Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 263/2010 de 04 de noviembre de 2010

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños ocasionados por un escape de agua de la red municipal.

Contestacion

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Expediente Núm. 75/2010

Dictamen Núm. 263/2010

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Jiménez Blanco, Pilar

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

4 de noviembre de 2010, con

asistencia de las señoras y los

señores que al margen se expresan,

emitió el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 29 de enero de 2010, examina el

expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Oviedo formulada por ??, por los daños ocasionados por un

escape de agua de la red municipal.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 10 de diciembre de 2008, tiene entrada en el registro del

Ayuntamiento de Oviedo una reclamación de responsabilidad patrimonial en

relación con los daños materiales producidos en unos viveros asegurados por la

reclamante -una compañía de seguros-, como consecuencia de una fuga de

agua.

En su escrito, tras señalar la representante de la aseguradora que ésta

se fusionó con otra compañía del ramo en el año 2006, indica que una empresa

de viveros con una póliza de seguro concertada con la reclamante sufrió

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?importantes daños en las instalaciones (?) durante la madrugada del 31 de

agosto de 2008?, cuando ?se produjo la rotura de una conducción de

abastecimiento de agua del Ayuntamiento de Oviedo (?). Dada cuenta del

siniestro (se) envió al perito? que elaboró un informe en el que ?se refleja que

la fuerza del agua provocó el derrumbe de varios muros de bloque de hormigón

de los bancales del vivero (?), así como arrancamiento de muchas de las

plantas (?), habiéndose inundado completamente de agua y lodo los pasillos

de los bancales y de los invernaderos (?); resultó también afectado por el agua

el motor del portón corredera de la entrada?, y el agua ?llegó a entrar en las

oficinas y vestuarios del vivero?. Continúa el escrito señalando que ?habida

cuenta de que, a juicio del precitado perito, la valoración de las plantas, los

equipos de riego y los trabajos necesarios para reacondicionar las instalaciones

del vivero requerían la intervención de un técnico especialista, se contrataron

los servicios? de un Ingeniero Agrónomo del Departamento de Explotación y

Prospección de Minas de una universidad. En el escrito presentado se

cuantifican los daños en ?42.155,60 ? (?) que fueron abonados al asegurado

mediante cheque?, por lo que concluye que, ?en nombre de mi representada,

reclamo al Ayuntamiento de Oviedo como titular de la conducción de aguas que

se rompió? la cantidad citada.

Junto con el escrito acompaña copia de los siguientes documentos: a)

Diversos documentos en los que se acredita que la actual aseguradora se

fusionó en el año 2006 con otra compañía -la que aseguraba a los viverosasumiendo

todos los derechos y obligaciones del resultado de la fusión. b)

Condiciones generales y particulares de la póliza. c) Dictamen pericial de 6 de

noviembre de 2008 en el que consta, dentro del apartado ?siniestros

anteriores?, que ?con fecha 28-12-2007 se produjo un siniestro (?) causado

(?) por la rotura de una conducción de la red de abastecimiento de agua (?).

Durante la madrugada del día 31-07-2008 se produjo la rotura de una

conducción de la red de abastecimiento de agua del Ayuntamiento de Oviedo

(?). Como consecuencia de la rotura de esta conducción se produjo una fuga

de agua de grandes dimensiones que provocó importantes daños en las

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instalaciones?. Relata que ?el día 01-08-2008 nos personamos en el lugar del

siniestro (?); en el momento de nuestra visita, operarios de la empresa Aqualia

(?) habían procedido a la reparación de dicha conducción y a la retirada de

parte de los restos de lodo y agua de la zona?. Tras un detallado estudio de la

valoración de los daños propone ?que el importe de la indemnización restando

la franquicia máxima asciende a 42.155,60 ??, acompañando como

?documentación adjunta: fotografías, informe de ingeniero agrónomo y

presupuestos de reparación?. d) Justificante de recepción por parte de la

empresa de los viveros del cheque por importe de 42.155,60 ?, cantidad

abonada por la aseguradora, así como recibo de finiquito por daños y

perjuicios, en el que consta ?en contraprestación de tal pago, cedo a dicha

Entidad todos y cuantos derechos y acciones dimanantes de aquel siniestro me

correspondan, subrogándola en los mismos?.

