Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 255/2020 de 12 de noviembre de 2020

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños y perjuicios derivados de una histerectomía.

Contestacion

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Dictamen Núm. 255/2020

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

12 de noviembre de 2020, por

medios electrónicos, con asistencia

de las señoras y el señor que al

margen se expresan, emitió por

mayoría el siguiente dictamen. La

Consejera doña María Isabel

González Cachero votó en contra:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 19 de junio de 2020 -registrada de entrada el

día 1 de julio de ese mismo año-, examina el expediente relativo a la

reclamación de responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias

formulada por ??, por los daños y perjuicios derivados de una histerectomía.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 9 de abril de 2019, la interesada presenta en el registro de la

Administración del Principado de Asturias una reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria

recibida.

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Expone que el 5 de febrero de 2016 fue sometida a una ?histerectomía

total más doble anexectomía? en un hospital público, intervención a la que

atribuye el padecimiento de una ?fístula vesico-vaginal? cuyo retardo

diagnóstico le ha ocasionado -según indica- un retraso en ?las medidas

terapéuticas?, así como la pérdida de oportunidad de ?someterse a un

tratamiento conservador que habría permitido la reparación de la fístula sin (?)

soportar los gravísimos daños?, tales como ?dispareunia (coito doloroso) y

algias a nivel de pubis relacionadas con la persistencia en bipedestación o

sedestación prolongadas, así como una cicatriz posquirúrgica de 11 cm

aproximadamente; ello sin perjuicio de la angustia, zozobra o ansiedad

padecida?.

Por ello, solicita una indemnización de ochenta y un mil novecientos

noventa y ocho euros con setenta y cuatro céntimos (81.998,74 ?), que

desglosa en los siguientes conceptos: 658 días de ?perjuicio básico?, 99 días de

perjuicio ?moderado?, 5 días de hospitalización, un perjudico derivado de la

intervención quirúrgica a la fue sometida ?como consecuencia del retraso en el

diagnóstico?, 33 puntos de secuelas por perjuicio psicofísico, orgánico y

sensorial y 7 puntos de secuelas por perjuicio estético.

Adjunta diversa documentación clínica relativa al proceso objeto de

reclamación y un informe pericial emitido por un especialista en Medicina Legal

y Forense, así como un compendio de gastos y facturas acreditativas de

productos higiénicos absorbentes y medicación.

2. El día 7 de mayo de 2019, el Coordinador de Responsabilidad Patrimonial y

Registro de Instrucciones Previas comunica a la interesada la fecha de

recepción de su reclamación, las normas de procedimiento con arreglo a las

cuales se tramitará y los plazos y efectos de la falta de resolución expresa.

3. Previa petición formulada por el Inspector de Servicios y Centros Sanitarios

designado al efecto, el 27 de mayo de 2019 el Área de Reclamaciones y

Asuntos Jurídicos de la Gerencia del Área Sanitaria IV le remite un informe de

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los servicios implicados y una copia de la historia clínica relativa al proceso de

referencia.

La especialista en Ginecología que intervino a la paciente informa que la

cirugía ?fue completamente reglada y sin ningún tipo de incidencias?,

evolucionando ?de forma satisfactoria? en el ?posoperatorio inmediato?.

Manifiesta que vio a la enferma en la revisión de 9 de marzo de 2016, y que en

ese momento refería ?algún escape de orina sin esfuerzo alguno?, por lo que le

pautó ?Toviaz de 8 mg durante 3 meses sospechando una posible irritación

vesical?, y precisa que al no tener ?más noticias? supuso que el problema

estaba ?solucionado?. Añade que ?las cirugías tienen una serie de posibles

complicaciones (?) recogidas en el consentimiento informado (entre ellas,

fístula vesico-vaginal) firmado por la paciente?.

En el informe que suscribe el Director de la Unidad de Gestión de

Urología se indica que ?en los controles posteriores no existe incontinencia

urinaria ni escapes de orina por vagina, habiendo acudido a nuestra Unidad el

día 26 de febrero de 2019 a (?) revisión?.

