Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 229/2020 de 15 de octubre de 2020

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños morales asociados a lo que consideran un abuso en el empleo temporal contrario al Derecho de la Unión Europea.

Contestacion

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Dictamen Núm. 229/2020

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

15 de octubre de 2020, con

asistencia de las señoras y el señor

que al margen se expresan, emitió

por unanimidad el siguiente

dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 22 de mayo de 2020 -registrada de entrada el

día 27 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la reclamación de

responsabilidad patrimonial de la Administración del Principado de Asturias

formulada por ??, por los daños morales asociados a lo que consideran un

abuso en el empleo temporal contrario al Derecho de la Unión Europea.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 3 de julio de 2019 un abogado, actuando en nombre y

representación de los interesados tal y como acredita mediante escritura de

poder para pleitos que se acompaña, presenta en el Registro Electrónico un

escrito -dirigido a la entonces Consejería de Desarrollo Rural y Recursos

Naturales- en el que solicita que ?se dé pleno cumplimiento al Acuerdo Marco

sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999

(?), que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de

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junio de 2019, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el

trabajo de duración determinada, en relación? con los solicitantes, ?lo que

necesariamente debe conllevar el reconocimiento de los derechos que se

instan?.

En concreto, interesa que se proceda ?al nombramiento de los

comparecientes como funcionarios de carrera al servicio de esa Administración

empleadora con destino en el cuerpo al que están adscritos y en el mismo

Servicio u órgano en que están destinados, y titulares en propiedad de las

plazas que ocupan (?). Subsidiariamente, en caso de imposibilidad de

nombrarles funcionarios de carrera, se proceda por esa Administración

empleadora a su nombramiento como funcionarios públicos equiparables a los

de carrera al servicio de esa Administración (?) en el cuerpo y la especialidad a

la que están adscritos (?), bajo los principios de permanencia e inmovilidad

(?). En todo caso, o alternativamente, que se proceda por esa Administración

empleadora a reconocerles el derecho a permanecer en el puesto de trabajo

que actualmente desempeñan (?), aplicándoles las mismas causas, requisitos y

procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la ley establece

para los homónimos funcionarios de carrera comparables (?). Y además, que

se les abone la indemnización de 18.000 ? por daños morales para cada

reclamante, o la que legalmente proceda (?). Y todo ello como sanción al

abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la

infracción de la precitada norma comunitaria?.

Tras indicar que ?vienen desempeñando en régimen de temporalidad

simulada, abusiva y fraudulenta sus servicios como funcionarios interinos (?)

en puestos vacantes de forma constante (?) durante casi 13, 7 y 5 años

continuados, a plena satisfacción de esa Administración (?), acreditando en

estos años mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones

públicas que les han sido encomendadas?, afirma que ?esa Administración

empleadora -con abuso- ha venido y viene utilizando? a los interesados ?para

cubrir necesidades ordinarias de personal de carácter permanente y estructural

en fraude de ley, utilizándolos para privarles de los derechos que son propios

de los de carrera, entre ellos, de un mínimo de estabilidad en el empleo?.

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Señala que todo ello supone un incumplimiento y vulneración tanto de ?la

propia norma nacional? -en concreto de la obligación impuesta por el artículo

?10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se

aprueba (el) Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado

Público? (artículo 10 de la anterior Ley 7/2007, de 12 de abril), ?de proveer la

plaza con un funcionario de carrera, incluyéndola en la oferta pública de empleo

en el año del nombramiento y si no fuera posible, en todo caso, en el año

siguiente?-, como de la ?Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28

de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP

sobre el trabajo de duración determinada?. Se atribuye el ?abuso en la

interinidad? a la circunstancia de que ?esa Administración empleadora no ha

traspuesto, ni aplica al personal interino, la normativa europea? recogida en la

ya citada Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de

1999. Se denuncia un ?déficit estructural de funcionarios de carrera? -tanto de

auxiliares administrativos en el caso del primer reclamante, como de

veterinarios en el de los otros dos-, como lo demuestra el dato, en el caso de

los veterinarios, de que desde la oferta pública de empleo ?del 2004 no se

convoca otra (?) para el ingreso en este cuerpo hasta el año 2016, durante 12

años consecutivos?, precisando que en esta última ?únicamente se incluyen 10

plazas cuando el número de veterinarios interinos era de 64?; por lo que se

refiere a los auxiliares administrativos, señala que ?no se convocan plazas entre

los años 2009 y 2016, durante casi 8 años consecutivos?.

