Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 28/2020 de 13 de febrero de 2020

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños y perjuicios que atribuye a un supuesto error diagnóstico.

Contestacion

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Expediente Núm. 217/2019

Dictamen Núm. 28/2020

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

13 de febrero de 2020, con

asistencia de las señoras y el señor

que al margen se expresan, emitió

por unanimidad el siguiente

dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 3 de septiembre de 2019 -registrada de entrada

el día 6 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias formulada por ??, por

los daños y perjuicios que atribuye a un supuesto error diagnóstico.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 14 de febrero de 2019, la interesada presenta en el registro de la

Administración del Principado de Asturias una reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños que atribuye a un error diagnóstico.

Afirma que su reclamación ?se circunscribe a un supuesto error

diagnóstico? al habérsele apreciado por el Servicio de Urología del Hospital ??

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un ?síndrome de dolor pelviano crónico, diagnóstico de exclusión, cuando lo

realmente padecido por la paciente era una papilomatosis invertida y signos

inflamatorios crónicos inespecíficos?.

Explica que desde mediados de 2017 ?comienza a padecer una clínica de

cistitis de repetición, habiendo dado en abril de 2017 un cultivo (+) en (?) E.

coli? y pautándosele ?multitud de antibióticos sin notar mejoría? junto a otro

tratamiento. Refiere que ?su uróloga? le solicitó ?distintas citologías,

habiéndosele realizado igualmente ecografía de aparato urinario y radiografía

de abdomen?, y precisa que cuando se le practica una cistoscopia dicha

profesional se niega a efectuar una biopsia ante el resultado obtenido (imagen

de trígono sugestiva de cistopatía o trigonopatía).

Manifiesta que se le informó que ante el diagnóstico de ?síndrome de

dolor pelviano crónico? no existía un ?tratamiento específico (?), ni era

curable?, salvo la extirpación quirúrgica de la vejiga. Significa que, al margen de

causarle ?un gran malestar e intranquilidad?, tal información le indujo a acudir a

la consulta de un médico privado, que recomendó la biopsia de la lesión.

Reseña que fue intervenida en un hospital privado ?para la realización de una

RTU biopsia de la zona afectada?, prueba que indica ?cambios de papilomatosis

con signos focales de papilomatosis invertida y signos inflamatorios crónicos

inespecíficos?.

Reclama una indemnización que asciende a nueve mil novecientos

ochenta y cinco euros (9.985 ?), cantidad que resulta de la suma del coste de

haber recurrido a la medicina privada y de los daños morales.

Acompaña a su solicitud diversa documentación médica relacionada con

el proceso de referencia, así como facturas y recibos correspondientes a la

asistencia privada y una ?grabación? cuya audición evidencia que está referida a

dos consultas mantenidas en el Servicio de Urología del hospital por la

reclamante.

2. Mediante escrito de 27 de febrero de 2019, el Jefe del Servicio de Inspección

de Servicios y Centros Sanitarios comunica a la interesada la fecha de recepción

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de su reclamación en el referido Servicio, las normas de procedimiento con

arreglo a las cuales se tramitará y los plazos y efectos de la falta de resolución

expresa.

3. A requerimiento del Inspector de Prestaciones Sanitarias designado al efecto,

el 15 de marzo de 2019 el Director Económico y de Profesionales del Área

Sanitaria III remite al Servicio de Inspección de Servicios y Centros Sanitarios

una copia de la historia clínica de la paciente y un informe médico emitido por

el Servicio de Urología.

4. El día 30 de abril de 2019, una facultativa (máster en Valoración del Daño

Corporal) emite un informe médico-pericial a instancia de la compañía

aseguradora en el que concluye que ?la actuación habría sido conforme con los

protocolos y la lex artis y, por lo tanto, correspondería desestimar la

reclamación?.

