Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 260/2018 de 27 de diciembre de 2018

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños y perjuicios sufridos a causa de una fractura de clavícula patológica que atribuye a la mala praxis en la prestación del servicio público sanitario.

Contestacion

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Expediente Núm. 186/2018

Dictamen Núm. 260/2018

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña ,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

27 de diciembre de 2018, con

asistencia de las señoras y el señor

que al margen se expresan, emitió

el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 19 de julio de 2018 -registrada de entrada el día

27 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias formulada por ??, por

los daños y perjuicios sufridos a causa de una fractura de clavícula patológica

que atribuye a la mala praxis en la prestación del servicio público sanitario.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. El día 20 de febrero de 2018, una persona que dice actuar en nombre y

representación de la interesada presenta en el registro de la Administración del

Principado de Asturias una reclamación de responsabilidad patrimonial por los

daños derivados de una ?fractura de clavícula patológica (que no traumática)?

ocasionada por mala praxis médica.

Explica que, tras haber padecido en los ?años 1993 y 2006? dos

carcinomas de mama, ?comenzó a sufrir molestias y pérdida de fuerza en la

extremidad superior derecha hasta perder su utilidad?, y que por esta razón

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acudió al servicio público de salud que ?ningunea su padecimiento hasta que

finaliza concluyendo tardíamente, por haberla derivado a Servicios que no eran

los propios, como Traumatología, Neurología, Patología Mamaria, etc., que

padece una `plexopatía braquial de origen metastásico´ que de haber sido

diagnosticada de forma correcta y en tiempo su padecimiento no habría

concluido en tal dolencia?.

Según refiere, por estos hechos formuló en su día ?recurso

administrativo previo y posterior recurso contencioso-administrativo que finalizó

con la condena de la Administración pública sanitaria por error en la praxis y

pérdida de oportunidades?, y considera que si bien la Sentencia del Tribunal

Superior de Justicia del Principado de Asturias de 12 de febrero de 2018 es

correcta en cuanto al fondo merece ser censurada ?patrimonialmente? por su

carácter ?minimalista?, ya que ?incluso la pericial mercantilista de la

aseguradora estimaba que el daño producido (?) era casi el doble que el que

concedió? el Tribunal.

Manifiesta que ?en el ínterin del contencioso? sufrió la fractura por la que

ahora reclama, la cual ?devenía (?) asimismo de la mala praxis?, y que

?conjugada con la plexopatía braquial la convertía en una persona cuasi-inútil?,

por lo que solicitó en su día ?la ampliación de la demanda por hechos nuevos?

que no fue admitida por el órgano jurisdiccional.

Por los daños sufridos insta una indemnización en concepto de ?perjuicio

moral por pérdida de calidad de vida por las secuelas?, de naturaleza grave,

cuya cuantía asciende a cuarenta y nueve mil quinientos euros

(49.500 ?).

Adjunta los siguientes documentos: a) Sentencia del Tribunal Superior de

Justicia del Principado de Asturias de 12 de febrero de 2018, Sala de lo

Contencioso-Administrativo, en la que se aprecia que la actuación del servicio

público, al tardar trece meses en diagnosticar el proceso metastásico, ?encierra

una vulneración de la lex artis? que privó a la paciente de ?unas expectativas de

curación anticipada? y de ?un diagnóstico temporáneo que podría haber

aminorado o paliado el estado final?, reconociéndole el derecho a percibir una

indemnización para el resarcimiento de la correspondiente pérdida de

oportunidad que -según se indica- no puede comprender ?la totalidad del daño?

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que se reclama en concepto de secuelas funcionales y estéticas, días

impeditivos y daños morales, en la medida en que la ?denominada `pérdida de

oportunidad´ (?) se apoya no sobre la totalidad de los daños o estado final, ya

que buena parte son riesgos típicos de la intervención y dolencia y se hubiesen

producido igualmente aunque se hubiese diagnosticado y tratado

temporáneamente. A ello se añade que el planteamiento de la demanda resulta

maximalista en extremo, no solo en cuanto a la desorbitada valoración del daño

moral, sino en cuanto a imputar una incapacidad permanente absoluta o total

de grado máximo, calificación que está huérfana de prueba objetiva y

convincente?. De acuerdo con ello se le reconoce el derecho a percibir por

todos los conceptos, incluido el daño moral, la cantidad de 45.000 ?