2. Mediante Resolución de 18 de diciembre de 2008, la Concejal de Gobierno

de Aguas, Saneamiento y Medio Ambiente, acuerda ?iniciar un procedimiento

de responsabilidad patrimonial (?) y nombrar instructor del mismo?. La

resolución es notificada, el día 30 de diciembre de 2008, a la reclamante y a la

correduría de seguros del Ayuntamiento de Oviedo.

3. El día 30 de diciembre de 2008 se notifica a Aqualia la Providencia de la

Concejal de Gobierno de Agua, Saneamiento y Medio Ambiente del

Ayuntamiento de Oviedo, por la que se le ?requiere su dictamen sobre el

apartado `segundo´ de los hechos y del punto `3.antecedentes´ de la

memoria del informe del Ingeniero Agrónomo?.

4. Con fecha de registro de entrada 30 de enero de 2009, Aqualia evacua el

informe solicitado en el que manifiesta, ?en cuanto al apartado `segundo´ de

los hechos (?), que el mismo no es correcto toda vez que el siniestro se

produjo el 31-7-08 en la conducción general de abastecimiento (?), tal y como

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se expresa en el punto 3 `antecedentes´ de la memoria del Ingeniero

Agrónomo?.

5. Mediante escrito notificado el día 29 de mayo de 2009, el instructor del

expediente requiere a la reclamante ?aclaración sobre la fecha del siniestro,

pues en su escrito de petición? señala ?el 31 de agosto de 2008, sin embargo

en la peritación? que acompaña ?se refiere al día 1 de agosto de 2008?,

aclarando la reclamante mediante escrito de fecha 3 de junio de 2009 que el

siniestro ?ocurrió durante la madrugada del día 31 de julio de 2008?, siendo ?el

día 1 de agosto? cuando el ?gabinete pericial se personó en el lugar?.

6. El día 3 de junio de 2009 se notifica a Aqualia la Resolución de 18 de

diciembre de 2008 de la Concejal de Gobierno de Aguas, Saneamiento y Medio

Ambiente, sobre inicio del procedimiento.

7. Mediante oficios notificados el día 30 de diciembre de 2009 se comunica a

Aqualia, a la reclamante y a la correduría de seguros del Ayuntamiento, la

apertura del trámite de audiencia, con traslado de copia de los documentos

obrantes en el expediente.

8. El día 5 de enero de 2010 la Abogada Consistorial solicita al Jefe de Sección

de Aguas y Saneamiento ?que en el plazo de tres días? le remita ?copia

compulsada del expediente? relativo ?al Procedimiento Abreviado que se sigue

ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3?, promovido por la

aseguradora contra el Ayuntamiento.

9. Mediante escrito de fecha 12 de enero de 2010 la reclamante presenta un

escrito en el que manifiesta ?que con fecha 31 de noviembre de 2009 (?) se ha

procedido a la interposición de Recurso contencioso-administrativo contra

desestimación por silencio?. Tras realizar un relato de los hechos ocurridos

formula las siguientes alegaciones; ?se deduce la existencia de una

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responsabilidad patrimonial de la Administración pública derivada de un

inaceptable funcionamiento de los Servicios Públicos?; el siniestro se produjo ?a

consecuencia del mal estado de las conducciones de agua de titularidad

pública, que ocasionó la rotura de una tubería?, y añade que en el presente

caso ?ni hay imprevisibilidad ni hay inevitabilidad, sino pleno conocimiento del

riesgo y de los medios para neutralizarlo?, por lo que ?convergen todos los

requisitos exigidos? para ?apreciar la responsabilidad de la Administración?.

10. El 14 de enero de 2010 tienen entrada en el registro del Ayuntamiento un

escrito de Aqualia al que acompaña ?informe pericial? que concluye con una

valoración de los daños que asciende a 44.126,68 ?.

11. Con fecha 24 de marzo de 2010, el Técnico de Administración General del

Ayuntamiento de Oviedo formula propuesta de resolución en el sentido de

?declarar a Aqualia responsable del daño sufrido el día 31 de julio de 2008 por

los viveros?, que ?deberá indemnizar a su compañía aseguradora (?) con

42.155,60 ? más los intereses legales?.