4. Obra en el expediente a continuación el informe pericial elaborado el 30 de

noviembre de 2019, a instancias de la compañía aseguradora de la

Administración, por una facultativa, máster en Valoración del Daño Corporal. En

él sostiene que ?la fístula vesico-vaginal es una complicación contemplada en el

consentimiento informado? firmado por la paciente. No obstante, afirma que ?se

produjo un retraso en el diagnóstico de la fístula y una demora no justificada en

la realización de la intervención para reparación de la misma?, por lo que la

actuación ?no habría sido conforme a los protocolos y la lex artis y (?)

correspondería estimar parcialmente la reclamación?.

5. Con fecha 7 de febrero de 2020, se recibe un escrito de la compañía

aseguradora del Servicio de Salud del Principado de Asturias en el que se

considera que la reclamación es extemporánea, aduciendo que ?es a partir del

25 de marzo de 2017 cuando debe comenzar el cómputo del plazo anual, ya

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que aquí es plenamente conocedora de los daños por los que se reclama y del

origen de los mimos -fístula-, la cual es resuelta, como objetiva la cistografía?.

6. Mediante oficio de 12 de febrero de 2020, el Jefe del Servicio Jurídico del

Servicio de Salud del Principado de Asturias solicita al Servicio de Inspección de

Servicios y Centros Sanitarios una copia del expediente, al haberse interpuesto

por la perjudicada recurso contencioso-administrativo contra la desestimación

presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Consta en el expediente que el 17 de febrero de 2020, el Coordinador de

Responsabilidad Patrimonial y Registro de Instrucciones Previas atiende dicho

requerimiento.

7. Evacuado el trámite de audiencia, la interesada presenta el 5 de marzo de

2020 un escrito de alegaciones en el que manifiesta su disconformidad con la

prescripción planteada por la compañía aseguradora de la Administración.

Reitera que el inicio del cómputo del plazo para reclamar debe ?quedar

establecido en la fecha de alta médica definitiva (10-04-2018), como aquella en

la que -con conocimiento de la afectada- se encuentra determinado el alcance

de las secuelas con estabilización del proceso curativo?.

Aporta copia de diversos volantes de citación, la queja formulada por el

retraso en la realización de una ecografía, informes médicos y registro de

accesos a la historia clínica.

8. El día 26 de mayo de 2020, el Coordinador de Responsabilidad Patrimonial y

Registro de Instrucciones Previas elabora propuesta de resolución en sentido

desestimatorio al considerar que la reclamación es ?extemporánea?. Razona

que ?el 25-03-2017, a las 17:30 horas, el médico de guardia revisa los

resultados de la cistografía realizada el 7-03-2017 y se anota `cistografía

normal (?) revisión con eco en 1 año´ (pág. 123 de la historia clínica

Millennium), y se solicita una consulta con Urología para el 28-03-2017

(segunda indicación de la pág. 15 de la historia clínica Millennium). En dicha

consulta se indica nueva consulta `tras eco en 1 año´. Es el día 28-03-2017

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cuando se constata la estabilización del proceso tras la reparación de la fístula

vesical?.

9. En este estado de tramitación, mediante escrito de 19 de junio de 2020,

V. E. solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente

núm. ??, de la Consejería de Salud, adjuntando a tal fin una copia

autentificada del mismo en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),

está la interesada activamente legitimada para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron.

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado como titular del

servicio público sanitario.

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TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante LPAC), dispone que ?El derecho a

reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter

físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la

curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta el 9 de abril

de 2019, esto es, varios años después de la fecha en la que se produce la

asistencia sanitaria que la motiva (febrero-junio de 2016), lo que aboca a

valorar su extemporaneidad en tanto que, encontrándonos ante un supuesto de

daños de carácter físico a las personas, debemos acudir al momento en el que

se determina el alcance de las secuelas.

De la documentación obrante en el expediente se desprende que la

interesada sufrió una fístula vesico-vaginal secundaria a cirugía ginecológica,

motivo por el cual tuvo que ser reintervenida el 9 de febrero de 2017. La

evolución posoperatoria fue favorable por lo que se decide alta hospitalaria el

día 12 de febrero de ese mismo año. El 7 de marzo de 2017 acude a consulta

de Urología para cistografía de control y retirada de la sonda vesical,

indicándose revisión con ecografía de control en 1 año. El 3 de abril de 2018 es

valorada nuevamente en el servicio implicado refiriendo coitalgia y molestias en

la pelvis en general, objetivándose en eco ?vejiga con mínima repleción en la

que se aprecia, en disposición retrovesical, pequeña colección líquida filiforme

localizada entre vagina y cara posterior vesical sugestiva de persistencia de

pequeño trayecto fistuloso residual?, por lo que se solicita cistografía que se

informa el 10 de abril de 2018, no objetivándose fístula y siendo alta en el

Servicio de Urología el mismo día 10 de abril de 2018.

