Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 272/2020 de 26 de noviembre de 2020

Cuestión

Revisión de oficio del Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Oviedo de 26 de septiembre de 2017, por el que se acuerda una incorporación al Colegio.

Contestacion

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Dictamen Núm. 272/2020

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

26 de octubre de 2020, por medios

electrónicos, con asistencia de las

señoras y el señor que al margen se

expresan, emitió por unanimidad el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 30 de octubre de 2020 -registrada de entrada el

día 6 de noviembre de ese mismo año-, examina el expediente de revisión de

oficio del Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Oviedo

de 26 de septiembre de 2017, por el que se acuerda la incorporación al Colegio

de ??

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. La Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Oviedo, reunida en sesión

ordinaria celebrada el 9 de octubre de 2019, acuerda incoar expediente de

rectificación y anulación respecto a la colegiación en esta Corporación de ??,

?por cuanto su incorporación al Colegio de Abogados de Oviedo requiere

ostentar el título profesional de abogado, requisito imprescindible para la

colegiación que impone el artículo 1.4 de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, de

Acceso a las Profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales (Ley de

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Acceso), y a la que se remite el artículo 7 de los Estatutos del (?) Colegio de

Abogados de Oviedo, pues su pretensión de colegiación con exención del

referido título profesional de abogado, al amparo de la previsión recogida en el

apartado 2 de la disposición adicional tercera de la Ley de Acceso, y sobre la

base de que es funcionario de carrera del Cuerpo Superior de Inspectores de

Hacienda del Estado y Letrado Habilitado por Resolución del Abogado General

del Estado de 13 de marzo de 2017, no puede ser atendida?.

Dicho acuerdo fue notificado al interesado con fecha 12 de noviembre de

2019.

2. De la documentación obrante en el expediente se desprenden los siguientes

hechos: a) El interesado ingresó en la Administración pública, en el Cuerpo

Superior de Inspectores de Hacienda del Estado, con fecha 26 de noviembre de

2007. b) En septiembre de 2016 obtuvo el título de graduado en Derecho. c)

Mediante Resolución de 13 de marzo de 2017 fue nombrado letrado habilitado

de la Abogacía General del Estado. d) El 7 de abril de 2017 solicitó su

colegiación como ejerciente en el Colegio de Abogados de Madrid. Dicha

solicitud fue denegada el 20 de abril de 2017 por no acreditar la titulación

profesional de abogado prevista en la Ley 34/2006, de 30 de octubre, de

Acceso a las Profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales. Contra

dicho acuerdo interpuso recurso de alzada, que fue desestimado el 9 de julio de

2018. e) Con fecha 26 de septiembre de 2017 el Colegio de Abogados de

Oviedo accede a la solicitud de colegiación del interesado como ejerciente con

despacho profesional en el ámbito territorial del Colegio de Abogados de

Madrid, que había denegado su colegiación. f) El 29 de abril de 2019 se

acuerda un cambio en su situación administrativa, pasando a ?excedencia

voluntaria por interés particular? para dedicarse al ejercicio de la abogacía como

profesional privado. Desde mayo de 2019 pasa a la situación de abogado

ejerciente. g) Con fecha 17 de septiembre de 2019, el Consejo General de la

Abogacía comunica al Colegio de Abogados de Oviedo la situación irregular en

la que se encuentra el afectado.

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3. El día 12 de diciembre de 2019, el interesado presenta un recurso de alzada

contra el Acuerdo del Colegio de Abogados de Oviedo de 9 de octubre de 2019,

por el que se acuerda incoar expediente de rectificación y anulación respecto a

la colegiación. En él aduce que el ?acuerdo de `incoar expediente de

rectificación anulación´ es nulo de pleno derecho en virtud del artículo 47 de la

LPAC?, al considerar que ?ha sido dictado prescindiendo total y absolutamente

del procedimiento legalmente establecido? -art.47.1.e) de la LPAC- y que

?lesiona derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional? -art.

