Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 260/2010 de 04 de noviembre de 2010

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños y perjuicios derivados del mal funcionamiento del servicio público sanitario.

Contestacion

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expediente Núm. 393/2009

Dictamen Núm. 260/2010

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Jiménez Blanco, Pilar

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

4 de noviembre de 2010, con

asistencia de las señoras y los

señores que al margen se expresan,

emitió el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 3 de octubre de 2009, examina el expediente

relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial del Principado de

Asturias formulada por ??, por los daños y perjuicios derivados del mal

funcionamiento del servicio público sanitario.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 8 de abril de 2009, la reclamante presenta en el registro de la

Administración del Principado de Asturias una reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños y perjuicios derivados del mal funcionamiento del

servicio público sanitario, que le ocasionó un contagio de hepatitis C.

Inicia su relato refiriendo que ?el 24 de septiembre de 1987 acude al

Servicio de Urgencias del Hospital ??, al presentar una metrorragia,

realizándose un legrado uterino (?). Se le realiza una analítica y se le

transfunde sangre. Con fecha 25 de septiembre, se le vuelve a trasfundir

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sangre porque presenta anemia. Se le realiza nuevo control de analítica,

siendo la misma correcta?, recibiendo el alta el 27 de septiembre.

Continúa diciendo que a consecuencia de ?la asistencia sanitaria

prestada? en aquella ocasión, ?en el mes de mayo de 2008 (?) es

diagnosticada de hepatitis crónica por virus de la hepatitis C?. Manifiesta que

?permaneció asintomática durante muchos años?, aunque desde el año 1987

presentó ?síntomas poco específicos en forma de astenia, dolor vago en el

hipocondrio derecho y frecuentes trastornos digestivos, siempre

diagnosticados como de origen funcional?. Finaliza diciendo que ?actualmente

(?) es tratada por el Servicio de Digestivo del Hospital ?? de la citada

hepatitis C, genotipo 1?, habiendo iniciado ?el tratamiento con Interferón?.

Solicita una indemnización de doscientos mil euros (200.000 ?).

2. Mediante escrito de fecha 20 de abril de 2009, el Jefe del Servicio de

Inspección de Prestaciones y Servicios Sanitarios notifica a la reclamante la

fecha de recepción de su reclamación en el referido Servicio, las normas de

procedimiento con arreglo a las cuales se tramitará y los plazos y efectos de la

falta de resolución expresa.

3. Con fecha 20 de abril de 2009, el Jefe del Servicio de Inspección de

Prestaciones y Servicios Sanitarios solicita al Gerente del Hospital ?? le remita

copia de la historia clínica de la perjudicada, así como informe del médico

responsable del proceso asistencial.

4. Con fecha 4 de mayo de 2009, el Gerente del hospital remite al Servicio

instructor copia de la historia clínica de la perjudicada, así como el informe

emitido por el médico responsable del proceso asistencial a la paciente.

En dicho informe, de fecha 29 de abril de 2009, se refiere que la

paciente fue ?remitida a la consulta (del Servicio de Digestivo) en julio de 2008

para valoración de hepatitis crónica C, con antecedentes de transfusión

sanguínea en 1987 por causa ginecológica?. Continúa refiriendo que se inicia

tratamiento ?combinado con PEG Interferón y Rebetol en enero de 2009,

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presentando a la cuarta semana (?) persistencia de carga viral con ligera

bajada de la misma y baja tolerancia al (tratamiento) con tendencia a la

anemización, por lo que hubo que ajustar dosis de Ribabilina. De momento

sigue con (tratamiento). En la actualidad, pendiente de carga viral de semana

12?. Establece la ?impresión diagnóstica? de ?hepatitis crónica virus C,

genotipo 1, con carga viral alta y Fibroscan 8,3 (?) combinado con Interferón

Pegilado y Ribabilina?.

5. Con fecha 29 de mayo de 2009, la Inspectora de Prestaciones Sanitarias

designada al efecto emite el correspondiente Informe Técnico de Evaluación.

En él describe los hechos y procede a su valoración: ?El contagio transfusional

no puede descartarse en el presente caso?, aunque es preciso decir que ?el

virus productor de la hepatitis C fue aislado en el año 1989, siendo

desconocido este germen en el año en que ocurrieron los hechos (año 1987)?

y no fue hasta ?octubre de 1989 cuando los test correspondientes fueron

comercializados?, por lo que ?en la época de los hechos, la prevención era

imposible?. Manifiesta que ?en el caso que nos ocupa, el contagio de VHC,

aunque hubiera sido debido a las aportaciones hemáticas recibidas por la

reclamante en el año 1987, no podrá acreditarse, ya que en aquella época

resultaba imposible, según el estado de la ciencia, conocer en el momento de

practicar la transfusión de sangre, si esta estaba contaminada con el virus C?.