Se relacionan una serie de actos con origen en diferentes instituciones y

organismos de la Unión Europea con los que se pretende ilustrar el invocado

incumplimiento por parte de España, y otros estados miembros, de la reiterada

Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa

al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración

determinada.

En los ?fundamentos jurídicos? se desarrolla, entre otros, la ?imperativa

transformación de la relación temporal sucesiva en una relación fija, con la

misma estabilidad que los funcionarios de carrera comparables?, razonándose

que ?solo mediante la transformación de la relación temporal en una relación

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funcionarial fija o equivalente a la de los funcionarios de carrera, sujetándola a

las mismas causas y a los mismos requisitos para el cese en el puesto de

trabajo, se garantizan los objetivos y el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE?,

pues ?no se garantizan los objetivos y el efecto útil de la Directiva, ni se

eliminan las consecuencias de la infracción, sancionando la temporalidad y

precariedad abusiva y fraudulenta, con más temporalidad y más precariedad,

mediante su calificación como indefinidos no fijos?. Asimismo se aborda la

?inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico interno de una indemnización

efectiva, proporcionada y disuasoria para sancionar el abuso en la temporalidad

que cumpla los requisitos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco?, reseñándose que

?la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de

octubre de 2018, asunto C-331/17, incide en la transformación de la relación

temporal sucesiva en una relación fija como (?) medida para sancionar el

abuso en el sector público?, y que ?las recientes Sentencias del Tribunal

Supremo (?) de 26 de septiembre de 2018 confirman que solo mediante la

transformación de la relación temporal en una relación fija idéntica o

equivalente a la de los funcionarios de carrera, sujetándola a las mismas causas

y a los mismos requisitos para el cese en el puesto de trabajo, se garantizan los

objetivos y el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE?. Se insiste en que ni ?la

normativa interna, que prohíbe estabilidad a quienes no han superado un

proceso selectivo por oposición, ni los principios constitucionales de igualdad,

mérito y capacidad pueden ser un obstáculo para la aplicación de la Directiva

1999/70/CE: la convocatoria de procesos selectivos no es una medida

sancionadora ante el abuso?.

En cuanto a ?la indemnización de los daños y perjuicios causados?, se

afirma que ?la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018,

sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso

abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (?), en su

apartado 19 (?), destaca que la transformación de un contrato de duración

determinada en un contrato de duración indefinida para un trabajador que ha

sufrido un abuso en relación con contratos de duración determinada, en

infracción de la Directiva 1999/70/CE, no exime a un Estado miembro de la

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obligación de sancionar dicho abuso, incluyendo, además, la posibilidad de que

el trabajador afectado obtenga la reparación de los perjuicios sufridos en el

pasado?, y que ?de conformidad con lo establecido en los artículos 32 y

siguientes de la Ley 40/2015, de 1 (de) octubre (?), el abuso (de) la

precariedad en el empleo, la zozobra e inseguridad que toda inestabilidad en el

trabajo genera en la vida personal y familiar y la ilegal forma de proceder de la

Administración, determina la responsabilidad patrimonial pública (?). En tal

sentido, señala el Tribunal de Justicia de la UE en la Sentencia de 4 de julio de

