Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 254/2018 de 08 de noviembre de 2018

Cuestión

Recurso extraordinario de revisión interpuesto por ?, frente a una resolución de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo revocatoria de una subvención.

Contestacion

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Expediente Núm. 196/2018

Dictamen Núm. 254/2018

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo ,

Presidente

García Gutiérrez, José María

Zapico del Fueyo, Rosa María

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

8 de noviembre de 2018, con

asistencia de los señores y la señora

que al margen se expresan, emitió

el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 31 de julio de 2018 -registrada de entrada el día

3 del mes siguiente-, examina el expediente relativo al recurso extraordinario

de revisión interpuesto por ?? frente a una resolución de la Consejería de

Empleo, Industria y Turismo revocatoria de una subvención.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. El día 31 de mayo de 2018, la interesada presenta en el registro de la

Administración del Principado de Asturias un recurso extraordinario de revisión

frente a la Resolución de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo de 25 de

enero de 2018, revocatoria de la subvención del ticket del autónomo por haber

incumplido la obligación de mantener la condición de autónoma durante un

periodo de tres años desde el alta en el Régimen Especial de Trabajadores

Autónomos (RETA).

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Según indica, funda su recurso en la aparición de documentos de valor

esencial para la resolución del asunto que, posteriores a la resolución recurrida,

evidenciarían su error de conformidad con lo señalado en el artículo 125.1, letra

b), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas.

Explica que el día 7 de abril de 2016 se produjo un incendio en el edificio

donde se ubicaba su negocio, el cual tuvo que permanecer cerrado por esta

razón hasta el mes de julio del mismo año, y que ?ante la imposibilidad de

hacer frente al pago de la cuota de abril? en la Seguridad Social ?nos

efectuaron la baja con carácter retroactivo con fecha del 31 de marzo de 2016?.

Adjunta a su escrito diversos documentos entre los cuales se encuentra

el resguardo de la solicitud de baja en el Régimen Especial de Trabajadores

Autónomos registrada de entrada en la Tesorería General de la Seguridad Social

con fecha 21 de abril de 2016.

2. Se incorpora a las actuaciones una copia de los antecedentes que interesan

a la pretensión deducida en el presente procedimiento; entre ellos, los

siguientes: a) Resolución de la Consejería de Economía y Empleo de 6 de

noviembre de 2014, de concesión de subvenciones, disposición del gasto,

reconocimiento de la obligación e interés del pago de las ayudas del ticket del

autónomo de aquellos trabajadores que han causado alta en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos entre el 1 de octubre de 2013 y el 30 de

septiembre de 2014. b) Resolución de la Consejería de Empleo, Industria y

Turismo, de 26 de junio de 2017, por la que se inicia un procedimiento

acumulado de revocación total y reintegro de varias subvenciones del ticket del

autónomo, entre ellas la concedida a la interesada. c) Escrito de alegaciones de

la interesada frente al inicio el procedimiento, presentado el 14 de agosto de

2017, en el que asume que causó baja en la actividad por la que había recibido

la ayuda, si bien precisa que la misma se debió a una causa de fuerza mayor

consistente en el incendio del edificio contiguo al del domicilio social y de la

actividad, producido el día 7 de abril de 2016, que provocó el cierre y el cese de

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la actividad económica. Explica que con fecha 1 de julio de 2016 se volvió a dar

de alta en el RETA tras facilitar el Ayuntamiento a varios de los comerciantes

afectados un nuevo local, si bien, al no lograr el negocio las expectativas

esperadas, con fecha 31 de marzo de 2017 cesó en la actividad económica y se

reincorporó al Régimen General de la Seguridad Social con un contrato de

trabajo como trabajadora por cuenta ajena. Solicita que no se revoque la ayuda

debido a que su ?baja inicial? fue derivada de una causa de fuerza mayor, y

pone de manifiesto que ?el alta inicial en el RETA data de 06-03-2014?, por lo

que el incumplimiento de mantener el alta en el RETA durante 3 años se

concretaría, teniendo en cuenta los tiempos de baja referidos, en ?89 días, lo

que supondría un porcentaje de incumplimiento de 8,13 %?. Adjunta un

informe librado el 27 de abril de 2016 por el Ingeniero de Caminos, Canales y

Puertos municipal del que resulta que el negocio de la interesada se encuentra

en situación de ?desalojo por seguridad? a consecuencia de un incendio en el

edificio colindante, junto con las resoluciones de reconocimiento de alta y baja

en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos e información extraída del