Además, añade, existen ?múltiples factores a considerar en la aparición de

esta enfermedad? como ?la transmisión sexual, familiar y hasta la aparición de

forma esporádica?, pues ?aparecen casos de personas portadoras del virus C

que nunca tuvieron factores de riesgo para la infección?, existiendo ?hasta un

40% de contagios de origen desconocido?.

Concluye diciendo que ?no encontramos relación de causalidad entre la

asistencia prestada a la reclamante y los daños que refiere, ya que todas las

actuaciones médicas y actos que se le realizaron a lo largo de su proceso

asistencial, fueron ajustados al concepto de `buena praxis médica´./ En

cuanto al contagio transfusional, incluso en el caso de aceptarlo y por todo lo

anteriormente expuesto, sería un caso encuadrable en `fuerza mayor´, es

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decir inevitable, ya que no había otras medidas alternativas para corregir su

estado general, debiendo considerarse la terapia aplicada dentro de un

procedimiento de `urgencia vital´ (?). La actuación de la Administración

Sanitaria fue correcta y adaptada a los conocimientos científicos y a la lex

artis?.

6. Mediante escritos de 15 de junio de 2009, se remite copia del informe

técnico de evaluación a la Secretaría General del Servicio de Salud del

Principado de Asturias, y del expediente completo a la correduría de seguros.

7. Mediante escrito de fecha 7 de julio de 2009, se comunica a la reclamante

la apertura del trámite de audiencia por un plazo de quince días y se le

adjunta una copia de los documentos obrantes en el procedimiento.

8. Con fecha 24 de julio de 2009, la reclamante presenta en el registro de la

Administración del Principado de Asturias un escrito de alegaciones en el que

se reafirma en los términos del escrito inicial. Solicita también la emisión de

informe ?por la unidad competente, comprensivo de los análisis y

comprobaciones que en el año 1987 se efectuaban sobre las unidades de

sangre donadas y puestas a disposición de los centros hospitalarios, en

concreto en el Hospital ???, así como ?identificación en su caso, a través de

los archivos del hospital? ?y referentes a la reclamante, de la sangre

transfundida a la reclamante, su procedencia y análisis previos efectuados?.

9. Con fecha 11 de septiembre de 2009, el Jefe del Servicio de Inspección de

Prestaciones y Servicios Sanitarios elabora propuesta de resolución en sentido

desestimatorio. En la misma, no se considera necesaria la práctica de la

prueba propuesta, pues hasta 1989 no se conoció la existencia del germen

productor de la hepatitis C, siendo a partir de octubre de ese año cuando se

aplicaron los test precisos para su identificación. Se afirma también que ?la

transmisión del virus por las dos transfusiones practicadas no puede

demostrarse, ya que ocurrieron en el año 1987, desconociéndo(se) en esta

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época la existencia del (citado) germen?. Añade que existen, además, ?otras

muchas posibles fuentes de contagio que no pueden ser excluidas (?) y en

toda la bibliografía médica siempre queda un 15-20% de los casos en que no

es posible determinar el contagio?.

10. En este estado de tramitación, mediante escrito de 3 de octubre de 2009,

registrado de entrada el día 13 del mismo mes, V. E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta

preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente núm. ??, de la

Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, cuyo original adjunta.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), está la

interesada activamente legitimada para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto s u e s f e r a j u r í d i c a s e h a v i s t o

directamente afectada por los hechos que la motivaron.

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El Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 142.5 de la LRJPAC

dispone que ?En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de

producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su

efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el

plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance

de las secuelas?. En el caso ahora examinado, la reclamación se presenta con

fecha 8 de abril de 2009, constando diagnosticada la enfermedad en julio de

2008, tras la realización de las pertinentes pruebas entre los meses de mayo y

octubre de 2008, por lo que es claro que, con independencia del carácter

permanente o continuado del daño alegado, la reclamación fue interpuesta

dentro del plazo de un año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC, y, en su desarrollo, en el Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (en

adelante Reglamento de Responsabilidad Patrimonial), aprobado por Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Procedimiento de tramitación al que, en

virtud de la disposición adicional duodécima de la LRJPAC, en redacción dada

por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y de la disposición adicional primera del

citado Reglamento, están sujetos las entidades gestoras y servicios comunes

de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como las demás

entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los

centros sanitarios concertados con ellos.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados,

audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en el Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis meses

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para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo 13.3

del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. No obstante, ello no impide la

resolución, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42.1 y 43.4, letra b),

de la referida LRJPAC.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares,

en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados

por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en

los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 139 de la LRJPAC establece en su apartado 1 que

?Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de

ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 141 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular

provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de

acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de

hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el

estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el

momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones

asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan,

analizando las circunstancias concurrentes en cada caso.