A la vista de ello, la Administración sanitaria con base en los

razonamientos expuestos por su compañía aseguradora considera que la

reclamación es extemporánea, al fijar ?el dies a quo el 28-03-2017?, fecha en la

que ?el médico de guardia revisa los resultados de la cistografía realizada el

7-03-2017 y se anota `cistografía normal (?), revisión con eco en 1 año´ (?),

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y se solicita una consulta con Urología para el 28-03-2017 (?). En dicha

consulta se indica nueva consulta `tras eco en 1 año´. Es el día 28-03-2017

cuando se constata la estabilización del proceso tras la reparación de la fístula

vesical?.

La interesada se opone a este planteamiento alegando que la

reclamación ha sido presentada en plazo, toda vez que ?el comienzo del plazo

anual para reclamar (?) debe quedar establecido en la fecha de alta médica

definitiva (10-04-2018), como aquella en la que -con conocimiento de la

afectada- se encuentra determinado el alcance de las secuelas con

estabilización del proceso curativo?.

Este Consejo viene reiterando (por todos, Dictámenes Núm. 320/2012 y

218/2020) que ?para resolver la posible prescripción de la acción de

responsabilidad ejercitada no podemos considerar aisladamente los aspectos

técnico-médicos de la lesión producida, sino que hemos de introducir un

elemento subjetivo, el que se deriva del momento en el que el perjudicado (?)

adquiere plena conciencia? del alcance de la lesión, pues en tanto no pueda

discernir entre tratamientos curativos y paliativos habrá de estimarse que ?no

conoce el alcance del daño, por lo que no puede perjudicarle la prescripción?.

En el caso planteado, cuando la perjudicada es reintervenida y acude a la

consulta de Urología, en 2017, ya era manifiestamente conocedora de que se

había producido un retraso en el diagnóstico y consciente de la ?pérdida de

oportunidad de someterse a un tratamiento conservador?. Ahora bien, cuando

el daño consiste en la privación de un abordaje no quirúrgico el perjudicado

solo adquiere plena conciencia del alcance del daño cuando se conocen los

resultados definitivos de la cirugía a la que se ha visto abocado a someterse,

pues la intervención invasiva comporta unos riesgos que no siempre se

manifiestan con inmediatez. De ahí que no pueda admitirse como dies a quo,

tal como sugiere la propuesta de resolución, la fecha en que se acude a la

primera consulta de Urología tras la operación, 28 de marzo de 2017. En esa

consulta la paciente no recibe el alta y es citada para realizar una ecografía el

25 de septiembre de 2017 -aunque posteriormente se decidiera posponerla-

(folios 146, 147 y 148), y en esa prueba de imagen -el 3 de abril de 2018- se

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objetiva ?cara posterior vesical sugestiva de persistencia de pequeño trayecto

fistuloso residual?, reseñándose otras dolencias también asociadas a la cirugía,

como la dispareunia o el dolor generalizado en la pelvis (folio 118 de la historia

Millennium), sin que la sospecha de fístula residual se descarte hasta el 10 de

abril de 2018, fecha definitiva del alta en Urología, cuando las lesiones que

persisten ya han de considerarse secuelas.

