Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 252/2018 de 08 de noviembre de 2018

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños derivados de una intervención quirúrgica innecesaria.

Contestacion

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Expediente Núm. 188/2018

Dictamen Núm. 252/2018

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo ,

Presidente

García Gutiérrez, José María

Zapico del Fueyo, Rosa María

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

8 de noviembre de 2018, con

asistencia de los señores y la señora

que al margen se expresan, emitió

el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 19 de julio de 2018 -registrada de entrada el día

27 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias, formulada por ??, por

los daños derivados de una intervención quirúrgica innecesaria.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 8 de marzo de 2018, tiene entrada en el registro de la

Administración del Principado de Asturias una reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños y perjuicios derivados de una circuncisión ?innecesaria

y no deseada? que se le practicó en el Hospital ?? cuando ?acudió para ser

intervenido por un bultoma a nivel del testículo derecho?.

Manifiesta que, teniendo 50 años de edad, acudió a su centro de salud

para ?valorar exéresis? de un bultoma y que es remitido a ?Urología del

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ambulatorio ???, precisándose en el informe hospitalario de Urología que ?el

motivo de ingreso es practicar circuncisión y bultoma?, por lo que se le somete

el 18 de mayo de 2017 a ?dos intervenciones quirúrgicas?.

Reclama una indemnización de siete mil quinientos cuarenta y siete

euros con setenta y seis céntimos (7.547,76 ?), por las secuelas y días de

perjuicio personal que detalla, y considera que ?el periodo de estabilización de

la exéresis del bulto matricular es menor al tiempo necesario para realizar una

vida plena y normal tras la circuncisión?.

Interesa que se incorpore al expediente ?todo el historial médico (?)

relativo a la presente reclamación? y, como prueba testifical, que se averigüe

?quién fue el médico que intervino en la cirugía y se le cite, dándose traslado

(?) para que pueda formular las preguntas por escrito con antelación

suficiente?.

Acompaña a su reclamación una copia del poder de representación del

firmante del escrito y un ?informe médico de valoración?, elaborado por una

clínica privada, en el que se objetivan 8 puntos de secuelas y se justifican 14

días de ?perjuicio personal moderado?, sin fijar un quantum indemnizatorio.

2. Mediante oficio de 20 de marzo de 2018, el Jefe del Servicio de Inspección

de Servicios y Centros Sanitarios comunica al interesado la fecha de recepción

de su reclamación en el referido Servicio, las normas de procedimiento con

arreglo a las cuales se tramitará y los plazos y efectos de la falta de resolución

expresa.

3. A solicitud del Inspector de Prestaciones Sanitarias designado al efecto, se

incorpora al expediente una copia de la historia clínica del perjudicado obrante

en el Hospital ?? y un informe librado por el Director de la Unidad de Gestión

de Urología del referido centro.

En la historia clínica consta que se programó al reclamante para ser

intervenido de un bultoma en semiescroto derecho con sospecha de lipoma, y

que se le realizó también circuncisión el 18 de mayo de 2017.

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En el informe elaborado por el Director de la Unidad de Gestión de

Urología, fechado el 12 de abril de 2018, se expone que se programó al

paciente ?en una sala (?) en la que se iban a realizar principalmente

circuncisiones. Al entrar en la sala se exploró (?) y se le preguntó `si le

molestaba´, ya que no presentaba fimosis (en muchas ocasiones no presentan

fimosis sin erección y sin embargo tienen molestias en la erección). Ante dicha

pregunta el paciente contestó `últimamente sí´. Por ello, se realizó circuncisión

sin incidencias. Cuando se le explicó al paciente los cuidados, pregunta por el

bulto en el testículo y se realiza la exéresis del mismo?.

4. Durante la instrucción, se incorpora al expediente el ?dictamen estimatorio

del daño corporal-secuelas? elaborado por una médica al servicio de la

compañía aseguradora de la Administración sanitaria el día 24 de mayo de

2018. En él consta que se trata de un ?paciente que ingresa de forma

programada para exéresis de bultoma en hemiescroto derecho al que se realiza

circuncisión por error, y posteriormente en el mismo día la cirugía programada?.

Se valora el daño sufrido en 7.519,76 ?, admitiendo los 8 puntos de secuelas

que se reclaman y adicionando una compensación consistente en ?perjuicio

personal particular por intervención quirúrgica? del vigente baremo, si bien no

se consideran días de curación por cuanto que ?la incapacidad temporal tras

una circuncisión según el manual? del Instituto Nacional de la Seguridad Social

?es de 4 días y de la cirugía de exéresis de un lipoma 10 días?.

5. Mediante oficio notificado al interesado el 8 de junio de 2018, el Coordinador

de Responsabilidad Patrimonial y Registro de Instrucciones Previas le comunica

la apertura del trámite de audiencia.

El 15 de ese mismo mes se persona aquel en las dependencias

administrativas y obtiene una copia del expediente.

Con fecha 18 de junio de 2018, el reclamante presenta un escrito en el

que señala que en la misma se ha omitido el informe de valoración de la

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compañía aseguradora, por lo que se le remite nuevamente una copia de todo

el expediente.