Sistema de Información Laboral e-SIL. d) Requerimiento dirigido a la interesada

con fecha 1 de diciembre de 2017 -recibido en su domicilio el día 14 del mismo

mes-, al objeto de que presente la documentación precisa para aclarar la

incongruencia derivada de que la fecha de baja en el RETA -31 de marzo de

2016- sea anterior a la del incendio -7 de abril de 2016-. e) Resguardo de la

notificación efectuada a la interesada, con fecha 12 de febrero de 2018, de la

resolución revocatoria de la subvención. f) Escrito presentado por la interesada

el 14 de mayo de 2018 en el registro de la Administración del Principado de

Asturias al que adjunta un certificado expedido el día 7 de mayo de 2018 por el

Jefe del Área de Regímenes Especiales de la Administración de la Seguridad

Social de Oviedo, con el visto bueno del Director de la Administración, en el que

consta que la interesada ?solicitó su baja en el Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos con fecha 21-04-2016 señalando que su actividad

cesó el 31-03-2018 (sic ) al estar el local donde ejercía su actividad afectado por

el incendio ??, de fecha 07-04-2018 (sic) . Esta Administración tramita su baja

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en la fecha solicitada 31-03-2018 (sic) al tener en cuenta las circunstancias

alegadas y entenderse que durante el mes de abril la actividad realizada no

tenía la habitualidad requerida para figurar de alta en el citado Régimen

Especial?.

3. Con fecha 11 de junio de 2018, el Jefe de la Sección de Autónomos y

Economía Social comunica a la recurrente la fecha de recepción de su recurso y

le informa sobre el plazo máximo establecido para la resolución y notificación

del mismo, así como los efectos del silencio administrativo. Igualmente, la

requiere para que presente ?el certificado original de la Tesorería General de la

Seguridad Social de fecha 7 de mayo de 2018? cuya copia fue presentada el 14

de mayo de 2018.

Atendiendo a tal requerimiento, el día 5 de julio de 2018 la interesada

presenta un nuevo certificado expedido con la misma fecha y cuyo contenido es

idéntico al anterior salvo por los errores advertidos en las fechas, los cuales se

rectifican.

4. El día 10 de julio de 2018, la Directora General de Innovación y

Emprendimiento de la Consejería instructora suscribe una propuesta de

resolución en la que señala que los documentos a que se refiere el artículo

125.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas son, según señala la jurisprudencia del

Tribunal Supremo expuesta en las sentencias que se citan, aquellos de

?imposible adquisición durante la tramitación del expediente? o relativos a

hechos ?desconocidos?, por lo que quedan fuera de la causa legal los ?que

hubiesen podido ser aportados por los interesados en el curso del

procedimiento ya fenecido, puesto que no constituye la finalidad del recurso

extraordinario de revisión el subsanar la falta de diligencia o el incumplimiento

de las cargas procesales que se han de imputar a la parte interesada?. Por

tanto, aun reconociendo el carácter esencial del certificado emitido por la

Seguridad Social con fecha 7 de mayo de 2018, ya que de haberse conocido

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con anterioridad a la resolución recurrida la revocación de la ayuda no habría

sido total sino parcial, en cuantía proporcional al tiempo incumplido por quedar

debidamente acreditada la causa de fuerza mayor alegada, propone la

desestimación del recurso extraordinario de revisión al considerar que el citado

documento podía haber sido aportado por la interesada durante la tramitación

del procedimiento de reintegro o incluso en la vía ordinaria de recurso,

administrativa o contenciosa, a la que no acudió.

