. Considera el interesado que en su caso no existe ?una `razón

objetiva´ en el sentido de la cláusula indicada que sirva de causa a la

contratación o nombramiento temporal?, lo que le induce a concluir ?que se

está llevando a cabo una utilización abusiva de la figura del funcionario interino,

ya no solo en relación con el compareciente, sino en relación con el cuerpo y

escala del que el mismo forma parte y, a mayor abundamiento, con el conjunto

del empleo público de esa Administración, habida cuenta de la elevadísima

proporción de personal temporal para la cobertura de necesidades permanentes

y estables de la misma?.

Denuncia que el Principado de Asturias, ?pese a la elevada tasa de

temporalidad en el conjunto de su Administración, no ha adoptado, desde la

entrada en vigor de la Directiva 1999/70 del Consejo, medidas eficaces y

disuasorias en orden (a) la evitación de la utilización abusiva de la contratación

temporal en el sentido de la cláusula 5 de dicha Directiva?.

Indica que, conforme ha dictaminado el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea (Sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo, C-22/13), ?la

vulneración de las previsiones de la Directiva 1999/70 mediante el uso abusivo

de la contratación de duración determinada por parte de las Administraciones

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públicas y la eliminación definitiva de las consecuencias de ese uso inadecuado

de dicha contratación deberá abordarse mediante medidas eficaces y

disuasorias y, de forma más concreta, mediante la conversión de los contratos

de duración determinada en contratos de duración indefinida, lo que en el caso

que nos ocupa determina las consecuencias que son objeto de solicitud en el

presente escrito?.

Invoca ?en el mismo sentido la Resolución del Parlamento Europeo de 31

de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre lucha contra la

precariedad y el uso abusivo de los contratos de duración determinada?.

Por medio de otrosí solicita, al amparo de lo prevenido en el artículo 56

de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y ?en aras a la efectividad de la resolución

que en su día dicte y para la evitación del evidente perjuicio económico que

pudiera ocasionar a la Administración del Principado de Asturias la eventual

duplicidad de titulares para una misma plaza o puesto de trabajo (?): La

suspensión de los procesos selectivos que pudieran haberse iniciado y que

tuvieran por objeto la cobertura con carácter definitivo de la plaza vacante

ocupada por el compareciente o, subsidiariamente, la exclusión de dicha plaza

del referido proceso selectivo (?). La suspensión de los procesos de concurso

que pudieran haberse iniciado y que tuvieran por objeto la cobertura con

carácter definitivo de la plaza vacante ocupada por el compareciente o,

subsidiariamente, la exclusión de dicha plaza del referido proceso (?). La

suspensión de los procesos de libre designación que pudieran haberse iniciado

y que tuvieran por objeto la cobertura de la plaza vacante ocupada por el

compareciente o, subsidiariamente, la exclusión de dicha plaza del referido

proceso de libre designación?.

2. Obra en el expediente remitido en formato electrónico un escrito en el que

no se identifican fecha y autor, pero con origen en el ?Servicio de

Asesoramiento Jurídico Administrativo? de la entonces Consejería de

Presidencia, en el que se comunica al interesado la fecha de recepción de su

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reclamación, las normas de procedimiento con arreglo a las cuales se tramitará

y los plazos y efectos de la falta de resolución expresa.

3. Los días 31 de octubre y 12 de noviembre de 2019, respectivamente, emiten

informe una Asesora Técnica y la Jefa del Servicio de Asesoramiento Jurídico

Administrativo de la Consejería de Presidencia.

En él se recoge que el interesado ?es funcionario interino de la

Administración del Principado de Asturias en virtud de nombramiento de fecha

29 de marzo de 2006. Se trata de un nombramiento de interinidad por vacante

al puesto de trabajo (?). Previamente ha prestado servicios en esta

Administración en virtud de tres contratos temporales, desde el 11 de agosto al

2 de septiembre de 2004 por sustitución de vacaciones y desde el 16 de

diciembre de 2004 al 9 de enero de 2005 y desde el 8 de febrero (?) al 31 de

marzo de 2006 por circunstancias de la producción?.

Tras dejar constancia del contenido de la reclamación, señalan que ?por

Resolución de 16 (sic) de julio de la Consejera de Hacienda y Sector Público? es

desestimada dicha solicitud, ?si bien se produjo un error en su comunicación y

en fecha 10 de octubre de 2019 (sic) presenta recurso de reposición frente a la

desestimación por silencio administrativo de la misma?.

Indican que el interesado ?presta servicios en esta Administración en un

puesto de trabajo vacante, por lo que su cese se producirá cuando tenga lugar

la ocupación de la plaza por un funcionario de carrera o se produzca su

amortización, manteniéndose su nombramiento en tanto persistan las razones

de necesidad y de urgencia que lo motivaron?.

Reseñan que ?el régimen jurídico aplicable a los funcionarios interinos es

el establecido en el artículo 10 del TREBEP, que dispone que son funcionarios

interinos los que por razones expresamente justificadas de necesidad y

urgencia son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias

de funcionarios de carrera; entre dichos supuestos se encuentra la existencia

de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de

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carrera, supuesto ante el que nos encontramos. Dicho artículo establece que a

los funcionarios interinos les será aplicable el régimen de funcionarios de

carrera en tanto sea adecuado a la naturaleza de su condición y en caso de

cese, además de las causas previstas para el cese de los funcionarios de carrera

reguladas en el artículo 63 del TREBEP, encontramos la desaparición de la

causa de nombramiento; por tanto, en el supuesto que nos ocupa mientras no

se dé dicha causa, es decir la ocupación de la plaza por un funcionario de

carrera o su amortización o transformación, el nombramiento continúa?.