2000, Haim II, que incumbe a cada Estado miembro garantizar que los

particulares obtengan la reparación del daño ocasionado por el incumplimiento

del Derecho Comunitario (?). Como es bien sabido, las específicas

características diferenciales del daño moral explican la dificultad que supone

asignar un valor económico a la angustia emocional o sufrimiento psíquico en

que consiste (?). Precisamente por ello, desde la Sentencia del Tribunal

Supremo de 7 de febrero de 1962 se viene declarando que la indemnización por

daño moral debe ser determinada con arreglo a la equidad, sin necesidad de

práctica de prueba, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto./

Por otra parte, es (?) cierto que el concepto de daño moral ha venido sufriendo

una evolución en la jurisprudencia hacia concepciones más amplias (?),

incluyendo (?) `el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual´ (?),

`impotencia, zozobra, ansiedad o angustia´ (?). En este caso, es evidente que

se han producido daños morales derivados de la ilegal y abusiva forma de

proceder de la Administración empleadora, que supuestamente nombra a los

actores para atender necesidades urgentes, excepcionales y provisionales, y

(?) sin embargo los destina, en un régimen de precariedad abusivo, a atender

necesidades duraderas, estables y permanentes para privarles de los derechos

de los que disfrutan los funcionarios de carrera?, lo que ?genera impotencia,

ansiedad, inquietud, temor, incertidumbre e impacto emocional que debe ser

indemnizado, pues como bien reconoce el Parlamento Europeo en su

Resolución de 31 de mayo de 2018, la inseguridad en el trabajo genera

inseguridad en la vida personal y familiar./ Prudentemente, en este caso se fija

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esta indemnización por daños morales, aplicando criterios jurisprudenciales en

casos análogos, en 18.000 ? para cada uno? de los reclamantes.

Como medios de prueba, interesa que se incorpore a las actuaciones el

?certificado de los servicios prestados junto con el expediente profesional

(nombramientos, contratos, etc.)? de los actores que ?obren en poder de esa

Administración?, así como un certificado ?de si los comparecientes (?) han

venido y vienen desarrollando cometidos, tareas y funciones idénticas o

similares a los de sus homónimos (?) comparables de carrera?, y la ?memoria o

documento que justificó la necesidad perentoria, transitoria o coyuntural que

dio lugar a la contratación temporal sucesiva?. Asimismo, solicita que se

?certifique desde el año 2000 al año 2018 cuántos procesos selectivos para el

ingreso en la Escala de Veterinarios de la Consejería de Desarrollo Rural y

Recursos Naturales y de Auxiliares Administrativos han sido convocados y

ejecutados, número de plazas incluidas y número de funcionarios interinos

(veterinarios y auxiliares administrativos) y de plazas vacantes que a la fecha

de cada convocatoria prestaban servicios en la Consejería de Desarrollo Rural y

Recursos Naturales?.

2. El día 7 de octubre de 2019, el Servicio de Asesoramiento Jurídico

Administrativo de la Consejería de Presidencia comunica a los interesados que

?con fecha 8 de julio de 2019 tuvo entrada en la Consejería de Hacienda y

Sector Público su reclamación de responsabilidad patrimonial de indemnización

por daños morales por el abuso en la relación temporal sucesiva con la

Administración del Principado de Asturias?. Se ponen igualmente en su

conocimiento las normas de procedimiento con arreglo a las cuales se tramitará

y los plazos y efectos de la falta de resolución expresa.

3. Obra incorporado al expediente un informe sobre la reclamación formulada

firmado electrónicamente los días 25 de octubre y 12 de noviembre de 2019

por una Asesora Técnica y la Jefa del Servicio de Asesoramiento Jurídico

Administrativo, respectivamente, de la Consejería de Presidencia. En él se

recoge que el primer interesado presta servicios como funcionario interino en el

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Cuerpo de Auxiliares en ??, en virtud de nombramiento de 11 de febrero de

2014, y los otros dos como funcionarios interinos en el Cuerpo de Técnicos

Superiores, Escala de Veterinarios, en virtud de nombramientos efectuados el

13 de marzo de 2009 y el 5 de marzo de 2015, todos ellos en puestos de

trabajo vacantes.

Se da cuenta de ?la Resolución de la Consejera de Hacienda y Sector

Público dictada el 15 de julio de 2019, por la que se acuerda `desestimar la

solicitud de declaración de nombramiento como funcionarios de carrera o en

otra condición comparable´? de los reclamantes, así como ?desestimar el

reconocimiento de su derecho a la propiedad de la plaza que ocupan y la

adopción como medida cautelar de la suspensión de los procedimientos en los

que puedan resultar afectados?, razonando a continuación que ?dicha

desestimación obedece precisamente a la aplicación de los principios de acceso

al empleo público recogidos en el TREBEP, a la interpretación que hace el

Tribunal Supremo de la doctrina comunitaria en aplicación de la Directiva

1999/70/CE; en definitiva, en aplicación del régimen jurídico aplicable a los

empleados públicos de carácter temporal, que en ningún caso ampara el

reconocimiento de lo solicitado por los reclamantes?.