5. Mediante oficio notificado a la reclamante el 14 de junio de 2019, el

Coordinador de Responsabilidad Patrimonial y Registro de Instrucciones Previas

le comunica la apertura del trámite de audiencia por un plazo de quince días,

adjuntándole una relación de los documentos obrantes en el expediente.

El plazo transcurre sin que la reclamante (que comparece para tomar

vista del expediente) presente alegaciones.

6. El día 7 de agosto de 2019, el Coordinador de Responsabilidad Patrimonial y

Registro de Instrucciones Previas elabora propuesta de resolución en sentido

desestimatorio con base en los informes emitidos durante la instrucción del

procedimiento y en la documentación incorporada al expediente.

7. En este estado de tramitación, mediante escrito de 3 de septiembre de 2019,

V. E. solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

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responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente

núm. ??, de la Consejería de Salud, adjuntando a tal fin copia autentificada

del mismo en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP), la

interesada está activamente legitimada para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron.

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante LPAC), dispone que ?El derecho a

reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter

físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la

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curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el supuesto ahora

examinado, la reclamación se presenta con fecha 14 de febrero de 2019,

habiendo tenido lugar el alta hospitalaria tras la resección quirúrgica

transuretral de vejiga el día 17 de abril de 2018, por lo que es claro que ha sido

formulada dentro del plazo de un año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados,

audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide que esta se adopte, de acuerdo

con lo dispuesto en los artículos 21 y 24.3, letra b), de la referida Ley.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

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ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal, para declarar la

responsabilidad patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no

habiendo transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los

siguientes requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico,

evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o

grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea

producto de fuerza mayor; requisitos cuya exigencia constituye ?doctrina

jurisprudencial reiteradísima? (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo

de 2014 -ECLI:ES:TS:2014:1997-, Sala de lo Contencioso-Administrativo,

Sección 6.ª).

SEXTA.- La reclamante solicita el resarcimiento de los gastos generados por la

necesidad de recurrir a la medicina privada ante lo que califica como error

diagnóstico por parte del servicio público sanitario, así como el daño moral que

el mismo le ha provocado.

Resulta acreditado que la paciente fue atendida en un hospital de la red

pública autonómica por la patología de aparato urinario que presentaba, y que

el día 17 de abril de 2018 fue intervenida quirúrgicamente en un hospital

privado de Gijón para la realización de resección del tracto urinario y biopsia de

la zona afectada; asistencia de cuyo coste (así como de la consulta a un

especialista privado) existe prueba en el expediente.

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Al respecto, este Consejo viene manifestando (por todos, Dictámenes

Núm. 231/2017 y 101/2019) que es preciso diferenciar entre el ejercicio de la

acción de reembolso de los gastos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y

de carácter vital en los supuestos de atenciones dispensadas fuera del Sistema

Nacional de Salud, que tiene establecido un procedimiento de reclamación

especifico, y el de la exigencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración.

En cuanto a los primeros, el Real Decreto 1030/2006, de 15 de

septiembre, por el que se establece la Cartera de Servicios Comunes del

Sistema Nacional de Salud y el Procedimiento para su Actualización, determina

en su artículo 4.3 las condiciones para que sea exigible el reintegro de los

gastos ocasionados ?fuera del Sistema Nacional de Salud?, disponiendo que el

mismo solo resulta procedente en los ?casos de asistencia sanitaria urgente,

inmediata y de carácter vital?, y ello ?una vez comprobado que no se pudieron

utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una

utilización desviada o abusiva de esta excepción?. No consta, sin embargo, que

dicho procedimiento -que no está sometido al dictamen de este Consejo- se

haya tramitado en el caso que analizamos. Y si bien ello no impide la

formulación por parte de la interesada de una reclamación de responsabilidad

patrimonial comprensiva del importe de los gastos desembolsados en centros

que están fuera del sistema, dicha responsabilidad patrimonial ha de estar

sujeta a los mismos requisitos generales que cualquier otra reclamación de

esta índole. Consecuentemente, habrá que examinar, además de su

efectividad, si nos hallamos ante un daño antijurídico -en definitiva, un daño

que la perjudicada no tenga la obligación de soportar- y si ha sido ocasionado

por el funcionamiento del servicio público sanitario.