Añaden que ?el reclamante es funcionario interino por no haber superado

un proceso selectivo para el acceso al empleo público; de ahí que su

nombramiento interino sea realizado de conformidad con la Resolución de 20

de febrero de 2004, por la que se establecen normas para la adscripción de

personal no permanente, que establece las causas de cese de los funcionarios

interinos, en su artículo 17, en los términos siguientes: `El nombramiento de

personal interino o temporal tendrá siempre carácter provisional y su cese se

producirá cuando concurran las causas legales o reglamentarias previstas en la

normativa vigente. En todo caso cesará al desaparecer las causas que lo

motivaron, como consecuencia de reorganización administrativa, modificaciones

de las relaciones o del catálogo de puestos de trabajo y supresión del puesto, y

deberá serlo siempre que se produzca la incorporación de funcionario de

carrera o personal laboral fijo´, de acuerdo con una serie de criterios. Como ha

quedado probado, en el presente supuesto no han acontecido tales

circunstancias por lo que su nombramiento temporal continúa vigente, lo que

más que perjudicarle le ha proporcionado una ventaja y un sustento para su

vida personal, ya que ha sido retribuido en igualdad de condiciones que los

funcionarios de carrera?.

Frente a lo afirmado por el interesado en el sentido de que la plaza

vacante por él desempeñada ?no fue objeto de inclusión ni en la oferta pública

de empleo correspondiente al año 2006, ni en la de años sucesivos?, se da

cuenta de la Resolución de 7 de noviembre de 2017, de la entonces

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Viceconsejería de Administraciones Públicas, por la que se convocan pruebas

selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Oficios Especiales, Escala

Conductores Mecánicos, de la Administración del Principado del Principado de

Asturias. Subrayan que el reclamante ?no se ha presentado? a esta

convocatoria, lo que demostraría que ?mucho perjuicio no está sufriendo

cuando no ha intentado poner remedio a dicha situación de temporalidad?.

En relación con la alegación del interesado de que ?la plaza vacante que

desempeña constituye una necesidad permanente y estable, no solo ya del

concreto Servicio al que la misma se encuentra adscrita, sino también del

propio conjunto de la Administración del Principado de Asturias, como pone de

relieve el que a lo largo de estos años no se haya procedido a su amortización?,

se argumenta que ?el hecho de que se trate de necesidades permanentes y

estables viene dado por el carácter estructural de la plaza de plantilla

correspondiente con el puesto de trabajo que desempeña (?) y configurado en

la relación de puestos de trabajo de conformidad con los artículos 28 y

siguientes de la Ley del Principado de Asturias 3/1985, de Ordenación de la

Función Pública, dato que el reclamante conoce desde que es nombrado para

desempeñar dicho puesto de trabajo, toda vez que su nombramiento es a un

puesto vacante, lo que no implica que se trate de una utilización abusiva por

parte de la Administración del nombramiento como funcionario interino; las

razones de urgencia y necesidad son las que motivan que persista su

nombramiento, que por otra parte es así aceptado por el reclamante con la

toma de posesión./ No podemos admitir tales consideraciones a efectos del

reconocimiento de una indemnización en concepto de daños morales causados

al mismo como consecuencia de la actuación abusiva de la contratación con

carácter interino (?) por parte de esta Administración, dado que el

nombramiento del personal temporal trae causa de la urgencia y necesidad

ante la imposibilidad de que dicho puesto de trabajo sea desempeñado por un

funcionario de carrera?.

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Se niega a continuación la existencia de ?ánimo fraudulento en el actuar

de la Administración?, señalando al respecto que ?en el caso del solicitante no

ha existido una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos?, pues ?tal

calificación no ha sido adoptada por un órgano jurisdiccional ni tampoco puede

ser así considerada cuando se han llevado a cabo procesos de selección en los

que no ha participado el reclamante?.

Finalizan indicando que ?para acreditar que se cumplen los requisitos

específicos de la legislación en materia de responsabilidad patrimonial, en

especial la acreditación probatoria de la existencia de un daño real y efectivo,

ha de probarse qué tipo de `daños´ se alegan, daños que han de ser probados

y que en este caso son de difícil determinación, en tanto que el funcionario

interino ha percibido todas sus retribuciones mientras ha prestado sus servicios,

y por otra parte los artículos 14 y 23.2 de la CE no permiten admitir la

utilización de la figura de `expectativa de derecho´ de acceso al empleo

público, dado que el mismo está sometido a los principios de mérito y

capacidad, y en cuanto al acceso a los procesos de consolidación, presupuestos

que no se cumplen en el caso de personal temporal, reconocer precisamente la

responsabilidad patrimonial en dicho caso generaría el efecto contrario?.

Añaden que ?el reclamante no concreta qué daños y perjuicios, y por qué

concepto o conceptos en concreto le fueron causados, hace referencia a `daños

morales causados al mismo y a la discriminación para el empleo público que

ello le ha supuesto´, lo cual no resulta cuantificable, ni determinable; se trata

de una mera potencialidad que carece de virtualidad en sí misma a efectos

indemnizatorios?.

En cuanto a la ?posible relación de causalidad entre el funcionamiento

del servicio público y la lesión producida?, entienden que ?en el presente

supuesto (?) no se cumplen los requisitos necesarios para declarar la

responsabilidad patrimonial reclamada, no ha quedado probada la efectiva

lesión producida ni el daño antijurídico, sino que contrariamente a lo expuesto

en la reclamación la continuidad en la prestación de servicios con carácter

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temporal para esta Administración se debe precisamente a la aplicación del

régimen jurídico del personal temporal en tanto que no se ha producido la

causa del cese. Por tanto, no existiendo una lesión evaluable económicamente,

y dado que ha quedado probado que la Administración ha llevado a cabo la

convocatoria de diversos procesos selectivos para la provisión de plazas que no

ha superado el reclamante, no podemos admitir la reclamación presentada?.

