Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 249/2009 de 20 de mayo de 2009

Cuestión

Revisión de oficio del acto administrativo de abono de concepto retributivo en el Servicio de Salud del Principado de Asturias.

Contestacion

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expediente Núm. 222/2009

Dictamen Núm. 249/2009

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Jiménez Blanco, Pilar

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Fernández Noval, Fernando Ramón

Ausente por inhibición:

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión extraordinaria

celebrada el día 20 de mayo de

2009, con asistencia de las señoras

y los señores que al margen se

expresan, emitió el siguiente

dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 10 de febrero de 2009, examina el expediente

de revisión de oficio, incoado por Resolución de la Gerente del Servicio de Salud

del Principado de Asturias de 17 de diciembre de 2008, del acto administrativo

por el que se abona en nómina el concepto retributivo ?Plus Encargado de

Turno? a ??

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Mediante Resolución de 17 de diciembre de 2008, dictada por la Gerente del

Servicio de Salud del Principado de Asturias (en adelante SESPA), se inicia el

procedimiento de revisión de oficio del acto administrativo ?por el que se abona

el concepto `Plus Encargado de Turno´?, señalando en los antecedentes que

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

?los abonos vienen amparados en la comunicación realizada por la Dirección

correspondiente al Departamento de Personal, Sección de Nóminas, sin que

estos conceptos retributivos consten en el Decreto de Retribuciones del

Principado?, y en los fundamentos de derecho que dicho acto incurre ?en la

causa de nulidad prevista en los apartados b) y f) del artículo 62 de la Ley

30/1992, al haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente por

razón de la materia?.

En la misma resolución de inicio se acuerda ?suspender cautelarmente la

ejecución del acto?.

2. Como antecedentes, se han incorporado al procedimiento copias de los

siguientes documentos: a) Informe definitivo de control financiero permanente

sobre gastos de personal, correspondiente al mes de enero de 2008. b) Informe

del Subdirector de Gestión del Hospital Universitario Central de Asturias (en

adelante HUCA), de fecha 2 de diciembre de 2008, sobre justificación del

abono, señalando que ?por necesidades del servicio se designa al trabajador

como Encargado de Turno. Dado que no existe dotación de plaza en plantilla,

se procede al abono de la diferencia retributiva entre el puesto que

verdaderamente ocupa y las retribuciones de Encargado de Turno. Tras la

instauración del programa informático Asturcón RRHH se comienza a abonar

esa diferencia en el plus ?Especial Responsabilidad? al no permitir el programa el

pago por otro concepto?. c) Nómina del interesado relativa al mes de

noviembre de 2008, en el que aparece resaltado el concepto ?Especial

Responsabilidad?. d) Solicitud de informe, de fecha 9 de diciembre de 2008,

que el Gerente del HUCA remite al Servicio Jurídico del SESPA. e) Informe del

Jefe del Servicio Jurídico del SESPA, de fecha 25 de noviembre de 2008, en el

que se afirma que ?la causa de nulidad alegada se ajusta presunta e

inicialmente a las previsiones legales contenidas en los números 1.b), e) y f) del

art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común?.

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3. Durante el preceptivo trámite de audiencia, el interesado formula oposición a

la resolución por la que se acuerda el inicio del procedimiento de revisión de

oficio del acto por el que se le abona el Plus Encargado de Turno, y señala a

modo de antecedentes, que ?desde el año 1986? ejerce la Jefatura de Turno,

señalando las retribuciones por realizar tales funciones y los distintos conceptos

que fueron utilizados para su abono, tales como ?horas extra?, ?productividad

variable?, ?atención continuada? y, ahora, ?especial responsabilidad?. Considera,