Al respecto, como ya ha tenido ocasión de señalar este Consejo

Consultivo (entre otros, Dictamen Núm. 103/2019), el servicio público sanitario

debe siempre procurar la curación del paciente, lo que constituye básicamente

una obligación de medios y no una obligación de resultado, por lo que no

puede imputarse, sin más, a la Administración sanitaria cualquier daño que

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sufra el paciente con ocasión de la atención recibida, o la falta de curación,

siempre que la práctica médica aplicada se revele correcta con arreglo al estado

actual de conocimientos y técnicas disponibles. El criterio clásico

reiteradamente utilizado para efectuar este juicio imprescindible, tanto por la

doctrina como por la jurisprudencia, responde a lo que se conoce como lex

artis, que nada tiene que ver con la garantía de obtención de resultados

favorables en relación con la salud del paciente.

Por tanto, para apreciar que el daño alegado por la interesada es

jurídicamente consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario

hay que valorar si se respetó la lex artis ad hoc. Entendemos por tal, de

acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de

Estado, aquel criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico

ejecutado por profesionales de la medicina -ciencia o arte médica- que tiene en

cuenta las especiales características de quien lo realiza y de la profesión que

ejerce, la complejidad y trascendencia vital del acto para el paciente y, en su

caso, la influencia de otros factores -tales como el estado e intervención del

enfermo, de sus familiares o de la organización sanitaria en que se desarrollapara calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

Este criterio opera no solo en la fase de tratamiento dispensada a los

pacientes, sino también en la de diagnóstico, por lo que la declaración de

responsabilidad se une, en su caso, a la no adopción de todos los medios y

medidas necesarios y disponibles para llegar al diagnóstico adecuado en la

valoración de los síntomas manifestados. Es decir, que el paciente, en la fase

de diagnóstico, tiene derecho no a un resultado, sino a que se le apliquen las

técnicas precisas en atención a sus dolencias y de acuerdo con los

conocimientos científicos del momento.

El criterio a seguir en este proceso es el de diligencia, que se traduce en

la suficiencia de las pruebas y los medios empleados, sin que un hipotético

defectuoso diagnóstico ni el error médico sean por sí mismos causa de

responsabilidad cuando se prueba que se emplearon los medios pertinentes.

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Por otra parte, tampoco la mera constatación de un retraso en el diagnóstico

entraña per se una vulneración de la lex artis.

También es criterio asentado de este Consejo (por todos, Dictamen Núm.

81/2019) que corresponde a quien reclama la prueba de todos los hechos

constitutivos de la obligación cuya existencia alega. En particular, tiene la carga

de acreditar que se ha producido una violación de la lex artis médica y que esta

ha causado de forma directa e inmediata los daños y perjuicios cuya

indemnización reclama.

En el caso examinado, la perjudicada considera que ha existido una

?praxis médica (?) incorrecta por la concurrencia de varios actos imprudentes o

negligentes?, entre ellos la falta de realización de ?los estudios diagnósticos

oportunos adecuados para localizar los riesgos concretos del paciente? y los

?errores en el diagnóstico realizado en un primer momento, no habiendo

seguido el personal médico una actuación correcta según las reglas de la buena

praxis médica?. Señala, en particular, que ?la negligencia médica ha consistido

en el evidente error diagnóstico en relación directa con la falta de medios (?)

empleados?, que identifica con no haber efectuado ?ningún control de esa

sangre contaminada?. Sin embargo, a la vista de la información médica sobre la

patología existente que consta en el expediente esta última referencia resulta

errónea, como ocurre con la mención -en el folio 6 del expediente- ?al origen

transfusional de la lesión?, pues no guarda concordancia con el supuesto objeto

de la presente reclamación.