Sostienen que ?no hay daño en el patrimonio del reclamante, sino que en

cierta manera se ha beneficiado de su vinculación temporal con esta

Administración dado que, sin superar ningún proceso selectivo, ha venido

percibiendo sus retribuciones en términos similares a los funcionarios de

carrera; por tanto, la imposibilidad de la aplicación del régimen jurídico de dicho

personal no puede conllevar la consideración de una lesión antijurídica que no

se tenga el deber de soportar, toda vez que el régimen de los empleados

públicos contenido en el TREBEP es distinto en función de si se ha superado un

proceso selectivo y, por tanto, se ha dado cumplimiento a los inquebrantables

principios de acceso al empleo público, tales como el de mérito, igualdad,

publicidad y legalidad?.

Concluyen proponiendo la ?desestimación íntegra de la reclamación

objeto del procedimiento?.

4. El día 21 de noviembre de 2019, la Secretaria General Técnica de la

entonces Consejería de Presidencia dispone la apertura del trámite de

audiencia.

Este acto, que incluye una relación de los documentos obrantes en el

expediente, se notifica tanto al reclamante como a la compañía aseguradora de

la Administración.

No consta en el expediente que se hayan presentado alegaciones.

5. Con fecha 12 de febrero de 2020, la Secretaria General Técnica de la

Consejería instructora, asumiendo el informe librado por la Asesora Técnica y la

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Jefa del Servicio de Asesoramiento Jurídico Administrativo, elabora propuesta

de resolución en sentido desestimatorio ?por razón de la inexistencia de un

daño real y efectivo (?), no apreciándose relación causa-efecto con el

funcionamiento del servicio público?.

6. En este estado de tramitación, mediante escrito de 28 de febrero de 2020,

V. E. solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial de la Administración del Principado de Asturias

objeto del expediente núm. ??, de la entonces Consejería de Presidencia,

adjuntando a tal fin los enlaces correspondientes para el acceso al expediente

electrónico.

Requerida el día 26 de mayo de 2020 por este Consejo Consultivo

documentación adicional, la misma es remitida el 4 de febrero de 2021,

teniendo entrada en este órgano el día 8 de ese mismo mes.

Entre dicha documentación destaca, a los efectos que aquí interesan, la

siguiente: a) Contrato de trabajo de duración determinada suscrito entre la

Administración del Principado de Asturias y el aquí reclamante el día 10 de

agosto de 2004 para la prestación de los servicios de conductor en sustitución

de otro trabajador durante el disfrute de su periodo reglamentario de

vacaciones, en el periodo que va del 11 de agosto al 2 de septiembre de 2004.

b) Contrato de trabajo de duración determinada suscrito entre la Administración

del Principado de Asturias y el aquí reclamante el día 15 de diciembre de 2004,

por circunstancias de la producción, en el periodo que va del 16 al 31 de

diciembre de 2004, que fue objeto de una prórroga de nueve días, del 1 al 9 de

enero de 2005. c) Contrato de trabajo de duración determinada suscrito entre

la Administración del Principado de Asturias y el aquí reclamante el día 7 de

febrero de 2006 para la prestación de los servicios de conductor, por

circunstancias de la producción, en el periodo comprendido entre el 8 de

febrero y el 31 de marzo de 2006. d) Nombramiento y toma de posesión del

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reclamante como funcionario interino del Cuerpo de Oficios Especiales -Escala

Conductores Mecánicos- el 29 de marzo de 2006. e) Resolución dictada el 15 de

julio de 2019 por el Director General de la Función Pública, actuando por

delegación de la titular de la entonces Consejería de Hacienda y Sector Público,

que en su parte dispositiva desestima la solicitud del reclamante de que se

declare su derecho a ostentar la condición de funcionario de carrera del Cuerpo

de Oficios Especiales -Escala Conductores Mecánicos-, así como su derecho a la

inamovilidad de su puesto de trabajo y a que ostenta en propiedad la plaza que

desempeña temporalmente como funcionario interino. Respecto a la solicitud

?de abono de una indemnización de 18.000 euros por daños morales aplicando

los criterios jurisprudenciales por casos análogos, se hace constar que con

fecha 12 de julio de 2019 se ha derivado a la Secretaría General Técnica (?) en

aras a su resolución, toda vez que son cuestiones de su competencia en virtud

del Decreto 63/2015, de 13 de agosto, por el que se establece la Estructura

Orgánica Básica de la Consejería de Hacienda y Sector Público?. f) Recurso de

reposición presentado el 24 de agosto de 2019 por el interesado frente a esta

Resolución.

Además, se informa que el interesado ?interpuso recurso contenciosoadministrativo?

y que ?ha desistido del mismo tal y como comunicó? el Juzgado

de lo Contencioso-Administrativo N.º 5 de Oviedo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

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Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

Se advierte que el procedimiento de responsabilidad patrimonial objeto

del presente dictamen se inicia tras la presentación de un escrito en el que el

reclamante solicita que por la Administración del Principado de Asturias se

declare su derecho ?a ostentar la condición de funcionario de carrera del

Cuerpo de Oficios Especiales -Escala Conductores Mecánicos-?, o bien de

manera subsidiaria su derecho ?a la inamovilidad de su puesto de trabajo? o,

también de manera subsidiaria, que ?ostenta en propiedad la plaza que

actualmente desempeña?. Acumulativamente a cualquiera de las pretensiones

anteriores, interesa que se declare su derecho ?a ser indemnizado en la

cantidad de 18.000 ? en concepto de daños morales causados al mismo como

consecuencia de la actuación abusiva de la contratación con carácter interino

(?) por parte de esa Administración y la discriminación para el empleo público

que ello le ha supuesto?.