En torno a la reclamación de responsabilidad patrimonial, se rechaza

cualquier posibilidad de anudar causalmente los daños morales cuya

indemnización se postula con una pretendida ?ilegal y abusiva? actividad de la

Administración, razonando al efecto que ?lo que ha sucedido es que los

reclamantes han desempeñado servicios durante todo el tiempo en el que

razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia han persistido?.

Entienden las informantes que ?en el presente supuesto no estamos en

presencia de una serie de nombramientos abusivos o irregulares de

funcionarios interinos?, toda vez que ?tal calificación no ha sido adoptada por

un órgano jurisdiccional ni tampoco puede ser así considerada cuando se han

llevado (a cabo) procesos de selección?.

Se puntualiza que ?desde el primer día (en) que los reclamantes han

prestado servicios para esta Administración han sido convocados los siguientes

procesos selectivos:/ ?Proceso selectivo para plazas del Cuerpo de Técnicos

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Superiores, Escala Veterinarios, convocado por Resolución de 10 de abril de

2017 de la Viceconsejería de Administraciones Públicas (?):/ Número de plazas

convocadas: 10 (8 de turno libre y 2 de turno libre reservado a personas con

discapacidad)./ En el caso de plazas de auxiliar administrativo han sido

convocadas por Resolución de 23 de julio de 2018 (?), precisamente en la lista

provisional de aprobados aparece el reclamante?.

Se niega que los daños morales cuya indemnización persiguen cumplan

con las imprescindibles notas de antijuridicidad y efectividad, en los términos de

lo establecido en el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público, toda vez que al constituir la temporalidad en la

relación de empleo a la que se anudan los daños morales ?una situación que

voluntariamente ha sido aceptada por los reclamantes? esa misma

temporalidad, así voluntariamente asumida, no puede suponer para los

interesados ?ninguna incertidumbre ni impacto emocional en tanto que son

conocedores de que al no ostentar la condición? de funcionarios de carrera ?se

encuentran vinculados a la Administración del Principado de Asturias mediante

una relación temporal y, por tanto, dicha relación es susceptible de ser

finalizada por las causas previstas en el artículo 10 del TREBEP?.

Se concluye que ?no ha quedado probada la efectiva lesión producida ni

el daño antijurídico sino que, contrariamente a lo expuesto en la reclamación, la

continuidad en la prestación de servicios con carácter temporal para esta

Administración se debe precisamente a la aplicación del régimen jurídico del

personal temporal, en tanto que mientras se encuentren desempeñando un

puesto de trabajo vacante sin que se haya procedido a su cobertura por un

funcionario de carrera ni haya sido amortizado la relación funcionarial temporal

existe; así mismo, mientras perdure la causa por la cual ha de sustituirse a un

funcionario de carrera mientras no se incorpore su titular, dicha relación

temporal también ha de mantenerse, relación que ha sido voluntariamente

aceptada por los reclamantes. Por tanto, no existiendo una lesión evaluable

económicamente y dado que ha quedado probado que la Administración ha

llevado a cabo la convocatoria de varios procesos selectivos, no podemos

admitir la reclamación presentada; dicha situación ha originado que se

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mantenga durante todos estos años su vinculación temporal con la

Administración del Principado de Asturias mediante la formulación voluntaria y

consentida de dicha relación temporal que difícilmente pueden entrañar

responsabilidad patrimonial./ Visto lo expuesto, no hay daño en el patrimonio

de los reclamantes sino que en cierta manera se han beneficiado de su

vinculación temporal con esta Administración, por una parte tienen mayor

puntuación en la fase de méritos para el acceso al empleo público y por otra,

sin superar ningún proceso selectivo, han venido percibiendo sus retribuciones

en términos similares a los funcionarios de carrera?.

4. Respecto a los medios de prueba propuestos por los interesados, el 19 de

noviembre de 2019 la Jefa del Servicio de Asesoramiento Jurídico

Administrativo de la Consejería de Presidencia acuerda ?inadmitir la práctica de

las pruebas documentales solicitadas por los interesados, manifiestamente

improcedentes e innecesarias, siendo irrelevantes a efectos de la resolución que

se adopte, toda vez que en el expediente han quedado acreditados los distintos

nombramientos y relaciones laborales? de carácter ?temporal que han unido o

unen a dichas personas con la Administración del Principado de Asturias, y que

confirmada la relación entre ambas no existe necesidad de aportar certificado o

documentación complementaria alguna (?). Informar a los interesados que

contra el presente acto de trámite no cabe recurso alguno?.