47.1.a) de la LPAC-. Razona que el acuerdo notificado ?sujeta su pie de recurso

al recurso de alzada del artículo 121 de la LPAC? y no expresa ?ni el

procedimiento (?) ni las normas que regulan el procedimiento de revisión que

se pretende iniciar?.

Asimismo, defiende que su colegiación ?es un acto administrativo firme,

consentido y confirmado, sujeto, asimismo, a la LPAC?. Y denuncia que el

acuerdo impugnado ?tampoco cumple con las reglas de notificación del artículo

94 del Estatuto General de la Abogacía Española, el artículo 111 del Estatuto

del (Colegio de Abogados) de Oviedo y el artículo 41 de la LPAC?, puesto que el

medio empleado -carta ordinaria no certificada y sin acuse de recibo- ?no

permite tener constancia fehaciente de su recepción?.

Por otro lado, afirma que esta actuación del Colegio de Abogados de

Oviedo lesiona su derecho al honor y a la propia imagen reconocido en el

artículo 18 de la Constitución.

También indica que el acuerdo ?viola los límites de la potestad de

revisión de la Administración, ex art. 110 de la LPAC?.

Por ello, solicita que se proceda a la revocación de oficio del acuerdo de

2 de octubre de 2019. Igualmente interesa, por medio de otrosí, que se

proceda a la suspensión del acto alegando el padecimiento de ?perjuicios

irreparables?.

4. Con fecha 14 de febrero de 2020, la Comisión de Recursos y Deontología del

Colegio de Abogados de Oviedo, actuando por delegación de la Junta de

Gobierno, elabora un informe en el que analiza el recurso de alzada presentado

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por el interesado. En él sostiene que, ?a la vista de la documentación aportada,

resulta palmario que ?? no accedió al Cuerpo en su condición de licenciado en

Derecho, sino a través de otra licenciatura/titulación?, al haberse constatado

que ?el título de graduado en Derecho -que no licenciado- fue obtenido con

posterioridad a su acceso al Cuerpo (concretamente en el año 2016) y, por lo

tanto, no fue condición determinante para dicho acceso?. Añade que ?la

habilitación como abogado del Estado no excluye del cumplimiento de los

requisitos establecidos por la Ley 34/2006, de Acceso a la Profesión, y

particularmente de la obtención del título de abogado?.

Por otra parte, señala que ?el acuerdo de incoación de rectificación y

anulación (?) es plenamente conforme a derecho toda vez que se inicia

conforme a lo previsto en el art. 106 y ss. de la Ley de Procedimiento

Administrativo Común, tratándose en el presente caso de un acto sujeto a

revisión de oficio por parte de la Administración que lo ha dictado./ Así, procede

declarar la nulidad de pleno derecho? con base en el ?art. 47.1.f) LPAC,

procediendo esta Corporación a su revisión de oficio conforme al art. 106 de la

meritada Ley?.

Por todo lo anterior considera que procede la desestimación del recurso

y la confirmación del acuerdo recurrido de fecha 9 de octubre de 2019.

5. A continuación, se remite el expediente completo al Consejo General de la

Abogacía Española.

6. La Comisión Permanente del Consejo General de la Abogacía Española, en su

reunión de 22 de septiembre de 2020, acuerda por unanimidad ?inadmitir el

recurso interpuesto (?) contra el Acuerdo adoptado el 9 de octubre de 2019

por la Junta de Gobierno del (?) Colegio de Abogados de Oviedo, que acordó la

incoación de expediente de rectificación y anulación respecto a la colegiación

del recurrente?.

7. Con fecha 15 de octubre de 2020, la Comisión de Recursos y Deontología del

Colegio de Abogados de Oviedo, actuando por delegación de la Junta de

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Gobierno, emite propuesta de resolución en el sentido de ?rectificar y anular el

Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno (?) en fecha 26 de septiembre de

2017, con el fin de dejar sin efecto el acuerdo por el que se accede a la

colegiación de ??, acordándose en su lugar desatender o denegar dicha

solicitud de colegiación?.