determinada a prudente arbitrio. b) Informe pericial elaborado por un

facultativo Máster Oficial en Pericia Sanitaria con fecha 6 de junio de 2017,

aportado al procedimiento del recurso contencioso-administrativo. c) Solicitud

de ampliación del ?quantum del suplico? de la demanda con motivo de la

materialización de un nuevo daño consistente en la incapacidad derivada de

una ?fractura patológica de clavícula izquierda? que se dirige al Tribunal

Superior de Justicia del Principado de Asturias con fecha 21 de junio de 2017.

d) Informe médico-legal complementario, librado por un especialista en

Medicina Legal y Forense el día 21 de junio de 2017, en el que se concluye que

como consecuencia de la ?fractura de tercio medio de clavícula de

características metastásicas? diagnosticada el día 15 de mayo de 2017 la

paciente está actualmente ?limitada para la realización de actividades

laborales?, y ?además precisa de la ayuda de otras personas para la realización

de su cuidado personal?. e) Diversos informes médicos relativos a la asistencia

prestada; entre ellos, el del Servicio de Urgencias del Hospital ??, de 15 de

mayo de 2017, que le diagnostica la lesión por la que reclama, y un informe de

Atención Primaria en el que se recoge como observación que ?necesita atención

y supervisión (actividades básicas de la vida diaria) (empeoramiento en los

últimos días tras producírsele una frac. de clavícula izda. sec. a metástasis

ósea)?.

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2. Mediante oficio de 2 de marzo de 2018, el Jefe del Servicio de Inspección de

Servicios y Centros Sanitarios requiere a quien actúa en nombre de la

interesada para que acredite la representación que dice ostentar en el plazo de

diez días o para que, en su defecto, la perjudicada remita al Servicio instructor

un ejemplar firmado de la reclamación, con advertencia de que si así no lo

hiciera se le tendrá por desistida de la misma.

El día 23 de marzo de 2018 se recibe en el registro de la Administración

del Principado de Asturias una copia del poder notarial otorgado por la

interesada a favor de su representante.

3. Con fecha 6 de abril de 2018, el Jefe del Servicio de Inspección de Servicios

y Centros Sanitarios notifica a la representante de la interesada la fecha de

recepción de su reclamación en el referido Servicio, las normas de

procedimiento con arreglo a las cuales se tramitará y los plazos y efectos de la

falta de resolución expresa.

4. Se incorpora al expediente, a continuación, el informe elaborado por los

Servicios Jurídicos de la compañía aseguradora del Servicio de Salud del

Principado de Asturias. En él se expresa que, dado que la sentencia que

resolvió el litigio en el que se enjuiciaba la regularidad de la asistencia sanitaria

a la que se imputa el daño indemnizó ?una pérdida de expectativas? y ?no las

secuelas como tales?, ya que la perjudicada ?no acreditó que de haber sido

diagnosticada en tiempo y forma oportunos no se hubieran producido sus

secuelas?, el hecho de que ?ahora se reclame una nueva secuela no ha de dar

lugar a un nuevo procedimiento, ya que se trata de `cosa juzgada´?, y en este

sentido se indica que ?no se encuentra en la actual reclamación ningún hecho

nuevo, de acuerdo con los términos que exige? el artículo 222 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, ?que pudiera enervar la excepción de cosa juzgada?.

5. Mediante escrito notificado a la representante de la interesada el 31 de mayo

de 2018, el Jefe del Servicio de Inspección de Servicios y Centros Sanitarios le

comunica la apertura del trámite de audiencia por un plazo de quince días,

adjuntándole una relación de los documentos obrantes en el expediente.

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Con fecha 4 de junio de 2018, la representante de la perjudicada se

persona en las dependencias administrativas y obtiene una copia completa del

expediente.

6. El día 3 de julio de 2018, el Coordinador de Responsabilidad Patrimonial y

Registro de Instrucciones Previas comunica a la correduría de seguros que ha

transcurrido el plazo establecido para presentar alegaciones sin que se hayan

recibido.

7. Con fecha 24 de mayo de 2018, la Jefa del Servicio Jurídico del Servicio de

Salud del Principado de Asturias traslada al Servicio de Inspección de Servicios

y Centros Sanitarios el requerimiento de remisión del expediente formulado por

el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 3 de Oviedo, al haber

interpuesto la interesada recurso contencioso-administrativo contra la

desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Mediante oficio de 30 de mayo de 2018, el Coordinador de

Responsabilidad Patrimonial y Registro de Instrucciones Previas envía al

Servicio Jurídico del Servicio de Salud del Principado de Asturias una copia del

expediente.