En suma, median sólidos indicios de que el exacto alcance de las

secuelas derivadas de la intervención no es conocido por la reclamante hasta

esa fecha, sin que a lo largo del curso clínico se documente en ningún

momento que las manifestaciones lesivas hubieran quedado estabilizadas con

anterioridad al 10 de abril de 2018. No puede tomarse en consideración, en

perjuicio de la interesada, la fecha de la primera revisión en la que no se

objetivan complicaciones (28 de marzo de 2017) cuando con posterioridad los

propios facultativos sospechan la ?persistencia de pequeño trayecto fistuloso? y

se evidencian padecimientos que no se apreciaban en los primeros informes. En

el cómputo del plazo debe operarse, de acuerdo con la jurisprudencia y la

doctrina del Consejo de Estado, de un modo flexible, antiformalista y favorable

a los perjudicados, por lo que ha de concluirse que la reclamación presentada el

día 9 de abril de 2019 no es extemporánea.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados,

audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, observamos que los informes evacuados por los Servicios

de Ginecología y de Urología resultan insuficientes, pues se limitan a describir el

proceso asistencial de la paciente sin abordar las imputaciones relativas al

retraso diagnóstico que esta formula. Al respecto, este Consejo ya estimó

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necesario subrayar, dentro del capítulo de ?Observaciones y sugerencias? de la

Memoria correspondiente al ejercicio 2019, la relevancia de que los informes de

los servicios sanitarios a los que se imputa el daño ?resulten minuciosos,

razonados -y no descriptivos- y referidos singularmente a los daños y nexo

causal invocados por los reclamantes?.

Asimismo, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide que esta se adopte, de acuerdo

con lo dispuesto en los artículos 21.1 y 24.3, letra b), de la referida Ley.

Por último, puesto que de la documentación obrante en el expediente se

deduce la pendencia de recurso contencioso-administrativo, sin que conste

formalmente que dicho procedimiento haya finalizado, deberá acreditarse tal

extremo con carácter previo a la adopción de la resolución que se estime

procedente, dado que en ese caso habría de acatarse el pronunciamiento

judicial. Observación esta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo

dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21

de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

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efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder sin más por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- Se somete a nuestra consideración un procedimiento de

responsabilidad patrimonial por los daños que la reclamante imputa al retraso

diagnóstico de una fístula vesico-vaginal.

De la documentación obrante en el expediente se desprende que la

interesada sufrió una fístula vesico-vaginal secundaria a una histerectomía, que

precisó cirugía reparadora. Por tanto, la realidad del daño alegado ha quedado

acreditada con los informes médicos obrantes en el expediente, sin perjuicio de

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la valoración que quepa efectuar en el caso de que se concluya que concurren

los requisitos legales para una declaración de responsabilidad patrimonial.

Como ya ha tenido ocasión de señalar este Consejo Consultivo (por

todos, Dictamen Núm. 80/2020), el servicio público sanitario debe siempre

procurar la curación del paciente, lo que constituye básicamente una obligación

de medios y no una obligación de resultado, por lo que no puede imputarse, sin

más, a la Administración sanitaria cualquier daño que sufra el paciente con

ocasión de la atención recibida, o la falta de curación, siempre que la práctica

médica aplicada se revele correcta con arreglo al estado actual de

conocimientos y técnicas disponibles. El criterio clásico reiteradamente utilizado

para efectuar este juicio imprescindible, tanto por la doctrina como por la

jurisprudencia, responde a lo que se conoce como lex artis.

Por tanto, para apreciar que el daño alegado por la reclamante es

jurídicamente consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario

hay que valorar si se respetó la lex artis ad hoc. Entendemos por tal, de

acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de

Estado, aquel criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico

ejecutado por profesionales de la medicina -ciencia o arte médica- que tiene en

cuenta las especiales características de quien lo realiza y de la profesión que

ejerce, la complejidad y trascendencia vital del acto para el paciente y, en su

caso, la influencia de otros factores -tales como el estado e intervención del

enfermo, de sus familiares o de la organización sanitaria en que se desarrollapara

calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

Este criterio opera no solo en la fase de tratamiento dispensada a los

pacientes, sino también en la de diagnóstico, por lo que la declaración de

responsabilidad se une, en su caso, a la no adopción de todos los medios y

medidas necesarios y disponibles para llegar al diagnóstico adecuado en la

valoración de los síntomas manifestados. Es decir, que el paciente en la fase de

diagnóstico tiene derecho no a un resultado, sino a que se le apliquen las

técnicas precisas en atención a sus dolencias y de acuerdo con los

conocimientos científicos del momento.