El día 28 de junio de 2018, el perjudicado presenta un escrito de

alegaciones en el que se limita a denunciar que ?interesó testifical de la doctora

que realizó la intervención quirúrgica? y que ?la Administración ha considerado

suficiente la presentación de un escrito, dejando a esta parte indefensa;

además no ha motivado por qué se deja sin efecto una testifical?.

6. Con fecha 4 de julio de 2018, el Coordinador de Responsabilidad Patrimonial

y Registro de Instrucciones Previas elabora propuesta de resolución en sentido

estimatorio, asumiendo que ?es evidente que el paciente fue programado para

realizarle la exéresis y biopsia de un bultoma (?) y que por error se le realizó

una circuncisión?.

Razona, asimismo, que la testifical propuesta era innecesaria al haberse

incorporado ya al expediente un informe del Director de la Unidad de Gestión

Clínica de Urología.

Respecto a la cuantía indemnizatoria, se adopta la propuesta formulada

por la compañía aseguradora, y se pone de relieve que el reclamante ?no ha

presentado alegación ni objeción alguna a la misma?.

7. En este estado de tramitación, mediante escrito de 19 de julio de 2018, V. E.

solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen

sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente

núm. ?? de la Consejería de Sanidad, adjuntando a tal fin copia autentificada

del mismo en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

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PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo según lo

dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra k), del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo, aprobado por

Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del Principado de

Asturias, de conformidad con lo establecido en los artículos 17, apartado a), y

40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados, respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),

está el interesado activamente legitimado para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron, pudiendo actuar por

medio de representante con poder bastante al efecto, a tenor de lo establecido

en el artículo 5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC).

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la LPAC

dispone que ?El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o

el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de

daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a

computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta con fecha 8 de

marzo de 2018, habiéndose sometido al paciente a la cirugía que se cuestiona

el día 18 de mayo de 2017, por lo que es claro que fue formulada dentro del

plazo de un año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

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común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados,

audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, se advierte que en la instrucción del procedimiento solo se

explicita el motivo por el que se desecha la testifical que se propone al tiempo

de elaborarse la propuesta de resolución. Esa postergación se revela

perturbadora, pues al evacuarse el trámite de audiencia el interesado no tiene

constancia de que el instructor considera probados los hechos en los que se

sustenta la reclamación deducida, y denuncia una indefensión por la que

-implícitamente- interesa la retroacción de las actuaciones. En rigor, a la luz de

lo dispuesto en el artículo 77.3 de la LPAC, la decisión motivada por la que se

rechaza aquella prueba debió ser oportuna y también elocuente, observándose

que ni siquiera en la propuesta de resolución lo es, en cuanto que se oscurece

-remitiéndose a un informe que no es terminante- la verdadera causa por la

que se omite la testifical propuesta, que no es otra que la admisión de los

hechos por la Administración.

Asimismo, se aprecia que a la fecha de emisión del presente dictamen se

ha rebasado ya el plazo de seis meses para adoptar y notificar la resolución

expresa, establecido en el artículo 91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide

la resolución, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 24.3, letra b),

de la referida Ley.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

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A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

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SEXTA.- Se somete a nuestra consideración una reclamación de

responsabilidad patrimonial deducida por el daño derivado de una cirugía

?innecesaria y no deseada?.

Queda acreditado el sustrato fáctico en que se funda, en cuanto que el

paciente tiene programada una exéresis de bultoma en semiescroto derecho

con sospecha de lipoma y se le realiza, por error, una circuncisión; extremos

estos no controvertidos en el expediente.

Planteada la cuestión en estos términos, que permiten dar por probada

tanto la efectividad de los daños alegados como su imputabilidad al servicio

público sanitario -que de manera expresa admite la negligencia y la realidad del

daño-, procede, a juicio de este Consejo Consultivo, la declaración de

responsabilidad patrimonial de la Administración, cuya actividad -o inactividadgeneró

unos daños antijurídicos que el reclamante no tienen la obligación de

soportar.

SÉPTIMA.- En torno a la valoración del daño, no existe divergencia sustancial

entre la pretensión del interesado y la valoración efectuada por la compañía

aseguradora de la Administración, que estima el daño en 7.519,76 ?,

admitiendo los 8 puntos de secuelas que se reclaman y adicionando una

compensación consistente en ?perjuicio personal particular por intervención

quirúrgica? del vigente baremo de referencia, si bien no se consideran los días

de curación que el perjudicado postula por cuanto que ?la incapacidad temporal

tras una circuncisión según el manual? del Instituto Nacional de la Seguridad

Social ?es de 4 días y de la cirugía de exéresis de un lipoma 10 días?. Teniendo

en cuenta que esta exclusión se funda en literatura médica y que se somete a

la consideración del reclamante sin que nada esgrima de contrario, este

Consejo estima procedente la reparación señalada.

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En mérito a lo enunciado, el Consejo Consultivo del Principado de

Asturias dictamina que procede declarar la responsabilidad patrimonial del

Principado de Asturias y, estimando parcialmente la reclamación presentada,

indemnizar a ?? en los términos expuestos en el presente dictamen.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.