Antes de abordar el análisis de tal imputación debemos reiterar una vez

más que el servicio público sanitario no tiene la obligación de determinar la

naturaleza de la enfermedad antes de la manifestación de sus signos clínicos

típicos, ciñéndose el deber médico a la aplicación de los medios precisos en

función de los síntomas mostrados por los pacientes. En otras palabras, y como

venimos señalando de forma constante (entre otros, Dictámenes Núm.

76/2019 y 146/2019), la lex artis médica no impone el empleo de más técnicas

diagnósticas que las indicadas en función de los síntomas y signos clínicos

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apreciados en cada paciente, pero no ampara la realización prospectiva o

indiscriminada de todo tipo de pruebas a falta de cualquier sospecha clínica.

Debemos subrayar, asimismo, que el hecho de que sea la clínica la que

determina el alcance de la obligación de medios excluye que pueda proyectarse

ex post facto al juicio sobre la corrección de la actuación sanitaria el estado de

situación ignorado al momento de la atención y conocido a la fecha del

diagnóstico -en el asunto de que se trata, la existencia de papilomatosis

invertida-. Por ello, quien persigue ser indemnizado por mala praxis en la fase

de diagnóstico debe acreditar de algún modo que los síntomas o signos

existentes al tiempo de recibir la asistencia que reputa deficiente eran

sugestivos en aquel momento de la patología finalmente evidenciada -al menos

en un grado de probabilidad suficientemente significativo, ya que existen

enfermedades de diversa entidad y prevalencia que cursan una clínica similar-,

y que tal sospecha diagnóstica imponía la aplicación de técnicas y medios

distintos de los empleados. En este caso tal extremo no ha sido probado por la

reclamante, que no ha aportado pericial médica alguna de la que resulte que la

buena praxis impusiera la consideración de que la clínica que presentaba

demandara de forma ineludible la realización de una biopsia. De hecho, se

advierte que los informes que presenta -emitidos por el hospital privado en el

que es intervenida y por el especialista al que acude- se pronuncian

únicamente de forma descriptiva sobre la asistencia prestada, sin que

proporcionen elementos de juicio concluyentes sobre la imputación efectuada.

En consecuencia, debemos formar nuestro criterio con base en los informes

elaborados a instancia de la Administración, únicos soportes probatorios de los

que dispone este Consejo Consultivo y sobre los cuales ha de formar su juicio

en cuanto al respeto de la lex artis.

El informe del Jefe del Servicio de Urología del centro sanitario público

en el que fue atendida expone la atención dispensada a la paciente, cuyo

detalle completa la historia clínica. La asistencia se inicia el 23 de octubre de

2017 tras ser derivada por su médico de Atención Primaria, y en esta primera

consulta (además de realizar la pertinente exploración física) se solicitaron

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nuevos urinocultivos, análisis del sedimento de orina y tres citologías. Semanas

después la enferma se presenta de improviso (sin cita) en la consulta y, no

obstante, es atendida, explicándosele la necesidad de disponer de los

resultados de las pruebas solicitadas antes de valorar la realización de otras

complementarias, como la cistoscopia que instaba. El día 24 de enero de 2018

acude junto a su padre ?reclamando el pago de pruebas realizadas en (el)

ámbito privado? y exponiendo el planteamiento que se le proporciona desde el

mismo, si bien no aporta, en ese momento, informe alguno que sustente su

versión o documentación que acredite las pruebas efectuadas, lo que

finalmente facilita en la siguiente cita (excepto la relativa a la cistoscopia

realizada de forma privada ese mismo mes), que ante la situación descrita se

adelanta al día 30 de enero. En esta última, a la vista de los resultados

negativos de las pruebas practicadas (citologías y el único urinocultivo realizado

por la paciente -de los tres solicitados-) se realiza una nueva anamnesis y se

solicita uretrocistoscopia ?para descartar? otras patologías vesicales -prueba

que se efectúa el día 14 de marzo-. En la consulta que tiene lugar cinco días

después (esto es, el 19 de marzo) se constata que el único hallazgo de interés

fue ?cérvico-trigonitis?, por lo que se alcanza el diagnóstico de exclusión de

dolor pélvico crónico, que -según se informa a la paciente- responde a la falta

de detección de patología específica alguna en la vejiga y a la presencia, como

síntoma fundamental, de dolor incapacitante y persistente a nivel vesical.