8. El día 5 de julio de 2018, el Coordinador de Responsabilidad Patrimonial y

Registro de Instrucciones Previas propone desestimar la reclamación al

considerar que ?la indemnización por el retraso en el diagnóstico ya está

reconocida en la propia sentencia y no pretende cubrir todos y cada uno de los

daños o secuelas que se puedan ir manifestando en el devenir y evolución de la

enfermedad, que además se habrían de producir como fruto de la propia

patología aunque no hubiese habido retraso diagnóstico. Por tanto, estamos

ante una reclamación que debe ser desestimada por haber sido ya objeto de

pronunciamiento judicial, encontrándonos en presencia de la institución de la

`cosa juzgada´ formal y material. La disconformidad con la cuantía

indemnizatoria establecida por la sentencia, que la reclamante califica de

`minimalista´, debió dar lugar, si es que procedía, al correspondiente recurso,

pero en ningún caso a una nueva reclamación de responsabilidad patrimonial?.

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9. En este estado de tramitación, mediante escrito de 19 de julio de 2018, V. E.

solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen

sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente

núm. ??, de la Consejería de Sanidad, adjuntando a tal fin copia autentificada

del mismo en soporte digital.

Con posterioridad, el día 31 de julio de 2018, el Coordinador de

Responsabilidad Patrimonial y Registro de Instrucciones Previas remite al

Consejo Consultivo el escrito presentado por la reclamante en el registro de la

Administración del Principado de Asturias el 27 del mismo mes, en el que

reduce la cuantía de la indemnización solicitada a 29.000 ? ?para que el citado

procedimiento se albergue en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y

no en la Sala del mismo orden jurisdiccional? del Tribunal Superior de Justicia

del Principado de Asturias.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),

está la interesada activamente legitimada para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

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directamente afectada por los hechos que la motivaron, pudiendo actuar por

medio de representante con poder bastante al efecto, a tenor de lo establecido

en el artículo 5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC).

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la LPAC

dispone que ?El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o

el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de

daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a

computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta con fecha 20 de

febrero de 2018, habiéndose diagnosticado la fractura de tercio medio de

clavícula de características metastásicas el día 15 de mayo de 2017, por lo que

es claro que fue formulada dentro del plazo de un año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

Ahora bien, advertimos que no se ha recabado el informe preceptivo del

servicio cuyo funcionamiento ha ocasionado la lesión por la que se reclama, al

que se refiere el artículo 81.1 de la LPAC. En otras circunstancias procedería

retrotraer el procedimiento al objeto de incorporar el citado informe, pero en

este caso estimamos que la retroacción no resulta necesaria, pues, dado que la

Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del

Principado de Asturias ya ha enjuiciado, en el procedimiento terminado

mediante Sentencia de 12 de febrero de 2018, la regularidad de la actuación

sanitaria a la que se imputa el daño reclamado, la resolución por la que se

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ponga fin al presente procedimiento habrá de estar, respetando el efecto

positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, a lo señalado en la sentencia

referida.

Asimismo, se aprecia que en el momento de emitir el presente dictamen

ya se ha rebasado el plazo de seis meses para adoptar y notificar la resolución

expresa, establecido en el artículo 91.3 de la LPAC. Ello no impide la resolución,

de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 24.3, letra b), de la LPAC. Sin

embargo, puesto que de la documentación obrante en el expediente se deduce

la pendencia de recurso contencioso-administrativo, sin que conste

formalmente que dicho procedimiento haya finalizado, deberá acreditarse tal

extremo con carácter previo a la adopción de la resolución que se estime

procedente, dado que en ese caso habría de acatarse el pronunciamiento

judicial. Observación esta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo

dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21

de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

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de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- Funda la interesada su pretensión indemnizatoria en el anormal

funcionamiento de la Administración sanitaria por retraso en el diagnóstico de

las metástasis óseas de un carcinoma de mama. Más concretamente, la

reclamación va dirigida a obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de

una fractura de clavícula que constituye, según resulta del expediente, el último

episodio del proceso de diseminación tumoral que padece.

Resultando acreditada la realidad de la lesión física por la que se

reclama, hemos de comenzar por recordar que la mera constatación de un

daño surgido con ocasión de la actividad del servicio público sanitario no implica

sin más la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, pues

ha de probarse que el daño alegado tiene un nexo causal inmediato y directo

con el funcionamiento de aquel servicio.