Este acuerdo se notifica a los reclamantes el 20 de noviembre de 2019.

5. Con fecha 21 de noviembre de 2019, la Secretaria General Técnica de la

Consejería de Presidencia dispone la apertura del trámite de audiencia.

Este acto, que incluye una relación de los documentos obrantes en el

expediente, se notifica tanto a los reclamantes, que acusan recibo del mismo el

22 de noviembre de 2019, como a la compañía aseguradora de la

Administración.

6. El día 28 de noviembre de 2019, el representante de los interesados

presenta en el Registro Electrónico un escrito en el que comunica a la

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Secretaria General Técnica de la Consejería de Presidencia la interposición de

un ?recurso de reposición? contra la resolución por ?la que se inadmiten las

pruebas propuestas?. Considera que ?hasta que no se resuelva? el ?recurso de

reposición y no se practiquen los medios de prueba interesados si el recurso de

reposición fuera estimado o se rechace de plano su práctica mediante la

desestimación del recurso no procede iniciar el trámite de audiencia, que tiene

por objeto valorar las pruebas propuestas y documentos incorporados al

expediente?.

7. Con fecha 3 de diciembre de 2019, la Jefa del Servicio de Asesoramiento

Jurídico Administrativo de la Consejería de Presidencia notifica al representante

de los interesados los ?documentos que puede consultar en la sede electrónica

del Principado de Asturias? y que figuran incorporados al procedimiento.

8. El día 4 de diciembre de 2019, el representante de los perjudicados presenta

en el Registro Electrónico un ?recurso de reposición o, subsidiariamente, de

alzada? contra la Resolución de 19 de noviembre de 2019, por la que la

Secretaria General Técnica de la Consejería de Presidencia inadmitió ?la práctica

de las pruebas documentales solicitadas?.

9. Con fecha 26 de diciembre de 2019 la Secretaria General Técnica de la

Consejería de Presidencia, invocando la literalidad de lo establecido en el

apartado c) del artículo 116 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a cuyo

tenor son causas de inadmisión de los recursos administrativos el ?tratarse de

un acto no susceptible de recurso?, acuerda ?inadmitir el recurso interpuesto

frente al acuerdo de inadmisión de pruebas? y denegar ?la petición de

suspensión del trámite de audiencia, continuando con la tramitación del

procedimiento?.

Este acuerdo se notifica a los interesados el 2 de enero de 2020.

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10. Con fecha 28 de febrero de 2020, la Secretaria General Técnica de la

Consejería de Presidencia, asumiendo el informe librado por la Asesora Técnica

y la Jefa del Servicio de Asesoramiento Jurídico Administrativo, elabora

propuesta de resolución en sentido desestimatorio ?por razón de la inexistencia

de un daño real y efectivo (?), no apreciándose relación causa-efecto con el

funcionamiento del servicio público?.

11. En este estado de tramitación, mediante escrito de 22 de mayo de 2020,

V. E. solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial de la Administración del Principado de Asturias

objeto del expediente ??, de la Consejería de Presidencia, adjuntando a tal fin

una copia del mismo en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

Se advierte que el procedimiento de responsabilidad patrimonial objeto

del presente dictamen se inicia tras la presentación de un escrito por el que se

interesa que ?se dé pleno cumplimiento al Acuerdo Marco sobre el trabajo de

duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (?), lo que

necesariamente debe conllevar el reconocimiento de los derechos que se

instan?. Estos son, ?sin carácter limitativo?, el nombramiento de los interesados

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?como funcionarios de carrera? o subsidiariamente ?como funcionarios públicos

equiparables?, y en todo caso ?reconocerles el derecho a permanecer en el

puesto de trabajo que actualmente desempeñan?, y ?además que se les abone

la indemnización de 18.000 ? por daños morales, o la que legalmente proceda,

para sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva (?) para eliminar las

consecuencias de la infracción de la precitada norma comunitaria?.