12. En este estado de tramitación, mediante escrito de 29 de enero de 2010,

registrado de entrada el día 15 de febrero del mismo año, esa Alcaldía solicita al

Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre

consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial del Ayuntamiento de Oviedo objeto del expediente núm. ??,

adjuntando a tal fin copia autentificada del mismo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

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Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud de la Alcaldía del

Ayuntamiento de Oviedo, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Formula la pretensión de indemnización la compañía aseguradora

de la empresa de los viveros que sufrió los daños alegados, estando legitimada

para formular reclamación de responsabilidad patrimonial a tenor de lo

dispuesto en el artículo 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de

Seguro, puesto que consta acreditado en el expediente que la indemnización

que solicita ya ha sido pagada a los viveros por ella asegurados.

No obstante, no consta en la documentación aportada que la persona

que suscribe la reclamación tenga facultades para ostentar la representación

que ejerce, pese a que ella misma señala acreditarla ?por medio de la escritura

de poder que adjunto?. Ahora bien, dado que la Administración ha reconocido

la capacidad de quien suscribe la reclamación para obrar en nombre de la

interesada, en aplicación del principio de eficacia reconocido en el artículo

103.1 de la Constitución y recogido en el artículo 3 de la LRJPAC, procede

analizar el fondo de la cuestión controvertida, no sin antes advertir de que, si

en el pronunciamiento se apreciara la concurrencia de los requisitos que

permiten declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración municipal,

no cabría una estimación de la reclamación formulada en nombre de la

compañía de seguros sin que, por el procedimiento legal oportuno, se verifique

la representación invocada. Observación ésta que tiene la consideración de

esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de

Asturias 1/2004, de 21 de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de

Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de

Asturias.

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El Ayuntamiento de Oviedo está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 142.5 de la LRJPAC

dispone que ?En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido

el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto

lesivo?. En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta con fecha

10 de diciembre de 2008, habiendo tenido lugar los hechos de los que trae

origen el día 31 de julio del mismo año, por lo que es claro que fue formulada

dentro del plazo de un año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC, y, en su desarrollo, en el Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (en

adelante, Reglamento de Responsabilidad Patrimonial), aprobado por Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

No obstante, hemos de señalar que no se ha dado cumplimiento a la

obligación de comunicar a la reclamante, en los términos de lo dispuesto en el

artículo 42.4 de la LRJPAC, la fecha en que su solicitud ha sido recibida por el

órgano competente, el plazo máximo legalmente establecido para la resolución

-y notificación- del procedimiento, así como los efectos que pueda producir el

silencio administrativo.

A la fecha de entrada de la solicitud de dictamen en este Consejo

Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis meses para adoptar y notificar

la resolución expresa, establecido en el artículo 13.3 del Reglamento de

Responsabilidad Patrimonial. No obstante, ello no impide la resolución, de

acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42.1 y 43.4, letra b), de la referida

LRJPAC.

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Por último, dado que el procedimiento se encuentra sub iúdice, sin que

conste formalmente en el expediente que dicho procedimiento judicial esté aún

pendiente de conclusión y sentencia, deberá acreditarse tal extremo con

carácter previo a la adopción de la resolución que se estime procedente, dado

que en caso contrario habría de estarse al pronunciamiento judicial.

Observación esta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo

dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21

de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 139 de la LRJPAC establece en su apartado 1 que

?Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 141 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

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En el ámbito de la Administración local, el artículo 54 de la Ley 7/1985,

de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las Entidades locales responderán directamente de los daños y

perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- Es objeto de nuestro análisis un procedimiento de responsabilidad

patrimonial en el que la interesada reclama a la Administración municipal una

indemnización por los daños sufridos en unos viveros por la mercantil que

representa, que atribuye a la entrada de agua proveniente de una fuga de agua

de una conducción municipal.

Resulta acreditada de la documentación que obra en el expediente tanto

la realidad de daños consistentes en desperfectos en las instalaciones y las

plantas de un vivero, como el hecho causante, ?una fuga de agua? de la red

municipal.

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El artículo 25.2 de la LRBRL establece que el municipio ?ejercerá en todo

caso, competencias (?) en las siguientes materias: (?) d) (?) pavimentación

de vías públicas urbanas (?). l) (?) suministro de agua? y el artículo 26.1,

apartado a), del mismo cuerpo legal precisa que los municipios por sí o

asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios de abastecimiento

domiciliario de agua potable y pavimentación de las vías públicas.