como cuestión de fondo, que ?el amparo legal emana de los actos propios

realizados por la Administración, ya que consta en todo momento las

autorizaciones pertinentes por personal con facultades para ello?, teniendo

conocimiento tanto la Intervención, los órganos fiscalizadores como los órganos

de cognición de las representaciones sindicales, y que ?se han extralimitado al

imputar al trabajador (?) actos propios de la Administración, alegando un

quebranto? de la misma, cuando lo que tendrían que hacer, caso de no existir

el derecho a percibir el importe en cuestión, es exigir a ?las jefaturas que lo

aprobaron la responsabilidad pertinente?. Manifiesta que el hecho de que no

consten ?esos conceptos retributivos en el Decreto de Retribuciones del

Principado (?) es un problema de la Administración?, no suyo, y ?fácilmente

subsanable?, y que la omisión de información padecida, al no habérsele dado

traslado del informe de la Intervención General del Principado de Asturias sobre

las pretendidas irregularidades, ni del informe emitido por el Servicio Jurídico

del SESPA, ?da lugar a la indefensión?. Añade a continuación que cuando se

produce el traspaso de competencias, ?ya existían estos conceptos y eran

conocedores de ello (?). Los totales devengados de las percepciones salariales

(?) fueron aceptados, y se habilitaron las partidas necesarias para el pago de

nóminas?; por tanto, ?la corrección técnica tiene que emanar de la propia

Administración, para mantener y conservar? el derecho que tiene. Por último,

afirma que es totalmente erróneo ?pretender como causa de nulidad (?) que

ha sido dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de

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materia, pues la aprobación de las percepciones indicadas (?) proceden de la

facultad que tenía (?) la Dirección de los Órganos de Administración de la

Entidad Sanitaria?.

Finaliza oponiéndose ?a la medida cautelar de suspensión, pues no hay

causa de perjuicios de imposible o difícil reparación?, ya que el importe que

viene percibiendo resulta inferior al de ?otros compañeros que ni siquiera son

Encargados de Turno?, que es una ?cantidad irrisoria y (?) discriminativa?.

A modo de ?otrosí digo? manifiesta que ?de seguirse el trámite se dé

vista del expediente?.

4. Con fecha 27 de febrero de 2009, la Gerente del SESPA suscribe una

propuesta de resolución en la que, tras resumir la tramitación efectuada,

concluye que procede ?declarar la nulidad del acto administrativo por el que se

abona en nómina? al interesado ?el concepto retributivo, al incurrir el mismo en

causas de nulidad de pleno derecho, al haber sido dictado (?) por órgano

manifiestamente incompetente por razón de la materia y al otorgar éste

facultades o derechos careciéndose de los requisitos esenciales para su

adquisición, supuestos previstos en los apartados b) y f) del artículo 62 de la

Ley 30/1992?.

5. Mediante Resolución de la Directora Gerente del SESPA, de 2 de marzo de

2009, teniendo en cuenta que se ha solicitado ?dictamen preceptivo del Consejo

Consultivo del Principado de Asturias?, se acuerda la ?suspensión del plazo

máximo legal de tres meses previsto para la resolución del procedimiento (...)

hasta la recepción del mencionado informe?.

6. En este estado de tramitación, mediante escrito de 3 de marzo de 2009,

registrado de entrada el día 9 del mismo mes, V. E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen, junto con otros doce,

sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de revisión de oficio del acto

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[Link]

dictamen_0117-09.pdf

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

administrativo por el que se abona en nómina el concepto retributivo ?Plus

Encargado de Turno? a ??, adjuntando a tal fin copia autentificada del

expediente.

7. Con fechas 27 de febrero, 4 y 23 de marzo de 2009 (y con registro de

entrada los días 5, 9 y 26 de marzo), V. E. remite, a solicitud de este Consejo,

documentación complementaria relativa a diverso personal destinado en el

HUCA y en otros servicios sanitarios, con indicación de la naturaleza jurídica de

su relación de empleo, así como otros datos e informes sobre contratos

laborales, convenios colectivos aplicables y retribuciones del personal del

Instituto Nacional de la Salud y del SESPA.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

Coincidentes con las del Dictamen 0117-09#consideraciones

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