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El criterio a seguir en este proceso es el de diligencia, que se traduce en

la suficiencia de las pruebas y los medios empleados, sin que un defectuoso

diagnóstico ni el error médico sean por sí mismos causa de responsabilidad

cuando se prueba que se emplearon los medios pertinentes en función del

carácter especializado o no de la atención sanitaria prestada y que se actuó con

la debida prontitud. Por otra parte, tampoco la mera constatación de un retraso

en el diagnóstico entraña per se una vulneración de la lex artis.

También ha subrayado este Consejo (entre otros, Dictámenes Núm.

246/2017, 285/2019 y 184/2020) que corresponde a quien reclama la prueba

de todos los hechos constitutivos de la obligación cuya existencia alega, salvo

en aquellos casos en que el daño es desproporcionado y denota por sí mismo

un componente de culpabilidad (res ipsa loquitur o regla de la faute virtuelle).

Fuera de esos supuestos, tiene la carga de acreditar que se ha producido una

violación de la lex artis médica y que esta ha causado de forma directa e

inmediata los daños y perjuicios cuya indemnización reclama.

En el supuesto analizado, la interesada sostiene que fue sometida a una

?histerectomía total más doble anexectomía? en un hospital público,

intervención a la que atribuye el padecimiento de una ?fístula vesico-vaginal?,

cuyo retraso diagnóstico le ha ocasionado -según indica- una demora en ?las

medidas terapéuticas?, así como la pérdida de oportunidad de ?someterse a un

tratamiento conservador que habría permitido la reparación de la fístula?. La

reclamante no reprocha la antijuridicidad de la lesión -recogida entre los riesgos

típicos del consentimiento informado que firmó-, sino el retraso en su detección

pese a la sintomatología referida, alegando que un tratamiento precoz habría

evitado el padecimiento de los daños enunciados en la reclamación:

?dispareunia (coito doloroso) y algias a nivel de pubis relacionadas con la

persistencia en bipedestación o sedestación prolongadas, así como una cicatriz

posquirúrgica de 11 cm aproximadamente; ello sin perjuicio de la angustia,

zozobra o ansiedad padecida?. En apoyo de sus imputaciones aporta un informe

pericial cuya autora considera que cuando se alcanza el diagnóstico de la fístula

vesico-vaginal, ?por causa del tiempo transcurrido, ya no era subsidiaria de otro

tratamiento que no fuera la corrección quirúrgica?. Razona que ?la pérdida de la

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oportunidad de la aplicación de un tratamiento a tiempo ha llevado consigo la

producción de un daño a la paciente que incluye el alargamiento del proceso

clínico, el haber precisado de una nueva actuación quirúrgica y el

establecimiento de un estado secuelar que incluye secuelas fisiológicas y

estéticas?. Y concluye que la asistencia sanitaria dispensada ?se aleja de una

correcta lex artis por causa de no haber sido aplicadas, en su momento, las

medidas terapéuticas oportunas que hubieran sido útiles para la corrección de

la causa de la pérdida de orina cuando la paciente acudió a consulta de

Ginecología el día 09-03-2016, ya que de no haberse adoptado una actitud

expectativa lo esperable es que no hubiera sido precisa una segunda actuación

quirúrgica ni se hubiera producido el alargamiento del proceso?.

En el informe del Servicio de Ginecología elaborado a petición del órgano

instructor se recoge que el 5 de febrero de 2016 se le efectuó a la reclamante

una histerectomía total con doble anexectomía abdominal, cirugía que ?fue

completamente reglada y sin ningún tipo de incidencias?, evolucionando ?de

forma satisfactoria? en el posoperatorio inmediato?, por lo que ?fue dada de

alta en buen estado?. Añade que en la revisión posquirúrgica -9 de marzo de

2016- la paciente ?refiere buen estado?; aunque le comenta ?que tiene algún

escape de orina sin esfuerzo alguno?, por lo que le pauta ?Toviaz de 8 mg

durante 3 meses sospechando una posible irritación vesical?. La facultativa

manifiesta que no tuvo ?más noticias? de ella, por lo que supuso que el

problema estaba ?solucionado?.