Es evidente, por tanto, que la Administración municipal está obligada a

mantener en estado adecuado los elementos correspondientes a dichos

servicios, entre otros, y por lo que aquí interesa, todas las conducciones y

canalizaciones del servicio de aguas, en aras de preservar y garantizar la

seguridad de todos los ciudadanos, siendo responsable, en principio, de las

consecuencias dañosas derivadas de su estado defectuoso.

El Ayuntamiento reconoce que los daños ocasionados son consecuencia

del funcionamiento del servicio público, y en el mismo sentido se manifiesta la

empresa concesionaria del servicio municipal, la cual aporta un informe que

indica que ?a consecuencia de una rotura en la red general de abastecimiento

de aguas, se produce la salida de las mismas y su posterior depósito en la finca

(?), ocasionando el derrumbe de varios muros de bloque de hormigón de los

bancales del vivero, así como daños en las plantas de cultivo, llegando el agua

a entrar en las oficinas y vestuarios?.

Este Consejo Consultivo comparte, en consecuencia, el sentido de la

propuesta de resolución, al estimar que existe nexo de casualidad entre el daño

ocasionado y el servicio público.

Si bien la Administración reconoce que el suministro de agua y el

saneamiento son competencias municipales, al prestarse mediante concesión

administrativa, entiende que la empresa concesionaria debe cumplir con las

obligaciones generales del concesionario, por lo que la propuesta de resolución

se inclina por ?declarar a Aqualia responsable del daño sufrido? y en

consecuencia señala que debe ?indemnizar a su compañía aseguradora?. Sin

embargo, consideramos que, dirigida la reclamación frente a la Administración

titular de los servicios, habrá de ser esta quien indemnice a la reclamante, tal y

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como ya hemos manifestado en numerosas ocasiones, entre otras en el

Dictamen Núm. 103/2007, dirigido a la misma autoridad que ahora somete a

nuestra consulta el asunto que examinamos, y con la única salvedad de que las

consideraciones que allí hacíamos en relación con determinados preceptos de la

entonces vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas deben

entenderse hoy hechas en relación con sus equivalentes (los artículos 198 y

229, letra e)), de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector

Público.

En efecto, aunque no estimamos necesario reproducir ahora in extenso

nuestra doctrina sobre el particular, cabe recordar de modo sumario que la

existencia de un concesionario interpuesto en la prestación de un servicio

público no puede suponer una merma de las garantías de los terceros

perjudicados, por lo que, acreditados el nexo causal entre el daño producido y

el funcionamiento del servicio público, y los demás requisitos legalmente

exigidos, deberá ser la Administración titular del servicio quien indemnice al

interesado, sin perjuicio, en su caso, del posterior ejercicio de la acción de

regreso frente al concesionario responsable, al objeto de resarcirse de la

indemnización satisfecha.

SÉPTIMA.- Resta finalmente nuestro pronunciamiento sobre la indemnización

solicitada.

La reclamante presenta un informe pericial que cuantifica los daños en

cuarenta y tres mil seiscientos cincuenta y ocho euros con trece céntimos

(43.658,13 ?), si bien dicho informe propone que ?habría de deducirse la

franquicia del 10% de los daños, establecida para la garantía afectada, con un

máximo de 1.502,53 ??. Por ello solicita una indemnización de cuarenta y dos

mil ciento cincuenta y cinco euros con sesenta céntimos (42.155,60 ?).

La propuesta de la Administración coincide con la petición formulada por

la reclamante, incluso señala ?que la tasación del perito de la concesionaria es

de 44.126,68 ??, no obstante, como la reclamante ?abonó una indemnización

por una cuantía inferior y actúa subrogándose en los derechos y acciones que

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por razón del siniestro corresponden al asegurado?, considera que ?el importe

del daño ha de evaluarse en la indemnización efectivamente abonada por la

aseguradora que ahora reclama?, razonamiento que compartimos.

Por tanto, concurriendo los requisitos para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración pública, consideramos procedente el

reconocimiento de la indemnización en la cuantía señalada.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que procede declarar, una vez atendida las observaciones esenciales

contenidas en el cuerpo de este dictamen, la responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Oviedo y, estimando la reclamación presentada, indemnizar a

?? en la cantidad de cuarenta y dos mil ciento cincuenta y cinco euros con

sesenta céntimos (42.155,60 ?), sin perjuicio, en su caso, de la acción de

regreso.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

E L S E C R E T A R I O G E N E R A L ,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. ALCALDE DEL AYUNTAMIENTO DE OVIEDO.

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