El responsable del servicio implicado explica que no se consideró

procedente la intervención al no haberse objetivado en la cistoscopia datos

endoscópicos sugerentes de patología, ni existir datos anatomopatológicos

patognomónicos de su patología (cérvico-trigonitis), así como que tuvo

conocimiento de la resección transuretral practicada en un centro privado en la

siguiente consulta (el 19 de noviembre de 2018), momento en el que la

afectada solicita un cambio de especialista; petición que es atendida.

Finalmente, en la siguiente consulta (marzo de 2019) la enferma acepta el

tratamiento propuesto, consistente en seguimientos mediante estudio

endoscópico periódico y análisis de orina (cultivos y citologías).

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La exposición de la atención dispensada en las sucesivas consultas

permite concluir, a falta de pruebas en sentido contrario, que aquella fue

constante y adecuada y, respecto a la diferencia de criterio en el diagnóstico,

hemos de atenernos a la explicación proporcionada en el informe pericial

emitido a instancia de la compañía aseguradora, que se apoya en la bibliografía

médica que cita. El citado informe razona que no puede considerarse que el

diagnóstico de síndrome de dolor pélvico crónico fuera injustificado, pues la

paciente ?sí cumplía criterios para ser diagnosticada de esta entidad, ya que

presentaba dolor (síntoma predominante) de más de 6 meses de evolución, de

localización pélvica/vesical, con características e intensidad sugestivas, con

repercusión social y psicológica, de escasa respuesta a tratamientos?; dolor que

iba ?acompañado de sintomatología urinaria cuya etiología tras realización de

dos uretrocistoscopias se podía atribuir a una trigonitis (zona del trígono

inflamada), similar hallazgo en ambos procedimientos?, sin que se observaran

?lesiones papilares, tumorales o lesiones ulcerosas?. Añade que el diagnóstico

de trigonitis ?no precisa de biopsia ante la ausencia de lesiones macroscópicas?,

sin que pueda considerarse ?la biopsia de la zona de trigonitis? un tratamiento

en sí mismo.

Indica que ante el hallazgo negativo de la cistoscopia, ?trigonitis sin

afectación de meatos ni lesiones tumorales vesicales y citologías negativas, la

indicación de realización de RTU con biopsia por parte del urólogo privado fue

para `aclarar la mala evolución clínica con falta de mejoría´?, según consta en

el informe de dicho profesional. Añade que ?ante la misma situación el urólogo?

del hospital ?decidió mantener una conducta expectante, ya que la anatomía

patológica de este tipo de lesiones no es patognomónica?, lo que le lleva a

afirmar que ?ambas opciones son válidas y la no realización de la RTU con

biopsia no supone una mala praxis médica?.

Frente a las consideraciones vertidas en ambos informes, la perjudicada

ni aporta pruebas con su escrito de reclamación ni nada alega con ocasión del

trámite de audiencia. Por otro lado, tampoco puede dejar de reseñarse que su

actitud respecto al seguimiento de las indicaciones del sistema sanitario público