Ante este planteamiento nos encontramos con que, tal como se constata

en el informe emitido por el servicio afectado y acredita la documentación

complementaria incorporada al expediente a solicitud de este Consejo, las

solicitudes ajenas a la resarcitoria -que constituye el objeto del presente

dictamen- han dado lugar a un procedimiento distinto ya resuelto en vía

administrativa por Resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público de

15 de julio de 2019, por la que se acuerda ?desestimar la solicitud de

declaración de nombramiento como funcionario de carrera? del interesado, así

como ?desestimar el reconocimiento del derecho a la inamovilidad de su puesto

de trabajo, así como que ostenta la plaza que desempeña temporalmente en

propiedad?. Formulado recurso de reposición contra esta Resolución, fue

desestimado en vía administrativa, interponiendo contra dicha desestimación el

interesado recurso contencioso-administrativo del que, según informa el servicio

afectado, ha desistido posteriormente. Esto es, el reclamante ha visto

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desestimadas sus pretensiones dirigidas a obtener la estabilización en su

relación de empleo de interinidad con la Administración frente a la que reclama

con el objeto de poner fin a la temporalidad en su relación de servicios,

situación de la que hace derivar una supuesta ?actuación abusiva de la

contratación con carácter interino (?) por parte de esa Administración y la

discriminación para el empleo público que ello le ha supuesto?.

En este contexto, el Consejo Consultivo circunscribe su dictamen

preceptivo a la pretensión indemnizatoria -que es propiamente la única que ha

de encauzarse a través del procedimiento de responsabilidad patrimonial-,

advirtiendo, no obstante, el complejo deslinde entre la pretensión resarcitoria y

las otras acumuladas en el escrito inicial, en cuanto que se articulan

simultáneamente como ?sanción? del supuesto fraude o abuso en la

temporalidad.

No se incluye en el presente dictamen, por ser ajeno a las competencias

de este Consejo, posicionamiento alguno respecto al resto de las solicitudes del

interesado, ya resueltas (y desestimadas) con carácter firme en vía

administrativa, tendentes a obtener el reconocimiento de una determinada

situación de estabilidad en su relación de empleo con la Administración del

Principado de Asturias.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),

está el interesado activamente legitimado para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivan.

La Administración del Principado de Asturias está pasivamente legitimada

en cuanto titular de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

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Administraciones Públicas (en adelante LPAC), dispone que ?El derecho a

reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter

físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la

curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

Este Consejo viene reiterando (por todos, Dictamen Núm. 148/2015) que

para la determinación del dies a quo del cómputo del plazo para el ejercicio de

la acción de reclamación es preciso establecer si nos encontramos ante un daño

permanente o un daño continuado. Al respecto, se definen los daños

permanentes como aquellos en los que el acto generador de los mismos se

agota en un momento concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el

tiempo el resultado lesivo, de modo que producido el acto causante del daño

este queda determinado y puede ser evaluado de forma definitiva, y los

continuados como aquellos otros que se producen día a día de manera

prolongada y sin solución de continuidad, de forma que el resultado lesivo no

puede ser evaluado de manera definitiva hasta que no se adoptan las medidas

necesarias para poner fin al mismo. El plazo de prescripción de la acción de

responsabilidad patrimonial en este último supuesto no empieza a correr hasta

que no cesen los efectos lesivos, a diferencia de lo que ocurre en el caso de los

daños permanentes o de efectos permanentes, en los que el plazo empieza a

contarse en el momento en que se produce o manifiesta el hecho dañoso.

Pues bien, en el asunto examinado consta que el interesado ha

mantenido una relación de empleo temporal como conductor con la

Administración del Principado de Asturias en diversos periodos, primero en

régimen de derecho laboral -del 11 de agosto al 2 de septiembre de 2004, del

16 de diciembre de 2004 al 9 de enero de 2005 y del 8 de febrero al 28 de

marzo de 2006-, y luego, a partir del 29 de marzo de 2006, como funcionario

interino con cargo a vacante del Cuerpo de Oficios Especiales -Escala

Conductores Mecánicos-. Con estos antecedentes solicita ser indemnizado por

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los daños morales que se asocian a un ?abuso en la interinidad? que vulnera ?la

normativa europea?.

Dado que en el momento de presentarse la reclamación persiste la

situación de temporalidad derivada de su último nombramiento como

funcionario interino con cargo a vacante del Cuerpo de Oficios Especiales

-Escala Conductores Mecánicos-, no cabe duda de que se acciona en plazo.

Ahora bien, procede señalar que el resarcimiento del supuesto daño moral que

se persigue no puede articularse como una ?sanción? -en sentido estricto y

propio- al establecimiento fraudulento de un vínculo temporal, que continúa y

que, por tanto, solo podría existir a la fecha de su cese definitivo, que es

cuando podrían determinarse o cuantificarse sus consecuencias. El daño moral

se invoca aquí como una compensación de los daños personales padecidos a

resultas de una concreta situación de temporalidad en el empleo que -con

interrupciones, y sujeta primero al régimen laboral y después al aplicable a los

funcionarios interinos- considera contraria al Derecho de la Unión Europea.

Expresado en otros términos, las medidas ?disuasorias? que reclama la

normativa de la Unión Europea para evitar el abuso de la interinidad, que no se

articulan como derecho subjetivo, pueden ser de distinta índole, pero en ningún

caso alteran las notas características del instituto de la responsabilidad

patrimonial ni permiten subvertir el cómputo de la prescripción. En rigor, al

reclamarse por un daño moral asociado a ese supuesto fraude vinculado a la

temporalidad en el empleo procedería aproximarse al momento en el que la

continuidad de la relación de empleo podría percibirse subjetivamente como

?abuso? por el empleador, lo que excluye del cómputo de la prescripción,

cuando menos, los primeros estadios del desempeño y conduce a fijar el dies a

quo en una fecha sensiblemente distante de la que se postula, pues debe

entenderse con carácter general que las pretensiones deducidas del abuso

podrían plantearse cuando el empleador mantiene al perjudicado más de tres

años bajo una relación temporal. Por otro lado, debe observarse también que

cuando transcurre ese plazo y el perjudicado prescinde de accionar por los

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supuestos daños morales mientras continúa desempeñando sus servicios en

idénticas condiciones de temporalidad no cabe inferir que esté reservándose la

reclamación de daños para un escenario posterior, pues voluntariamente opta

por beneficiarse de la permanencia en el empleo en lugar de reaccionar contra

la situación o promover o participar en la regular cobertura del puesto que

ocupa, lo que pondría término al detrimento moral que invoca. En suma, si bien

se estima que la reclamación se presenta en plazo -en tanto que subsiste la

relación interina de servicio-, la dimensión temporal del perjuicio moral por el

que se acciona debe ponderarse conforme a lo expuesto.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe del servicio afectado, audiencia con

vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide que esta se adopte, de acuerdo

con lo dispuesto en los artículos 21 y 24.3, letra b), de la referida Ley.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