8. La Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Oviedo, en sesión

ordinaria celebrada el 21 de octubre de 2020, acordó, ?de conformidad con lo

establecido en el artículo 106.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, solicitar

informe al órgano consultivo de la Comunidad Autónoma respecto al expediente

de rectificación y anulación incoado con el fin de dejar sin efecto el acuerdo por

el que se accede a la colegiación de ???.

9. En este estado de tramitación, mediante escrito de 30 de octubre de 2020,

V. E. solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de revisión de

oficio del Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Oviedo

de 26 de septiembre de 2017, por el que se acuerda la incorporación al Colegio

de ??, adjuntando a tal fin una copia autentificada del mismo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra l), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra l), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

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apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

Dicha competencia deriva de la calificación del Colegio de Abogados de

Oviedo como ?corporación de Derecho Público, de carácter profesional, con

personalidad jurídica propia, y plena capacidad para el cumplimiento de sus

fines en el ámbito de su competencia?, según declara el artículo 1 de los

Estatutos por los que se rige. Y el artículo 110 dispone que ?Los acuerdos que

adopten los órganos de gobierno del (?) Colegio de Abogados de Oviedo en

ejercicio de sus potestades administrativas estarán sometidos al Derecho

Administrativo?. De ahí que en ciertos ámbitos de actuación pueda dictar actos

que adquieren la condición de actos administrativos, susceptibles de revisión

mediante los instrumentos que el ordenamiento jurídico establece con carácter

general para esta clase de actos. Al respecto el Tribunal Supremo declara, en la

Sentencia de 8 de marzo de 1996 -ECLI:ES:TS:1996:1472- (Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª), que ?al dar de alta al peticionario el

Colegio profesional emite un acto típico de admisión administrativa en virtud del

cual el solicitante queda incorporado a la colectividad con todos los derechos

que ello implica?, por lo que es evidente que el acto cuya revisión se pretende

ha sido dictado en el ejercicio de ?potestades administrativas? y, por tanto, se

encuentra sometido a la normativa reguladora del régimen jurídico de las

Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

De otro lado, al haber asumido la Comunidad Autónoma del Principado

de Asturias la competencia en materia de ?Corporaciones de Derecho público

representativas de intereses económicos y profesionales? en virtud de lo

establecido en el artículo 11.9 de su Estatuto de Autonomía, la emisión del

dictamen le compete al Consejo Consultivo del Principado de Asturias, dado que

el acto proviene de un Colegio profesional cuyo ámbito territorial de actuación

se circunscribe exclusivamente a parte del territorio de esta Comunidad

Autónoma (artículo 1.2 de los Estatutos del Colegio de Abogados de Oviedo).

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el capítulo I del título V de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

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Administraciones Públicas (en adelante LPAC), el Colegio de Abogados de

Oviedo se halla debidamente legitimado toda vez que a él pertenece el órgano

que ha dictado el acto cuya nulidad se pretende.

TERCERA.- En relación con la tramitación del procedimiento administrativo de

revisión de oficio, debe recordarse que este se configura como un instrumento

de garantía de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, lo que exige un

estricto cumplimiento de los preceptos legales reguladores del mismo. Por ello,

hemos de analizar en primer lugar si se cumplen o no sus trámites

fundamentales.

En tal sentido, debemos comenzar por examinar la competencia del

órgano administrativo para acordar la revisión de oficio, teniendo en cuenta que

la LPAC no realiza una atribución concreta, limitándose a efectuar una

referencia al ?órgano competente?, faltando en la legislación común y en la

sectorial una previsión que residencie esa competencia en un orden jerárquico.

A tenor de los Estatutos del Colegio de Abogados de Oviedo, compete a la

Junta de Gobierno ?Resolver sobre la admisión de los Licenciados en Derecho

que soliciten incorporarse al Colegio, pudiendo ejercer esta facultad el Decano,

en casos de urgencia, que serán sometidos a la ratificación de la Junta de

Gobierno? -artículo 57.b)-, sin que se atribuya al Decano una competencia

residual para los cometidos no asignados específicamente a otro órgano, por lo

que se entiende que ha de ser el órgano plenario quien resuelva este

procedimiento revisor.