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para una correcta realización de determinadas pruebas no puede considerarse

idónea pues, según consta en el expediente, no realizó la totalidad de

urinocultivos requeridos, y tampoco tomó la medicación antibiótica prescrita

como profilaxis antes de la cistoscopia. Al respecto, la propuesta de resolución

aprecia ?mala fe? y ?ánimo querulante? en el hecho de haber grabado, sin su

conocimiento, a la uróloga que la atendía; grabación que en todo caso muestra

?un trato y una información absolutamente exquisita, adecuada, correcta y

amplia sobre su patología, lo que desmiente las afirmaciones de la propia

reclamante (?) en su escrito inicial?. Apreciación esta que compartimos, siendo

reprobable tal proceder en un contexto como el que nos ocupa, pues revela una

ruptura de la confianza que debe presidir la relación médico paciente que, a

nuestro juicio, hubiera justificado como opción preferente un cambio de

profesional antes que una grabación sin consentimiento; posibilidad aquella que

se le sugiere, de hecho, en la primera de las grabaciones (que -deducimoscorresponde a la consulta que tiene lugar el 19 de marzo de 2018). En ella, la

médica explica el diagnóstico y también informa sobre esa posibilidad, que la

reclamante no acepta hasta el mes de noviembre de 2018 (consulta a la que

pertenecería la segunda grabación), una vez que ya ha sido operada. Es más,

en relación con dicha grabación no podemos dejar de observar críticamente que

en su primer minuto y medio la reclamante graba lo que, según todos los

indicios, es una conversación telefónica de la médica con una tercera persona

(esta última, no audible), supuesto no amparado por la jurisprudencia

constitucional y que el Tribunal Supremo reprueba en la Sentencia de 13 de

marzo de 2013 -ECLI:ES:TS:2013:1885- (Sala de lo Penal, Sección 1.ª), puesto

que, en definitiva, ?quien graba una conversación de otros atenta,

independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el

art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con

otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto

constitucional citado? (Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de

noviembre -ECLI:ES:TC:1984:114-).

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En definitiva, la solicitud de resarcimiento del supuesto perjuicio no

puede ser atendida, puesto que la asistencia privada que recibió la paciente es

producto de una decisión voluntariamente adoptada por ella que no implicó

abandono del servicio público sanitario, en el que de hecho continuó

demandando y recibiendo asistencia, lo que impide su asimilación con una

pérdida de confianza en el mismo, tal y como viene definiendo en su doctrina

reiteradamente este órgano consultivo (por todos, Dictámenes Núm. 246/2014,

117/2018 y 101/2019). Descartada además la existencia de infracción de la lex

artis en el proceso diagnóstico o asistencial que pudiese justificar objetivamente

la pérdida de confianza, la opción de recabar una segunda opinión en el ámbito

de la medicina privada constituye una elección plenamente aceptable y

comprensible desde una perspectiva personal, pero no implica relación alguna

con un pretendido déficit asistencial del servicio público. Singularmente, la

afectada acudió a un especialista privado anticipándose a los resultados de las

pruebas ordenadas por la sanidad pública, sin que optara por obtener esa

segunda opinión dentro del ámbito de la misma, derecho que establece en la

actualidad el artículo 52.e) de la Ley del Principado de Asturias 7/2019, de 29

de marzo, de Salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.a) de la

Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de

Salud. En este sentido, debe recordarse que, como se ha señalado, el cambio

de profesional solicitado fue atendido una vez formulado.

En consecuencia y puesto que los gastos irrogados al acudir a la sanidad

privada tienen su origen exclusivamente en una decisión personal y voluntaria

de la paciente, la Administración sanitaria no tiene la obligación de soportarlos.

Por último, tampoco puede inferirse, ni tan siquiera por vía indiciaria, el

?gran estrés emocional? que haya podido sufrir la paciente ante el ?error

diagnóstico?, ni menos aún que guarde relación de causalidad con la actuación

sanitaria desplegada, pues ya se ha indicado que el diagnóstico de exclusión se

hallaba plenamente justificado a la vista del resultado negativo de las pruebas

practicadas con arreglo a criterios médicos. Por ello, tampoco procede

reconocer indemnización alguna por el daño moral reclamado.

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En definitiva, no resulta acreditada la existencia de infracción de lex artis

en el proceso diagnóstico de la afectada, sin que pueda imputarse al servicio

público el coste de la asistencia sanitaria privada recibida por aquella.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.