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17

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- En la reclamación de responsabilidad patrimonial objeto del presente

dictamen el interesado -que al inicio del procedimiento ostenta la condición de

funcionario interino al servicio de la Administración del Principado de Asturias,

donde presta servicios en un puesto de trabajo vacante en virtud de

nombramiento efectuado el 29 de marzo de 2006- solicita ser indemnizado por

los daños morales que entiende se le han causado como consecuencia de lo

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18

que califica de una ?actuación abusiva? y al mismo tiempo de una

?discriminación para el empleo público?. Fundamenta en derecho su pretensión

indemnizatoria en lo que considera una abierta vulneración por parte de la

Administración del Principado de Asturias -en su condición de empleadora y

frente a la que reclama- ?de las previsiones contenidas en la Directiva 1990/70

del Consejo (?), Directiva que no ha sido objeto de transposición en lo que al

empleo público se refiere (ni por la Administración General del Estado, ni por la

Administración del Principado de Asturias) y, por tanto, goza de efecto directo?.

En relación con la eventual responsabilidad patrimonial, entre otras

consecuencias jurídicas derivada del abuso en la contratación temporal -desde

la perspectiva de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de

1999- por parte de una Administración pública, se ha pronunciado el

Tribunal Supremo en las Sentencias de 26 de septiembre de 2018

-ECLI:ES:TS:2018:3250 y ECLI:ES:TS:2018:3251-, ambas de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª. En ellas, la cuestión relativa a ?si el

afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no

derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento?, conduce al

Tribunal Supremo a declarar que el afectado ?por la utilización abusiva de los

nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el

reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del

caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la

existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante

deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y

perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y

acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho la

realidad de tales daños y/o perjuicios (?). Además, el concepto o conceptos

dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o

daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues esta es su

causa, y no a hipotéticas `equivalencias´ al momento del cese o inexistentes en

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19

aquel tipo de relación de empleo con otras situaciones laborales o de empleo

público?.

A la luz de estos pronunciamientos se advierte, en consecuencia y en

primer término, la idoneidad del cauce de la responsabilidad patrimonial para el

resarcimiento de estos daños, sin perjuicio de su vinculación -tal como

reseñamos en la consideración primera- con la necesaria constatación del abuso

o fraude, presupuesto de la reclamación y objeto de un procedimiento distinto

en vía administrativa que se asocia además a una falta de transposición o

indebida aplicación de la normativa europea.

Pues bien, de la jurisprudencia citada se deduce que el daño resarcible

es el efectivamente derivado del supuesto abuso que se invoca, pero debe

acreditarse su realidad sin servirse de automatismos, analogías o

?equivalencias? con relaciones de empleo diferenciadas -y dotadas de sus

específicos regímenes de acceso-; máxime cuando no media aquí un cese del

reclamante ni se persigue una indemnización o compensación por esa

eventualidad.

Al respecto, como es común en materia de responsabilidad patrimonial,

el primero de los requisitos que ha de satisfacer la pretensión deducida es el de

la efectividad del daño reclamado, que aquí es de índole moral. Con relación a

esta tipología de daños venimos reiterando (por todos, Dictamen Núm.

134/2015) que ?la exigencia de prueba del daño moral jurídicamente relevante,

aun siendo liviana, existe, y aunque se atempere la carga de su demostración

no basta con su mera afirmación para tenerlo como cierto?; si bien, como

también pusimos de manifiesto en el Dictamen Núm. 56/2019, cabe presumir o

deducir ?la realidad del daño moral en atención a la gravedad de las

circunstancias concurrentes en cada caso concreto cuando el daño invocado

reviste tal entidad que permite su apreciación, sin necesidad de prueba

específica?. Descendiendo al concreto supuesto del recurso abusivo a

nombramientos temporales en el empleo público el Tribunal Supremo ha

exigido que se acredite ?la realidad? de los perjuicios que se invoquen, los

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20

cuales ?deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden,

producido por la situación de abuso, pues esta es su causa? (Sentencias del

Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 -ECLI:ES:TS:2018:3250 y

ECLI:ES:TS:2018:3251-, ambas de la Sala de lo Contencioso-Administrativo,

Sección 4.ª).

En el supuesto planteado el daño moral por el que se reclama es el que

el interesado asocia a lo que considera una ?actuación abusiva? dada su

prolongada condición de funcionario interino, al mismo tiempo que una

?discriminación para el empleo público?. Sin embargo, no concreta ni tampoco

aporta prueba cierta alguna de tal padecimiento moral, sino que este pretende

deducirse sin más de la propia situación de interinidad, a modo de presunción,

lo que nos aboca al examen de los hechos que le sirven de base, pues solo

cuando de esos elementos fácticos se infiera con naturalidad un perjuicio moral

singularizado que reúna las notas características que ha señalado la

jurisprudencia -daño real, cierto y determinado, sin que sean estimables los

perjuicios hipotéticos, potenciales, contingentes, dudosos o presumibles, y sin

que tampoco sea bastante la mera frustración de una expectativa- y que

guarde con aquellos ?un enlace preciso y directo según las reglas del criterio

humano? cabría estimar acreditado el daño.