5. En este estado de tramitación, mediante escrito de 31 de julio de 2018, V. E.

solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen

sobre consulta preceptiva relativa al recurso extraordinario de revisión

interpuesto frente a una resolución de la Consejería de Empleo, Industria y

Turismo revocatoria de una subvención, adjuntando a tal fin copia autentificada

del expediente en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra m), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra m), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Resulta indudable la legitimación de la recurrente, dada su

condición de beneficiaria de la ayuda contra cuya revocación se dirige el

recurso extraordinario de revisión que se formula.

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La Administración del Principado de Asturias está pasivamente legitimada

en cuanto autora del acto recurrido.

TERCERA.- El recurso extraordinario de revisión se ha interpuesto contra un

acto no recurrido y por tanto firme en vía administrativa, y pese a que la

interesada no identifica a qué instancia se dirige, dado el principio

antiformalista que rige en esta materia ha de entenderse formulado ante el

órgano competente; esto es, el mismo que dictó el acto objeto del recurso

extraordinario de revisión, todo ello en los términos de lo dispuesto en los

artículos 125.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC), y

29 de la Ley 2/1995, de 13 de marzo, sobre Régimen Jurídico de la

Administración del Principado de Asturias.

Respecto al plazo de presentación del recurso, y atendiendo a la

circunstancia concurrente -la aparición de ?documentos de valor esencial para

la resolución del asunto?-, establece el artículo 125.2 de la LPAC que, en tal

caso, el recurso se interpondrá dentro del plazo de ?tres meses a contar desde

el conocimiento de los documentos?. En el supuesto examinado el documento

de valor esencial para la resolución del asunto y que evidenciaría el error de la

resolución recurrida es el certificado expedido por el Jefe del Área de

Regímenes Especiales de la Administración de la Seguridad Social de Oviedo

con fecha 7 de mayo de 2018, siendo claro que entre esa fecha y el 31 del

mismo mes en que tuvo entrada en el registro de la Administración del

Principado de Asturias el recurso extraordinario de revisión no había

transcurrido el plazo de tres meses legalmente determinado, por lo que es

evidente que fue formulado en plazo.

En lo que al procedimiento se refiere, el artículo 125 de la LPAC no prevé

un cauce específico a seguir en los supuestos de recursos extraordinarios de

revisión. Por ello, debemos acudir a las normas comunes recogidas en la

sección 1.ª del capítulo II del título V de la citada norma, relativa a los

?Principios generales?; regulación que habrá de completarse con lo establecido

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de forma general en el título IV de la LPAC bajo la rúbrica ?De las disposiciones

sobre el procedimiento administrativo común?. En atención a lo expuesto, y

considerando que en la resolución del recurso no han de tenerse en cuenta

nuevos hechos o documentos que pudieran ser desconocidos para la

interesada, la instrucción del procedimiento se ha limitado a la elaboración de

una propuesta de resolución en los términos del artículo 118.3 de la LPAC, de

forma coincidente con lo señalado en el apartado 4 del artículo 82 de la misma

norma.

La competencia para resolver el recurso extraordinario de revisión

corresponde al mismo órgano que dictó el acto recurrido, como ya hemos

indicado, debiendo este pronunciarse, a tenor de lo establecido en el artículo

126.2 de la LPAC, no solo sobre la procedencia del recurso, sino también, en su

caso, sobre la cuestión de fondo resuelta por el acto recurrido.

El plazo máximo para la resolución y notificación es de tres meses,

transcurrido el cual el recurso ?se entenderá desestimado?, de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 126.3 de la LPAC. Excedido ya dicho plazo no podrá

la Administración aprobar y notificar en tiempo la correspondiente resolución;

ahora bien, subsiste la obligación de dictar resolución expresa, de acuerdo con

lo establecido en el artículo 24.1 de la referida Ley.