Con relación a la instrucción del procedimiento, observamos que el

acuerdo de incoación de 9 de octubre de 2019, si bien pone de manifiesto que

el objeto del mismo es la ?rectificación y anulación respecto a la colegiación?,

que se notifica defectuosamente, lo cierto es que no invoca expresamente el

artículo 106 de la LPAC ni, por tanto, identifica la causa de nulidad que habilita

la revisión, que no se cita hasta la propuesta de resolución, y además, sin dar

formalmente un trámite de audiencia, ofrece indebidamente al interesado la

posibilidad de interponer recurso de alzada con base en los artículos 121 de la

LPAC y 96 del Estatuto General de la Abogacía Española.

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Al respecto, este Consejo Consultivo viene señalando de manera

reiterada (por todos, Dictamen Núm. 129/2018) que la omisión del trámite de

audiencia constituye un defecto esencial que puede impedir cualquier

consideración sobre el fondo del asunto; no obstante, es criterio jurisprudencial

consolidado que no siendo mera solemnidad ni rito formalista, sino medida

práctica al servicio de un concreto objetivo, como es el de posibilitar a los

afectados en el expediente el ejercicio de cuantos medios puedan disponer en

la defensa de su derecho, la nulidad de las actuaciones a que su omisión pueda

dar lugar queda supeditada a la indefensión de los interesados. En el caso

examinado, se advierte que esta irregularidad no ha producido una indefensión

efectiva, toda vez que el perjudicado tuvo conocimiento preciso del fondo que

se ventila desde las primeras actuaciones y pudo alegar cuanto estimó oportuno

en su escrito de 12 de diciembre de 2019. Además, se ha elaborado un informe

analizando sus alegaciones y una propuesta de resolución formulada por el

órgano instructor que da adecuada satisfacción a la obligación legal de

motivación, impuesta a los actos que pongan fin a este tipo de procedimientos

por el artículo 35.1.b) de la LPAC, por lo que puede afirmarse que se han

cumplimentado los trámites fundamentales del procedimiento.

Apreciamos, no obstante, que dada la iniciación del expediente como de

?rectificación y anulación? no se ha dado cumplimiento a la obligación de

comunicar al interesado, en los términos de lo dispuesto en el artículo 21.4 de

la LPAC, el plazo máximo legalmente establecido para la resolución y

notificación del procedimiento, así como los efectos que pueda producir el

silencio administrativo.

Por otra parte se observa que, iniciado de oficio el procedimiento

mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Oviedo

de 9 de octubre de 2019, a la fecha de solicitud de nuestro dictamen -30 de

octubre de 2020- se habría producido ya su caducidad por el transcurso del

plazo máximo de seis meses para la resolución previsto en el artículo 106.5 de

la LPAC. Pese a las dudas que pueda suscitar, es claro que la suspensión

solicitada por el interesado en su escrito de 12 de diciembre de 2019 no

interfiere en el plazo de resolución del procedimiento de revisión de oficio. En

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primer lugar, porque el planteamiento de la suspensión frente a un acuerdo de

inicio es improcedente, como acto de trámite que es. En segundo lugar, porque

la suspensión interesada carece de objeto, en cuanto que el acuerdo de inicio

no se acompaña de una medida de suspensión cautelar del afectado u otra

decisión ejecutiva que pueda obstar el ejercicio de sus derechos e intereses,

que serían en rigor las impugnables. Sobre este extremo, el artículo 117.3 de la

LPAC establece que ?La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida

si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada

en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para

decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha

dictado y notificado resolución expresa al respecto?, deduciéndose con nitidez

que este precepto entre en juego cuando media una decisión administrativa

que no sea de mero trámite.