Ha de estarse, en suma, al singular contexto del empleo público, pues no

consta evidencia alguna de que la situación de interinidad provocara en el

reclamante daños de naturaleza moral como los que, sin concreción de ningún

tipo, se reclaman. En el marco de referencia -el empleo público, dotado de

reglas conocidas de acceso estable que se ordenan por los principios de mérito

y capacidad compatible con vinculaciones de carácter temporal por diversas

circunstancias, y en el que la jurisprudencia antecitada no contempla la prueba

del daño por presunciones-, debe repararse en que no se objetiva aquí que el

reclamante haya sufrido discriminación o agravio del que pueda deducirse un

daño moral; antes bien, se constata que asume voluntariamente su

nombramiento por un tiempo prolongado, y no interesa en ningún momento la

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21

regular cobertura del puesto vacante que ocupa a fin de poner término a su

situación de temporalidad. De hecho, lo que cabe inferir es que es consciente

de una circunstancia ventajosa -la continuidad en el empleo sin ostentar la

condición de funcionario de carrera y sin haber tenido que superar un proceso

selectivo-, ante la cual desatiende toda pretensión dirigida a que las plazas

vacantes a las que pudiera optar se convoquen. Se añade aquí la circunstancia

de que tras ser nombrado funcionario interino el interesado ni tan siquiera ha

tomado parte en el proceso selectivo para la provisión de 5 plazas del Cuerpo

de Oficios Especiales, Escala Conductores Mecánicos, Grupo C, Subgrupo C2,

según convocatoria realizada en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de

20 de noviembre de 2017.

Tampoco cabe ignorar, ante un daño moral que se esgrime como

asociado a un ?abuso?, que no es hasta fechas reciente cuando el reclamante

parece haber cobrado conciencia de ese posible abuso y sus consecuencias, a

raíz de varios pronunciamientos judiciales, lo que contraría la genérica

invocación de menoscabos morales que se extienden a etapas en las que la

tacha de ilicitud ni estaba presente ni, por tanto, podía sufrir daño de ningún

tipo. En definitiva, no habiéndose acreditado específicos padecimientos no cabe

deducir un daño moral resarcible del hecho de la permanencia en situación de

temporalidad en el empleo público, salvo que la persona afectada haya sufrido

una particular postergación de sus expectativas por demoras arbitrarias en la

convocatoria de plazas de su especialidad, lo que aquí no se aprecia.

Por otro lado, en tanto que el daño invocado trata de asimilarse a una

supuesta ?actuación abusiva? asociada al incumplimiento de la normativa de la

Unión Europea, procede subrayar que el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea al pronunciarse sobre el posible abuso de la temporalidad del personal

público en nuestro país (Sentencia de 19 de marzo de 2020

-ECLI:EU:C:2020:219-, Sala Segunda, asuntos acumulados C-103/18 y

C-429/18) ha señalado, partiendo de la premisa de que la cláusula 5 del

Acuerdo Marco ?no es incondicional ni suficientemente precisa para que un

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22

particular pueda invocarla ante un juez nacional?, que ?incumbe al órgano

jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su

Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos

destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter

provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de

servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados

públicos en `indefinidos no fijos´ y la concesión a estos empleados públicos de

una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente

constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los

abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales

de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa

disposición?.

Ciertamente, aunque no procede invocar el efecto directo del Acuerdo

Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la

Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, el Tribunal de

Justicia de la Unión Europea ha declarado que su clausulado se opone a la

normativa nacional que permita la celebración de sucesivos contratos de trabajo

de duración determinada en el sector público cuando no concurren razones

objetivas y tales contratos se celebran para atender necesidades permanentes y

duraderas y no temporales (Sentencia de 19 de marzo de 2020

-ECLI:EU:C:2020:219-); sin embargo, ni el citado Acuerdo Marco confiere un

derecho subjetivo a los trabajadores de la Administración a adquirir, al margen

de la legislación nacional de acceso al empleo público, una plaza indefinida y

fija, ni las consecuencias derivadas de la utilización abusiva de la contratación

temporal están determinadas por la normativa europea o por la nacional. La

única exigencia impuesta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que

se adopten medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias para garantizar la

plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, sin

que ello obste a que la respuesta al abuso ?corra suertes diferentes en función

del sector? afectado (Sentencia de 21 de noviembre de 2018

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-ECLI:EU:C:2018:936-, Sala Sexta, asunto C-619/17). En este sentido, la

mencionada Sentencia de 19 de marzo de 2020 -asuntos acumulados C-103/18

y C-429/18- aboca al juez nacional a plantearse la procedencia de reconocer la

condición de ?indefinidos no fijos? y de fijar ?una indemnización equivalente a la

abonada en caso de despido improcedente? -claro está, para el supuesto de

cese-, pero no impone como ?sanción? al abuso el resarcimiento de daños

morales -ni advierte de la insuficiencia de la medida consistente en transmutar

el vínculo en indefinido-. En su lugar, deriva al ordenamiento interno la

determinación de las respuestas ?efectivas y disuasorias? frente al abuso en la

contratación temporal. Entre ellas, nuestro ordenamiento jurídico podría admitir

la aplicación de los institutos de adquisición de la condición de trabajadores

indefinidos e indemnización por cese -cuando se deduzcan por equiparación a

situaciones comparables-, pero no tolera una proyección extensiva y genérica

del régimen de responsabilidad patrimonial ni admite que este se desvirtúe para

abarcar en su seno supuestos distintos al resarcimiento de los daños efectivos,

antijurídicos e individualizados sufridos en la persona o el patrimonio del

perjudicado. Esto es, no ampara una compensación de daños por referencia a

parámetros distintos a su efectivo padecimiento, asimilada a la pretendida

sanción disuasoria o el cumplimiento de una norma europea de la que, además,

no se deduce directamente un derecho para los interinos ni una concreta

obligación para la Administración. Aunque se estimara que el estatus de los

interinos es equiparable al de los funcionarios de carrera no procedería la

extensión analógica de una indemnización por ?sanción?, ya que los empleados

fijos solo tienen derecho a ser resarcidos por los daños que efectivamente

padezcan. Es más, ni siquiera de lege ferenda parece adecuada una reparación

de supuestos daños que vendría materialmente a discriminar a los funcionarios

de carrera frente a los interinos en términos retributivos, pues se opera en un

singular contexto -el del empleo público- en el que se confunden las situaciones

de perjudicado y beneficiado, de discriminado y privilegiado.