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Como ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores dictámenes este

Consejo Consultivo, el servicio público sanitario debe siempre procurar la

curación del paciente, lo que constituye básicamente una obligación de medios

y no una obligación de resultado, por lo que no puede imputarse, sin más, a la

Administración sanitaria cualquier daño que sufra el paciente con ocasión de la

atención recibida, o la falta de curación, siempre que la práctica médica

aplicada se revele correcta con arreglo al estado actual de conocimientos y

técnicas disponibles. El criterio clásico reiteradamente utilizado para efectuar

este juicio imprescindible, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia,

responde a lo que se conoce como lex artis , que nada tiene que ver con la

garantía de obtención de resultados favorables en relación con la salud del

paciente.

Por tanto, para apreciar que el daño alegado por la reclamante es

jurídicamente consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario

hay que valorar si se respetó la lex artis ad hoc . Entendemos por tal, de

acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de

Estado, aquel criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico

ejecutado por profesionales de la medicina -ciencia o arte médica- que tiene en

cuenta las especiales características de quien lo realiza y de la profesión que

ejerce, la complejidad y trascendencia vital del acto para el paciente y, en su

caso, la influencia de otros factores -tales como el estado e intervención del

enfermo, de sus familiares o de la organización sanitaria en que se desarrollapara

calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

En el caso de que se trata, la perjudicada articula su pretensión sobre la

estimación parcial en vía jurisdiccional de una pretensión indemnizatoria

antecedente y conexa con la ahora ejercitada. Considera que para atender la

solicitud que formula basta con estar al reconocimiento en sede judicial de que

existió un retraso en el diagnóstico de las metástasis no acorde con la lex artis

ad hoc , y con ello parece pretender que el citado pronunciamiento se erija en

título suficiente para obtener el resarcimiento de los daños -presentes y acaso

futuros- que se puedan ir materializando en el curso de la enfermedad y que no

existían al tiempo de formular la demanda.

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En la sentencia a la que la reclamante se refiere, dictada el 12 de febrero

de 2018 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia del Principado de Asturias, se deja sentado que la demora en el

diagnóstico del proceso metastásico por parte del servicio público sanitario

constituyó una actuación contraria a la lex artis médica por la que la paciente

se vio privada de ?unas expectativas de curación anticipada? o, al menos, de

ver ?aminorado o paliado el estado final?; dicho en otras palabras, supuso el

reconocimiento de una pérdida de oportunidad. De manera consecuente con

dicha apreciación, el Tribunal consideró que no procedía indemnizarla por ?la

totalidad de los daños? reclamados, que ascendían a 154.685,33 ? en concepto

de secuelas funcionales y estéticas, días impeditivos y daños morales, pues

buena parte de ellos eran ?riesgos típicos de la intervención y dolencia y se

hubieran producido igualmente aunque se hubiese diagnosticado y tratado

temporáneamente?, fijándose entonces la indemnización por todos los

conceptos a prudente arbitrio, habida cuenta la ?gran dificultad (en) determinar

el grado de probabilidad de cambio sustancial del resultado final en caso de

diagnóstico temporáneo?. Dicho razonamiento es perfectamente consecuente

con las notas características de la figura de la pérdida de oportunidad

diagnóstica o terapéutica, en la que -como venimos señalando reiteradamentecabe

apreciar siempre concausa e incertidumbre en la contribución del servicio

público a la producción del resultado final, pues junto a la acción u omisión

sanitaria en que se concreta la infracción de la lex artis existe la patología de

base del paciente, de modo que el resultado dañoso no puede imputarse en

exclusiva a la intervención del servicio público sanitario, limitándose este a

haber disminuido las opciones de curación o las de una más favorable evolución

de la enfermedad, sin que pueda saberse con absoluta certeza si las mismas se

habrían materializado o no en el supuesto de que se hubiera prestado el

servicio sanitario de forma correcta. Por ello, en los casos como el presente la

jurisprudencia viene estableciendo que el daño indemnizable no es el de la

lesión, respecto de la cual no es posible conocer a ciencia cierta si hubiera

podido evitarse, sino que ha de ser propiamente la pérdida de la oportunidad

de recibir el tratamiento médico adecuado, impidiendo con ello la posibilidad de

evitar daños o secuelas.

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Lo anterior nos lleva a concluir en el asunto que nos ocupa que, una vez

resarcido en ejecución de sentencia el daño correspondiente a la pérdida de

oportunidad, no existe perjuicio alguno pendiente de indemnización que pueda

derivarse de la mala praxis apreciada en vía judicial, y por ello la reclamación

formulada ha de desestimarse.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, una vez atendida la observación esencial contenida en el

cuerpo de este dictamen, debe desestimarse la reclamación presentada por

???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.