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En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico,

evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o

grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea

producto de fuerza mayor.

SEXTA.- El asunto que se somete a nuestro dictamen se refiere a la

reclamación de daños y perjuicios formulada por la interesada como

consecuencia, según aduce, del contagio de la hepatitis C que padece,

enfermedad que atribuye a dos transfusiones de sangre recibidas durante su

ingreso en un centro sanitario público en el mes de septiembre de 1987. A

consecuencia de dicha enfermedad, que considera presenta un ?alto

componente invalidante y de riesgo para la salud?, manifiesta haber visto

disminuida ?su calidad de vida? y la de su familia.

Lo actuado en el procedimiento permite entender acreditada la realidad

del daño consistente en el padecimiento por la reclamante de una hepatitis C

crónica. Dicho daño es susceptible de evaluación económica, sin perjuicio de la

dificultad que pueda plantear su cuantificación en el supuesto de que se

estimara que concurre la responsabilidad de la Administración en su

producción.

Sin embargo, aunque este Consejo no albergue dudas acerca tanto de

la realidad de la enfermedad como de las transfusiones sanguíneas recibidas,

lo cierto es que en el procedimiento tramitado no ha quedado acreditado un

nexo causal entre ambas.

En efecto, la reclamante funda su imputación a la Administración

sanitaria en la presunción de que la única posibilidad de contagio de la

hepatitis C reside en las dos transfusiones, descartando, sin ninguna

consideración al respecto, cualquier otra situación en la que, a lo largo de un

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periodo de veinte años, pueda haber contraído la enfermedad. No obstante,

pese a que sobre ella recae la carga de la prueba, la interesada no aporta otro

argumento probatorio distinto a la mera exposición hecha en el escrito de

reclamación.

Partiendo de tal consideración, debemos valorar los elementos de

prueba contenidos en el expediente a fin de alcanzar una convicción sobre la

cuestión objeto de controversia. Así, del historial clínico incorporado al

expediente resulta que, entre los años 1987 y 2008, la interesada no recibe

asistencia alguna en el centro hospitalario al que se imputa el contagio; si bien

en su escrito inicial indica que durante este periodo ?permaneció

asintomática?, pero ?presentó síntomas poco específicos en forma de astenia,

dolor vago en el hipocondrio derecho y frecuentes trastornos digestivos?, ni la

existencia de tales síntomas, ni su relación con la enfermedad, resultan más

que de su propia manifestación.

El informe técnico de evaluación indica, en primer lugar, que ?el aporte

hemático? realizado en el año 1987 ?era medida obligada para remontar el

estado general? de la paciente, ?no existiendo métodos alternativos? y

suponiendo su omisión ?riesgo vital?. En segundo lugar, si bien reconoce que

?el contagio transfusional no puede descartarse en el presente caso?, al ser en

el año 1987 el virus productor de la hepatitis C desconocido, (pues no fue

aislado hasta el año 1989), existen otras vías de transmisión del mismo ajenas

a la transfusional (?aunque esta es la más frecuente?), algunas de la entera

responsabilidad del paciente, por lo que ?no debe infravalorarse la transmisión

sexual, familiar y hasta la aparición de forma esporádica?, existiendo hasta ?un

40% de contagios de origen desconocido?, aunque, a la vista de lo actuado,

no sea posible, en el caso que se somete a nuestra consideración, concretar la

causa del contagio.

Lo actuado nos lleva a concluir que no existe la relación de causalidad

pretendida, lo que impide estimar la reclamación.

Por otro lado, tal como se pone de manifiesto en el informe emitido por

la inspectora de prestaciones sanitarias y en la propuesta de resolución, en el

momento en que se realizan las transfusiones (1987) resultaba imposible

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según el estado de la ciencia saber si la sangre estaba contaminada por el

virus C, al desconocer la existencia del germen productor, de manera que,

aunque se aceptase que el contagio fue transfusional, era este un riesgo que

la propia paciente debería soportar. No estaríamos, por tanto, ante un daño

antijurídico y, por ello, la Administración no vendría obligada a repararlo,

siendo abundante la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido

(Sentencias, entre otras muchas, de 23 de mayo de 2003 y 8 de marzo de

2006, de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo).

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de

Asturias dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial

solicitada y, en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada

por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

E L S E C R E T A R I O G E N E R A L ,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

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