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Tal como se deduce de los pronunciamientos del Tribunal Supremo

anteriormente reseñados, si bien cabe solicitar por este cauce de

responsabilidad la indemnización de los daños derivados del presunto abuso en

la temporalidad, el reconocimiento de ese abuso no comporta necesariamente

un resarcimiento de daños morales, que queda reservado para los supuestos en

que aquellos reúnan las exigencias comunes. Al respecto, basta reparar en que

la compensación económica por la vulneración de un derecho no opera de

forma automática, y hasta se discute en nuestra doctrina cuando lo que se

infringe es un derecho fundamental amparado en la Carta Magna -de ahí que el

legislador lo consagre para supuestos como la discriminación de género-. En el

caso aquí examinado no solo no se advierte la infracción de ningún derecho

susceptible de amparo constitucional, sino que el derecho al acceso a la función

pública en condiciones de igualdad sí podría verse comprometido de atenderse

las pretensiones del reclamante.

A lo anterior cabe añadir que, dentro del amplio concepto de medidas

disuasorias que deben establecer los Estados miembros para sancionar el abuso

en la contratación, los pronunciamientos judiciales recaídos en supuestos

similares se detienen en ?sanciones? de alcance limitado y distintas a la

indemnización del daño moral. Así, en la Sentencia del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo N.º 4 de Alicante de 8 de junio de 2020

-ECLI:ES:JCA:2020:1352-, Sección 4.ª, se acordó el otorgamiento de la

condición de indefinido no fijo, y en la Sentencia del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo N.º 14 de Madrid de 29 de junio de 2020

-ECLI:ES:JCA:2020:1770-, Sección 14.ª, se admitió, tras considerar que solo si

un interino ha superado por completo un proceso selectivo tiene derecho a ser

fijo si se ha producido un abuso en su contratación temporal, que podía resultar

procedente la indemnización fijada para el despido improcedente en el Estatuto

de los Trabajadores -para el supuesto de cese-, sin contemplarse otras. En

otros casos se observa que son las propias Administraciones las que acuden,

motu proprio o a impulso de los afectados, a la articulación de los mecanismos

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que el ordenamiento admite para poner coto a la temporalidad, como los

procesos de estabilización y consolidación.

Desestimada la reclamación por cuanto antecede, debe igualmente

repararse en que el eventual daño derivado de la situación denunciada no

reviste además la necesaria nota de antijuridicidad, que solo se predica, en

virtud de lo establecido en el artículo 34.1 de la LRJSP, de aquellos perjuicios

que el particular ?no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley?.

En efecto, en el supuesto planteado el interesado anuda los supuestos

daños morales cuya indemnización postula a una ?actuación abusiva? asociada

al incumplimiento de la normativa de la Unión Europea. Ese vínculo entre el

menoscabo sufrido y el referido abuso viene exigido por la jurisprudencia del

Tribunal Supremo (en las reiteradas Sentencias de 26 de septiembre de 2018

-ECLI:ES:TS:2018:3250 y ECLI:ES:TS:2018:3251-) al señalar que las

consecuencias lesivas han de ligarse al perjuicio ?de cualquier orden, producido

por la situación de abuso, pues esta es su causa?.

Pues bien, debe repararse en que se invoca aquí una actuación ilícita de

la Administración -que no cabe presumir- cuando el supuesto abuso no ha sido

confirmado o reconocido por parte de autoridad administrativa o judicial alguna.

Al contrario, consta que la pretensión del interesado dirigida al establecimiento

de otras consecuencias del invocado abuso -con relación a obtener la fijeza de

su vínculo de empleo con la Administración del Principado de Asturias- ha sido

rechazada en vía administrativa y que el reclamante ha desistido de la revisión

de esta desestimación en vía jurisdiccional.

En efecto, la Resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público de

15 de julio de 2019 acuerda ?desestimar la solicitud de declaración de

nombramiento como funcionario de carrera? del interesado, ?así como

desestimar el reconocimiento del derecho a la inamovilidad de su puesto de

trabajo y el derecho a que ostenta en propiedad la plaza que desempeña

temporalmente como funcionario interino?. Formulado recurso de reposición

contra esta Resolución, fue desestimado en vía administrativa, interponiendo

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contra dicha desestimación el perjudicado recurso contencioso-administrativo,

del que, según informa el servicio afectado, ha desistido posteriormente. Esta

desestimación, firme en vía administrativa, encierra la negación del sustrato

común en el que se sustentan las pretensiones acumuladas por el ahora

reclamante -el abuso por la Administración-, y obedece a la estricta aplicación

de los principios que rigen el acceso al empleo público y a la interpretación que

el Tribunal Supremo mantiene en torno al acervo comunitario sobre el empleo

temporal. Es más, en este caso el supuesto fraude se predica de un

nombramiento único, cuando la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de

septiembre de 2020 -ECLI:ES:TS:2020:2971- (Sala de lo Contencioso-

Administrativo, Sección 4.ª) advierte que la invocada cláusula 5, apartado 1, del

Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones

laborales de duración determinada, y que corresponde a los Estados miembros

determinar en qué condiciones se consideran ?sucesivos? (Sentencia del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018

-ECLI:EU:C:2018:936-, Sala Sexta, asunto C-619/17, y Auto de 12 de junio de

2019 -ECLI:EU:C:2019:487-, Sala Segunda, asunto C-367/18), sin que una

única relación de servicios pueda asimilarse a ese encadenamiento de

contrataciones, tal como se aprecia en la Sentencia del Tribunal Superior de

Justicia del Principado de Asturias de 10 de marzo de 2020

-ECLI:ES:TSJAS:2020:483- (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª).