Ante este planteamiento nos encontramos con que, tal como se constata

en el informe emitido por el servicio afectado, las solicitudes ajenas a la

resarcitoria han dado lugar a un procedimiento resuelto en vía administrativa

por la Resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público dictada el 15 de

julio de 2019, por la que se acuerda ?desestimar la solicitud de declaración de

nombramiento como funcionarios de carrera o en otra condición comparable? a

la totalidad de los reclamantes, así como ?desestimar el reconocimiento de su

derecho a la propiedad de la plaza que ocupan y a la adopción como medida

cautelar de la suspensión de los procedimientos en los que puedan resultar

afectados?. Esto es, se han desestimado unas pretensiones dirigidas a obtener

la estabilización de su situación laboral poniendo fin a la temporalidad de la

relación de servicios, de la que deriva el denunciado abuso o fraude y no solo la

consecuencia que se le pretende anudar.

En este contexto, el Consejo Consultivo circunscribe su dictamen

preceptivo a la pretensión indemnizatoria -que es propiamente la única que ha

de encauzarse a través del procedimiento de responsabilidad patrimonial-;

advertido, no obstante, el complejo deslinde entre la pretensión resarcitoria y

las otras acumuladas en el escrito inicial, en cuanto que se articulan

simultáneamente como ?sanción? de un mismo fraude o abuso en la

temporalidad.

No se incluye en el presente dictamen, por ser ajeno a las competencias

de este Consejo, posicionamiento alguno respecto a la solicitud de los

interesados ya resuelta en vía administrativa, tendente a obtener el

reconocimiento de una determinada situación de estabilidad en su relación de

empleo con la Administración del Principado de Asturias.

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SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),

están los interesados activamente legitimados para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron, pudiendo actuar por

medio de representante con poder bastante al efecto, a tenor de lo establecido

en el artículo 5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC).

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular

de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la LPAC

dispone que ?El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o

el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de

daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a

computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

Este Consejo viene reiterando (por todos, Dictamen Núm. 148/2015) que

para la determinación del dies a quo del cómputo del plazo para el ejercicio de

la acción de reclamación es preciso establecer si nos encontramos ante un daño

permanente o un daño continuado. Al respecto, se definen los daños

permanentes como aquellos en los que el acto generador de los mismos se

agota en un momento concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el

tiempo el resultado lesivo, de modo que producido el acto causante del daño

este queda determinado y puede ser evaluado de forma definitiva, y los

continuados como aquellos otros que se producen día a día de manera

prolongada y sin solución de continuidad, de forma que el resultado lesivo no

puede ser evaluado de manera definitiva hasta que no se adoptan las medidas

necesarias para poner fin al mismo. El plazo de prescripción de la acción de

responsabilidad patrimonial en este último supuesto no empieza a correr hasta

que no cesen los efectos lesivos, a diferencia de lo que ocurre en el caso de los

daños permanentes o de efectos permanentes, en los que el plazo empieza a

contarse en el momento en que se produce o manifiesta el hecho dañoso.

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Pues bien, en el asunto examinado consta que los interesados vienen

manteniendo una relación de empleo temporal como funcionarios interinos con

la Administración del Principado de Asturias que se remonta para cada uno de

ellos a la fecha de su nombramiento, tal y como se detalla en el informe

emitido por el servicio afectado, solicitando ser indemnizados por los daños

morales que se asocian a un ?abuso en la interinidad? que vulnera ?la

normativa europea?.

Dado que persiste en el momento de presentarse la reclamación la

situación de temporalidad de la totalidad de los reclamantes, no cabe duda de

que se acciona en plazo. Ahora bien, el resarcimiento del daño moral que se

persigue no puede articularse como una ?sanción? -en sentido estricto y propioal

establecimiento fraudulento de un vínculo temporal, que continúa y que, por

tanto, solo podría existir a la fecha de su cese definitivo, que es cuando podrían