Lo cierto es que según los datos obrantes en la historia clínica, la

reclamante ya había acudido el 17 de febrero de 2016 al Servicio de Urgencias

por ?incontinencia urinaria, de predominio nocturno, precisando más de una

compresa?. Y consta que previamente fue vista por su médico de atención

primaria, que le ?realizó tira de orina pautando Monurol? (folio 141 de la historia

Millennium). Pese a los antecedentes comentados, cuando acude a revisión en

el hospital el 9 de marzo de 2016 la ginecóloga únicamente le pauta

tratamiento farmacológico, pero no se solicitan pruebas complementarias ni se

realiza un seguimiento de la paciente.

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El 18 de mayo de 2016, ante la falta de mejoría, la interesada es

valorada en consultas externas de Ginecología del centro de salud,

estableciéndose la sospecha diagnóstica de ?fístula vesico-vaginal (síndrome de

Youssef)?, por lo que se solicita una urografía con carácter urgente y un TC en

el que se objetiva ?pequeña fístula en cara posterior de la vejiga que comunica

con la cara anterior de la vagina con un orificio milimétrico?. Tras acudir a la

consulta de Urología en junio de 2016, se incluye a la paciente en lista de

espera para corrección quirúrgica. El 2 de octubre ingresa para reparación de la

fístula vesico-vaginal iatrogénica, pero al día siguiente se suspende la

intervención por ?falta de tiempo quirúrgico? (folio 126 de la historia

Millennium). Finalmente, la cirugía se practica el 9 de febrero de 2017.

Sentado lo anterior, es evidente que en el asunto analizado se produjo

una tardanza de tres meses en el diagnóstico de la fístula vesico-vaginal -desde

que acude a revisión refiriendo incontinencia urinaria el 9 de marzo de 2016

hasta que se objetiva la existencia de la fístula en junio de 2016-, con la

consiguiente pérdida de oportunidad, de modo que la paciente ya no pudo

recibir un tratamiento conservador debido al estado en el que se encontraba,

tal y como reconoce la facultativa que informa a instancias de la compañía

aseguradora. Al respecto, conviene traer a colación las consideraciones médicas

que formula en su informe. En ellas se incluye una referencia bibliográfica a las

Actas Urológicas Españolas, volumen 27, núm. 7, julio/agosto 2013, relativa al

?Planteamiento terapéutico de las fístulas vesico-genitales?, indicándose que la

resolución de estas fístulas, ?en un pequeño porcentaje de casos?, es posible

?con medidas conservadoras (sonda vesical, hormonoterapia, fulguración

endoscópica, etc.)?, y que ?en los restantes será preciso realizar un tratamiento

quirúrgico?. En cuanto al pronóstico de la colocación de una sonda vesical -que

es el tratamiento de elección-, se reseña que ?aunque hay datos dispares en la

literatura respecto a la eficacia de la misma la tasa de éxitos se encuentra entre

un 2 y un 24 %, en fístulas yatrógenas entre 16 y 18 %?. Es por ello que la

facultativa que informa a instancias de la entidad aseguradora considera que ?la

sospecha de la fístula vesico-vaginal y un posterior diagnóstico temprano,

alcanzado durante las ocasiones en las que la paciente acudió a su médico de

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cabecera, a Urgencias y a la visita con Ginecología refiriendo pérdidas de orina,

hubiera permitido realizar un tratamiento conservador (mediante la colocación

de una sonda vesical) `con unas posibilidades de curación de entre un 15 y un

20 por ciento sin necesidad de cirugía´?. Además, advierte que ?estaba previsto

que la paciente se sometiera a intervención para reparación de la fístula en 4

meses?, teniendo que ?soportar un retraso en la intervención de otros 4 meses,

ya que se suspendió la cirugía?.

En definitiva, los únicos informes médicos que analizan las concretas

imputaciones vertidas en el escrito de reclamación coinciden en la existencia de

un retraso en el diagnóstico de la fístula, lo que le ha ocasionado a la paciente

una pérdida de oportunidad terapéutica consistente en la imposibilidad de

abordaje y curación a través de un tratamiento conservador (sonda vesical)

cuya probabilidad de éxito se cifra en torno al 20 %. Por otro lado, se constata

un retraso injustificado en la intervención quirúrgica, aunque no se acredita que

haya tenido incidencia alguna en el resultado final de la cirugía.