Mediando una decisión administrativa denegatoria de la misma situación

de abuso en la que se funda la pretensión resarcitoria, el interesado podría

impugnar esa decisión o asumir sus consecuencias. De acudir a la vía judicial

frente a la indicada resolución administrativa -acumulando la pretensión

resarcitoria-, una eventual sentencia que aprecie el abuso en la temporalidad se

extendería a las consecuencias indemnizatorias pertinentes. De confirmarse por

los Tribunales que no existió práctica abusiva no cabría estimar la pretensión

resarcitoria acumulada. Entre tanto, y en caso de haberse aquietado a la

decisión administrativa como aquí sucede, subsiste la eficacia de la resolución

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administrativa antes reseñada, a la que hemos de reconocer virtualidad como

antecedente lógico de una pretensión fundada en la misma realidad enjuiciada

en aquel procedimiento en el que se rechazó la pretensión principal de

permanencia o asimilación a los empleados fijos o de carrera. Ciertamente, una

reclamación de responsabilidad patrimonial puede fundamentarse en una

situación de orden fáctico distinta al abuso en la temporalidad deducido de la

normativa de la Unión Europea, pero es precisamente ese fraude caracterizado

el que aquí se articula en causa y sustento de la pretensión. En suma,

rechazado el abuso -por entender que la actuación administrativa fue adecuada

o no alcanza a integrar esa figura- deben igualmente desecharse sus

consecuencias, incluidas las resarcitorias del daño moral que se dice sufrido,

pues no puede reputarse antijurídico.

Invoca también el reclamante, si bien de manera implícita, una suerte de

?fraude de ley?, al afirmar que ?la plaza vacante que en condición de

funcionario interino desempeña (?) constituye una necesidad permanente y

estable, no ya solo del concreto Servicio al que la misma se encuentra adscrita,

sino también del propio conjunto de la Administración del Principado de

Asturias, como pone de relieve el que a lo largo de estos años no se haya

procedido a su amortización?. Sin embargo, la doctrina del fraude de ley

presupone que la ?norma de cobertura? haya sido dictada con una finalidad

distinta a aquella para la que se aplica, observándose que en este caso no se

cuestiona la recta aplicación de los reglamentos sobre bolsas y listas de empleo.

De esa normativa sobre el acceso al empleo público temporal deriva, sin

desviación, que los puestos de carácter permanente pueden encontrarse

servidos por interinos por distintas causas -entre ellas, la de estar vacantes,

como ocurre con el que desempeña el interesado al tiempo de la reclamación-,

por lo que la consecuencia objeto de tacha no merece considerarse un fraude

de ley.

Por último, denuncia el reclamante ?una utilización abusiva por parte de

esa Administración del nombramiento como funcionario interino, en abierta

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vulneración de las previsiones contenidas en la Directiva 1990/70, del Consejo

(?), Directiva que no ha sido objeto de transposición en lo que al empleo

público se refiere (ni por la Administración General del Estado, ni por la

Administración del Principado de Asturias) y, por tanto, goza de efecto directo?.

Pero este alegato no puede compartirse ni alcanza a fundar una responsabilidad

patrimonial, y menos aún dirigida frente a una Administración que no tiene en

este caso, en el que subyace una normativa estatal básica, competencia para la

transposición de la normativa europea. Tal como razonamos, el resarcimiento

por daños morales no es una consecuencia impuesta para los casos de abuso

por el Derecho de la Unión Europea -sino una de las posibles medidas

disuasorias que pueden contemplar los ordenamientos internos-, y la

indemnización se reservaría a quienes del resultado de una Directiva hubiesen

adquirido un derecho identificable. No deduciéndose de la Directiva invocada un

derecho del interino a la permanencia en el empleo público, ni tampoco un

derecho a indemnización por un daño moral sin haberse acreditado la causa,

efectividad y antijuridicidad del mismo, sino un mandato difuso para la

adopción de medidas que garanticen que no se discrimine a los empleados

temporales sin un sustento objetivo, no procede indemnizar el menoscabo de

un derecho -la permanencia- que ni el ordenamiento europeo ni el interno

confieren al interino.

A idéntica conclusión -ausencia de daño efectivo y de antijuridicidadllegaríamos

de entenderse que el interesado cuestiona el ajuste al Derecho de

la Unión Europea de la normativa autonómica sobre provisión temporal de

puestos. En efecto, el artículo 32 de la LRJSP ampara el resarcimiento de

lesiones ?consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al

Derecho de la Unión Europea?, debiendo observarse que esa indemnización

presupone, entre otros requerimientos, que concurra una norma europea que

confiera derechos a los particulares, una ?violación suficientemente

caracterizada? del derecho europeo, la efectividad del daño y la previa

declaración del desajuste de la norma aplicada; elementos que aquí no se dan.

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29

En definitiva, no se estima acreditada la efectividad del daño moral

reclamado ni vulnerado un concreto derecho reconocido por el ordenamiento de

la Unión Europea, y media en este caso una resolución administrativa válida y

eficaz que deniega el carácter abusivo de los vínculos temporales que se

invocan -desde la perspectiva de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de

junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el

trabajo de duración determinada-, por lo que no concurre tampoco la nota de

antijuridicidad en los eventuales daños, que serían consecuencia de la recta

aplicación de la normativa sobre el acceso al empleo público y no de una

actuación administrativa desviada o arbitraria.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.