CUARTA.- En cuanto al fondo de la cuestión planteada, tal y como hemos

manifestado en dictámenes anteriores, el recurso extraordinario de revisión

constituye una vía excepcional que procede exclusivamente en los supuestos y

por los motivos tasados previstos en el artículo 125, apartado 1, de la LPAC,

cuya interpretación debe ser estricta para evitar que se convierta, de facto, en

una vía ordinaria de impugnación de los actos administrativos una vez

transcurridos los plazos legalmente establecidos para la interposición de los

recursos administrativos ordinarios. En este sentido, es constante la

jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 16 de febrero de

2005 -ECLI:ES:TS:2005:942-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección

5.ª) al reafirmar el carácter excepcional del recurso extraordinario de revisión,

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lo que determina la necesidad de una interpretación rigurosa de los motivos

invocados, en aras de no contravenir el principio de seguridad jurídica dejando

en suspenso sine die la firmeza de los actos administrativos.

En el presente supuesto, la circunstancia que da entrada al

planteamiento del recurso extraordinario de revisión es la reseñada en el

artículo 125.1, letra b), de la LPAC, a cuyo tenor procederá la interposición del

mismo cuando ?aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del

asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución

recurrida?.

La interesada aporta, con posterioridad al dictado de la decisión cuya

revisión se pretende y fenecidos los plazos de recurso, un certificado expedido

por la Seguridad Social del que resulta que esta Administración dio a la baja

motivada por el incendio producido el día 7 de abril de 2016 efectos de 31 de

marzo de 2016, al entender que durante el mes de abril de 2016 la actividad no

se desarrolló con ?la habitualidad requerida para figurar de alta?. Aun teniendo

el citado documento valor esencial, pues de haberlo aportado antes de dictarse

la resolución recurrida habría variado su contenido, según se explicita en la

propuesta de resolución, lo cierto es que no constituye un documento nuevo a

los efectos de lo dispuesto en el artículo 125.1, letra b), de la LPAC, ya que,

como viene señalando de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas,

Sentencia de 21 de octubre de 2009 -ECLI:ES:TS:2009:6353- Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, y las que en ella se citan), solo

merecen tal consideración aquellos documentos ?cuya obtención no estaba al

alcance del interesado en el momento en que fue dictada la resolución cuya

revisión pretende?. En efecto, como ya manifestamos en el Dictamen Núm.

224/2006, en el que también aludíamos a la jurisprudencia del Alto Tribunal,

para que la aparición de nuevos documentos se considere habilitante del motivo

de revisión invocado debe haber existido ?imposibilidad real? de ponerlos a

disposición del órgano decisor con anterioridad, pues la falta de diligencia o el

incumplimiento de las cargas que incumben a la parte interesada no pueden

subsanarse en la vía del recurso extraordinario.

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En el caso de que se trata la interesada podría haber presentado durante

la tramitación del procedimiento de reintegro de la ayuda, bien por propia

iniciativa o en respuesta al requerimiento formulado por la Consejería el día 1

de diciembre de 2017, un certificado como el aportado con fechas 14 mayo y 5

de julio de 2018, pero no lo hizo. También podía haberlo acompañado en la vía

ordinaria de recurso, pero renunció a iniciarla y consintió con ello a la firmeza

del acto. Teniendo en cuenta que no consta la imposibilidad de adjuntar tal

documento con anterioridad, ni cabe conjeturar la existencia de obstáculos para

su obtención que no hubieran podido ser salvados empleando la diligencia

debida, hemos de concluir que el recurso ha sido formulado sin que concurran

todos los presupuestos necesarios para apreciar que se da la circunstancia en la

que se fundamenta y, por tanto, debe ser desestimado.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que procede desestimar el recurso extraordinario de revisión

interpuesto por ?? frente a la Resolución de la Consejería de Empleo, Industria

y Turismo, de 25 de enero de 2018, revocatoria de la subvención del ticket del

autónomo concedida a la interesada.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.