SÉPTIMA.- Establecida la responsabilidad patrimonial del servicio público

sanitario, hemos de pronunciarnos sobre la cuantía indemnizatoria.

En supuestos similares al que nos ocupa, en los que los usuarios del

servicio público sanitario sufren un daño derivado del error o retraso

diagnóstico que influye en el proceso de curación o expectativas de mejora del

paciente, el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias sostiene

que ?solamente debemos acoger el derecho a la indemnización derivada de la

pérdida de oportunidad, ya que como ha señalado el Tribunal Supremo `la

caracterización de la «pérdida de oportunidad» se concreta en el grado de

incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar

en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del

daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una

decisión concreta´ (?), y también como `la incertidumbre acerca de que la

actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado

de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar

el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como

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son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese

efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo´ (?), por lo que

hemos de examinar la fijación de la cuantía correspondiente teniendo en cuenta

que el desconocimiento de cómo habría podido evolucionar el recurrente en

dicho lapso de tiempo encierra una situación de privación de expectativas que,

desde el punto de vista jurídico, viene calificado como pérdida de oportunidad

(?). Ahora bien, lo expuesto no puede transformarse en un título

omnicomprensivo del conjunto de daños reclamados a consecuencia del lapso

de tiempo transcurrido (?). En conclusión, el único concepto indemnizable es la

pérdida de unas expectativas reducidas, y dada la falta de parámetros objetivos

(?) procede fijar al respecto una cantidad a tanto alzado, acudiendo a un juicio

ponderado y prudente (?), considerando las circunstancias concurrentes (?) y

a falta de otros datos objetivos (?) valorando (?) las pruebas practicadas de

acuerdo con las reglas de la sana crítica? (Sentencia de 29 de noviembre de

2019 -ECLI:ES:TSJAS:2019:3375-, Sala de lo Contencioso-Administrativo,

Sección 1.ª).

Asimismo, en supuestos como el presente -pérdida de oportunidad

terapéutica- este Consejo ha señalado que la jurisprudencia viene estableciendo

que ?el daño indemnizable no es el de la lesión, respecto de la cual no es

posible saber a ciencia cierta si hubiera podido evitarse, sino que ha de ser

propiamente la pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico

adecuado, impidiendo con ello la posibilidad de evitar daños y secuelas. En

tales casos, si el daño pudo evitarse en un porcentaje estadísticamente

conocido se indemnizará al paciente por haberle privado de la posibilidad de

pertenecer al grupo de pacientes que -en un determinado porcentaje- no lo

sufre? (por todos, Dictamen Núm. 173/2017).

Como hemos manifestado en ocasiones precedentes, para el cálculo de

la indemnización correspondiente a los conceptos resarcibles parece apropiado

servirse del sistema establecido en el Texto Refundido de la Ley sobre

Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado

por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, modificado por la Ley

35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la Valoración de

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los Daños y Perjuicios causados a las Personas en Accidentes de Circulación,

que si bien no es de aplicación obligatoria viene siendo generalmente utilizado,

con carácter subsidiario, a falta de otros criterios objetivos.

La perjudicada cifra los daños padecidos en la cantidad de 81.998,74 ?.

Respecto a los 762 días de ?perjuicio personal básico por pérdida temporal de

calidad de vida?, según el informe pericial abarca el periodo comprendido entre

el 9 de marzo de 2016 -fecha en que la paciente acudió a revisión refiriendo la

existencia de pérdida de orina- y el 10 de abril de 2018 -cuando fue dada de

alta en el Servicio de Urología-. De ese tiempo considera 658 días como

?perjuicio básico? (19.740 ?), 99 días como perjuicio ?moderado? -periodo

durante el cual permaneció de baja por incapacidad temporal- (5.148 ?) y 5

días como perjuicio ?grave? -tiempo que precisó de hospitalización: el día

03-10-2016 y del 08-02-2017 al 12-02-2017- (375 ?). En cuanto a las secuelas,

valora en 50.354,84 ? el ?perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial? (30 puntos

por el padecimiento de ?lesiones vulvares y vaginales que dificulten o

imposibiliten el coito? y 3 puntos por ?algias a nivel del pubis?) y en 5.830,90 ?

el sufrimiento de un ?perjuicio estético ligero y (?) moderado?, al que atribuye

7 puntos por la cicatriz causada por la cirugía reparadora de la fístula.

