Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 245/2009 de 20 de mayo de 2009

Cuestión

Revisión de oficio del acto administrativo de abono de concepto retributivo en el Servicio de Salud del Principado de Asturias.

Contestacion

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expediente Núm. 218/2009

Dictamen Núm. 245/2009

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Jiménez Blanco, Pilar

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Fernández Noval, Fernando Ramón

Ausente por inhibición:

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión extraordinaria

celebrada el día 20 de mayo de

2009, con asistencia de las señoras

y los señores que al margen se

expresan, emitió el siguiente

dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 10 de febrero de 2009, examina el expediente

de revisión de oficio, incoado por Resolución de la Gerente del Servicio de Salud

del Principado de Asturias de 17 de diciembre de 2008, del acto administrativo

por el que se abona en nómina el concepto retributivo ?Plus Encargado de

Turno? a ??

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Mediante Resolución de 17 de diciembre de 2008, dictada por la Gerente del

Servicio de Salud del Principado de Asturias (en adelante SESPA), se inicia el

procedimiento de revisión de oficio del acto administrativo ?por el que se abona

el concepto `Plus Encargado de Turno´?, señalando en los antecedentes que

?los abonos vienen amparados en la comunicación realizada por la Dirección

correspondiente al Departamento de Personal, Sección de Nóminas, sin que

estos conceptos retributivos consten en el Decreto de Retribuciones del

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Principado?, y en los fundamentos de derecho que dicho acto incurre ?en la

causa de nulidad prevista en los apartados b) y f) del artículo 62 de la Ley

30/1992, al haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente por

razón de la materia?.

En la misma resolución de inicio se acuerda ?suspender cautelarmente la

ejecución del acto?.

2. Como antecedentes, se han incorporado al procedimiento copias de los

siguientes documentos: a) Informe definitivo de control financiero permanente

sobre gastos de personal, correspondiente al mes de enero de 2008. b) Nómina

del interesado relativa al mes de noviembre de 2008, en el que aparece

resaltado el concepto ?Especial Responsabilidad?. c) Informe del Subdirector de

Gestión del Hospital Universitario Central de Asturias (en adelante HUCA), de

fecha 2 de diciembre de 2008, sobre justificación del abono, señalando que

?por necesidades del servicio se designa al trabajador como Encargado de

Turno. Dado que no existe dotación de plaza en plantilla, se procede al abono

de la diferencia retributiva entre el puesto que verdaderamente ocupa y las

retribuciones de Encargado de Turno. Tras la instauración del programa

informático Asturcón RRHH se comienza a abonar esa diferencia en el plus

?Especial Responsabilidad? al no permitir el programa el pago por otro

concepto?. d) Solicitud de informe, de fecha 9 de diciembre de 2008, que el

Gerente del HUCA remite al Servicio Jurídico del SESPA. e) Informe del Jefe del

Servicio Jurídico del SESPA, de fecha 25 de noviembre de 2008 (sic), en el que

se afirma que ?la causa de nulidad alegada se ajusta presunta e inicialmente a

las previsiones legales contenidas en los números 1.b), e) y f) del art. 62 de la

Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común

3. Durante el preceptivo trámite de audiencia, el interesado alega que ?percibe

las retribuciones propias del puesto de Encargado de Turno al haberse dictado

a su favor acto declarativo de derechos cumpliendo todas las previsiones

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legales? y que ?parece que se pretende reconducir al procedimiento previsto

para los actos nulos de pleno derecho del art. 102 de la Ley 30/92 un

pretendido supuesto de incompetencia, argumentando que la resolución por la

que se asignaron sus retribuciones se dice dictada por un órgano

?manifiestamente incompetente por razón de la materia?, cuando los supuestos

de nulidad de pleno derecho del apartado b) del art. 102 no comprenden más

que aquellas resoluciones que no pueden ser subsanadas, siendo incompetente

el órgano que las dicta, por el competente jerárquicamente superior, supuesto

éste entonces que sería de mera anulabilidad del art. 63, para lo que habría de

seguirse los trámites previstos en el art. 103 de la misma ley, previa declaración

de lesividad, y estando sujeto a la prescripción de cuatro años?. Añade,

además, que ?no se trata de un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico

por el que se adquieren derechos (?) cuando se carezca de los requisitos

esenciales para su adquisición? puesto que se trata de las ?retribuciones propias

de un puesto de trabajo incluido en las correspondientes tablas retributivas? sin

que se demande ?un requisito esencial, como pudiera ser una específica

titulación?, del que se carezca. Por último, considera ?improcedente el acuerdo

de suspensión cautelar en la percepción de sus retribuciones?, pues dada su

condición de personal estatutario fijo y habida cuenta de la previsión legal del

plazo de caducidad del expediente de revisión de oficio, no se daría el supuesto

de causar ?perjuicios de imposible o difícil reparación? que la ley determina.

Finaliza solicitando se tengan por hechas sus alegaciones ?a los fines

procedentes y deducido recurso frente a la suspensión cautelar de la ejecución

del acto administrativo frente al que se dirige el acuerdo de revisión de oficio,

dejando éste sin efecto y acordando (?) la improcedencia de dicha revisión?.

4. Con fecha 25 de febrero de 2009, la Gerente del SESPA suscribe una

propuesta de resolución en la que, tras resumir la tramitación efectuada,

concluye que procede ?declarar la nulidad del acto administrativo por el que se

abona en nómina? al interesado ?el concepto retributivo, al incurrir el mismo en

causas de nulidad de pleno derecho, al haber sido dictado (?) por órgano

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[Link]

dictamen_0117-09.pdf

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manifiestamente incompetente por razón de la materia y al otorgar éste

facultades o derechos careciéndose de los requisitos esenciales para su

adquisición, supuestos previstos en los apartados b) y f) del artículo 62 de la

Ley 30/1992?.

5. Mediante Resolución de la Directora Gerente del SESPA, de 2 de marzo de

2009, teniendo en cuenta que se ha solicitado ?dictamen preceptivo del Consejo

Consultivo del Principado de Asturias?, se acuerda la ?suspensión del plazo

máximo legal de tres meses previsto para la resolución del procedimiento (...)

hasta la recepción del mencionado informe?.

6. En este estado de tramitación, mediante escrito de 3 de marzo de 2009,

registrado de entrada el día 9 del mismo mes, V. E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen, junto con otros doce,

sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de revisión de oficio del acto

administrativo por el que se abona en nómina el concepto retributivo ?Plus

Encargado de Turno? a ??, adjuntando a tal fin copia autentificada del

expediente.

7. Con fechas 27 de febrero, 4 y 23 de marzo de 2009 (y con registro de

entrada los días 5, 9 y 26 de marzo), V. E. remite, a solicitud de este Consejo,

documentación complementaria relativa a diverso personal destinado en el

HUCA y en otros servicios sanitarios, con indicación de la naturaleza jurídica de

su relación de empleo, así como otros datos e informes sobre contratos

laborales, convenios colectivos aplicables y retribuciones del personal del

Instituto Nacional de la Salud y del SESPA.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

Coincidentes con las del Dictamen 0117-09#consideraciones

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