En efecto, en el supuesto planteado la petición del interesado se refiere

a la suspensión ?del citado expediente de `rectificación y anulación´ en tanto

no se resuelva el presente recurso? (en referencia al recurso de alzada

presentado el 12 de diciembre de 2019), aduciendo que ?la ejecutividad del

acto? que recurre le ?ocasionaría un importante perjuicio, por cuanto ello

determinaría (?) que tuviese que dejar de ejercer la profesión de abogado?

(folios 54 y 55). Resulta evidente, pues, que la suspensión no tiene objeto

cuando no media un acto ejecutivo de contenido sustantivo -distinto del mero

impulso del procedimiento-, y la resolución de inicio no es susceptible de

ocasionar el perjuicio que se le anuda, el cual se reserva en su caso a la

decisión que ponga término al expediente de revisión.

Merece subrayarse que el acuerdo de incoación es un acto de mero

trámite, tal y como viene reiterando este Consejo (por todos, Dictamen Núm.

89/2014), y en consecuencia resulta inimpugnable, por más que como

acabamos de señalar en él se indicase -erróneamente- la posibilidad de

interponer recurso contra el mismo. Al respecto, el Tribunal Supremo señala en

la Sentencia de 18 de febrero de 2003 -ECLI:ES:TS:2003:1073- (Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª) que ?la determinación de si un acto es

o no impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa se decide y

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valora a partir de lo que la norma que lo regula dispone y no del criterio del

órgano que notifica, ni incluso del contenido de la notificación, sin perjuicio,

obviamente, de que si uno y otra ocasionan algún perjuicio o confusión al

afectado que no sea letrado puedan valorarse a los efectos, entre otros, de no

causar indefensión al interesado, pero en modo alguno una notificación mal

hecha o errónea puede tener entidad alguna para alterar el régimen de

recursos establecidos por la Ley, ni menos para convertir en impugnable un

acto o resolución que no lo sea; y (?) si bien es cierto que esta Sala, como

excepción a la regla general sobre que los actos de iniciación de un expediente

son actos de trámite no impugnables, ha admitido que en ocasiones algún acto

de iniciación de expediente o procedimiento sea impugnable, ello lo ha sido,

como refiere la propia Sentencia de 21 de febrero de 1989, que el recurrente

cita, cuando por sí solo afecta directamente a un interés concreto, dispone una

medida cautelar o cuando afecta a situaciones jurídicas ajenas al

procedimiento, que no es el supuesto de autos, al tratarse meramente de un

acto iniciador de expediente de deslinde, en el que obviamente no se puede

tener en cuenta si va o no a afectar a todo o parte, mayor o menor, del terreno

de alguno de los afectados o interesados, pues ello lo declarará el acto que

ponga fin al expediente de deslinde, que será el impugnable, y en el que se

podrán denunciar además las irregularidades o defectos habidos a lo largo? de

la tramitación.

En caso analizado, el acuerdo de incoación constituye un acto de mero

trámite no susceptible de recurso, al no incluir ninguna medida cautelar -como

pudiera ser la suspensión provisional de la colegiación del interesado-, sin que

resulte admisible que la interposición de un recurso improcedente surta un

efecto interruptivo de los plazos tasados para el procedimiento de revisión de

oficio, que quedarían entonces en manos de los interesados.

En suma, a la fecha de solicitud del presente dictamen se había

consumido ya el plazo establecido en el artículo 106.5 de la LPAC para acordar

la revisión de oficio. No obstante, ello no impide la incoación de un nuevo

procedimiento de revisión de oficio por el órgano competente, con

incorporación de lo actuado en el caducado, en el que, una vez sometido a la

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audiencia del perjudicado y elaborada una nueva propuesta de resolución,

habría de recabarse nuevamente, con posibilidad de suspensión del plazo, el

preceptivo de dictamen de este Consejo.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que procede declarar la caducidad del procedimiento de revisión de

oficio del Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Oviedo

de 26 de septiembre de 2017, por el que se acuerda la incorporación al colegio

de ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.