Asimismo, solicita el resarcimiento del perjuicio personal particular causado por

la intervención quirúrgica (550 ?).

La Administración del Principado de Asturias propone la desestimación de

la reclamación y no entra, por ello, en el análisis del quantum indemnizatorio.

Por lo que respecta al perjuicio personal básico, nada tiene que objetar

este Consejo a la vista del informe pericial y la información clínica que obra en

el expediente. Tampoco se aprecia controversia en la valoración del

sometimiento a intervención quirúrgica -acaso evitable de mediar un

diagnóstico precoz- y que se cuantifica adecuadamente conforme al baremo de

referencia.

En cuanto a las secuelas, hay constancia de que la reclamante padece

algias a nivel de pubis, tal y como recoge el informe de la última revisión del

Servicio de Urología de 26 de abril de 2019 (folio 116 de la historia Millennium).

No obstante, llama la atención que en el informe pericial que aporta se haga

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referencia al padecimiento de ?lesiones vulvares y vaginales que dificulten o

imposibiliten el coito?, toda vez que en los informes médicos del servicio público

de salud no hay ninguna anotación o comentario al respecto. Revisada la

historia clínica, reparamos en que el 8 de mayo de 2018 la interesada acude al

Servicio de Urgencias ?por sangrado vaginal?, por lo que se le realiza una

exploración ginecológica sin que se objetiven ?lesiones ni laceraciones en

vulva?. Tampoco se hallaron ?restos hemáticos en vagina ni sangrado activo? en

la especuloscopia, ni se aprecian ?lesiones ni ulceraciones?, informándose el

tacto vaginal como ?normal? (folio 130 de la historia Millennium). No obstante,

es cierto que la paciente refiere en la consulta de Urología ?coitalgia desde la

cirugía? (folio 118 de la historia Millennium). Por tanto, al no disponer de más

elementos para determinar de forma indubitada su existencia, nos remitimos al

órgano instructor para que valore el alcance de esta secuela, en la que sería de

aplicación la fórmula prevista en el artículo 98 de la Ley 35/2015, de 22 de

septiembre, de apreciarse secuelas concurrentes.

En cuanto a la cicatriz secundaria a la cirugía reparadora de la fístula, no

cuestionamos su existencia, toda vez que es un daño inherente a la cirugía, si

bien su valoración ha de ser revisada asimismo por el instructor del

procedimiento.

Ahora bien, habiéndose estimado una pérdida de oportunidad que la

facultativa de la compañía aseguradora gradúa ?entre un 15 y un 20 por ciento?

de posibilidades de curación ?sin necesidad de cirugía?, se considera que la

indemnización resultante de la aplicación del baremo ha de ser minorada en un

80 %, ya que se reconoce que las probabilidades de éxito del tratamiento

conservador podían alcanzar un 20%. Pacíficos los conceptos resarcitorios

relativos a la intervención quirúrgica y los días de perjuicio personal básico, han

de ser compensados en ese porcentaje del 20%, con la excepción de los

?cuatro meses? de retardo injustificado de la cirugía, que habrán de computarse

en su integridad, previa deducción del tiempo que se estime ajustado a una

convalecencia por tratamiento conservador. En lo que atañe a las secuelas y

perjuicio estético, cuya valoración habrá de reducirse en un 80 %, se requiere

también su revisión por el instructor del procedimiento, de modo que el

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quantum resarcitorio final se determine tras un expediente contradictorio al

efecto.

Por último, estimándose adecuada la aplicación a los conceptos

resarcitorios, a falta de otros referentes objetivos, del baremo que rige para los

accidentes de tráfico, debe estarse también a lo previsto en él para su

actualización, atendiendo a las cuantías vigentes en el momento en que se

adopte la resolución que ponga fin al procedimiento, que de concretarse en la

presente anualidad son las publicadas mediante Resolución de 30 de marzo de

2020, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (Boletín Oficial

del Estado de 8 de abril de 2020).

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que, una vez atendida la observación esencial contenida en el cuerpo

de este dictamen, procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

estimando parcialmente la reclamación presentada, indemnizar a ?? en los

términos anteriormente señalados.

?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.