determinarse o cuantificarse sus consecuencias. El daño moral se invoca aquí

como una compensación de los daños personales padecidos a resultas de una

concreta situación de interinidad prolongada en el tiempo que, a juicio de los

reclamantes, resulta contraria al Derecho de la Unión Europea. Expresado en

otros términos, las medidas ?disuasorias? que reclama la normativa de la Unión

Europea para evitar el abuso de la interinidad, que no se articulan como

derecho subjetivo, pueden ser de distinta índole, pero en ningún caso alteran

las notas características del instituto de la responsabilidad patrimonial ni

permiten subvertir el cómputo de la prescripción. En rigor, al reclamarse por un

daño moral asociado a ese fraude procedería aproximarse al momento en el

que la continuidad de la relación laboral podría percibirse subjetivamente como

?abuso? por el empleado, con las notas que caracterizan a este padecimiento

vinculadas a la zozobra o angustia, lo que excluye del cómputo de la

prescripción, cuando menos, los primeros estadios del desempeño y conduce a

fijar el dies a quo en una fecha sensiblemente distante de la que se postula,

pues se entiende generalmente que las pretensiones deducidas del abuso

podrían plantearse cuando el empleador mantiene al perjudicado más de tres

años bajo una relación temporal. Por otro lado, debe observarse también que

cuando transcurre ese plazo y los perjudicados prescinden de accionar por los

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supuestos daños morales mientras continúan desempeñando sus servicios en

idénticas condiciones no cabe inferir que estén reservándose la reclamación de

daños para un escenario posterior, pues voluntariamente optan por beneficiarse

de la permanencia en el empleo en lugar de reaccionar contra la situación o

promover o participar en la regular cobertura del puesto que ocupan, lo que

pondría término al detrimento moral que invocan. En suma, si bien se estima

que la reclamación se presenta en plazo -en tanto que subsiste la relación

interina de servicio-, la dimensión temporal del perjuicio moral debe ponderarse

conforme a lo expuesto.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe del servicio afectado, audiencia con

vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, advertimos la concurrencia de determinadas

irregularidades formales en la tramitación del procedimiento. Así, constatamos

que los ordinales de los antecedentes de hecho de la propuesta de resolución

de 28 de febrero de 2020 que se somete a nuestra consideración aparecen en

inglés, lo que no se acomoda a lo establecido en el artículo 15 de la LPAC en

relación a la ?lengua de los procedimientos?; error que habrá de ser subsanado

en la resolución que ponga fin al procedimiento en vía administrativa.

Por otra parte, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide que esta se adopte, de acuerdo

con lo dispuesto en los artículos 21 y 24.3, letra b), de la referida Ley.

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16

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- En la reclamación de responsabilidad patrimonial objeto del presente

dictamen los interesados -que al inicio del procedimiento ostentan la condición

de funcionarios interinos al servicio de la Administración del Principado de

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17

Asturias, donde prestan servicios en puestos de trabajo vacantes en virtud de

nombramientos efectuados en diferentes fechas que van desde el 13 de marzo

de 2009 hasta el 5 de marzo de 2015, tal y como se detalla en el informe del

servicio afectado- solicitan ser indemnizados por los daños morales que

entienden se les han causado como consecuencia de lo que califican de ?abuso

en la interinidad? a lo largo de todo ese periodo. Consideran que este abuso

vendría motivado por el hecho de que ?esa Administración empleadora no ha

traspuesto, ni aplica al personal interino, la normativa europea? en esta

materia; en concreto, la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de

1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo

de duración determinada.

En relación con la eventual responsabilidad patrimonial, entre otras

consecuencias jurídicas, derivada del abuso -desde la perspectiva de la

Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999-, por parte de una

Administración pública se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las

Sentencias de 26 de septiembre de 2018 -ECLI:ES:TS:2018:3250 y

ECLI:ES:TS:2018:3251-,ambas de la Sala de lo Contencioso-Administrativo,

Sección 4.ª. En ellas la cuestión relativa a ?si el afectado por la utilización

abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización,

por qué concepto y en qué momento?, conduce al Tribunal Supremo a declarar

que el afectado ?por la utilización abusiva de los nombramientos temporales

tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende

de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el

mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c)

requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el

momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o

conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los

medios de prueba admitidos en derecho la realidad de tales daños y/o

perjuicios (?). Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que

se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden,

producido por la situación de abuso, pues esta es su causa, y no a hipotéticas

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`equivalencias´ al momento del cese o inexistentes en aquel tipo de relación de

empleo con otras situaciones laborales o de empleo público?.

A la luz de estos pronunciamientos se advierte, en primer término, la

idoneidad del cauce de la responsabilidad patrimonial para el resarcimiento de

estos daños, sin perjuicio de su vinculación -tal como reseñamos en la

consideración primera- con la constatación del abuso o fraude, sustento de la

reclamación y objeto de un procedimiento distinto en vía administrativa, que se

asocia además a una falta de transposición o indebida aplicación de la

normativa europea.

Pues bien, de la jurisprudencia citada se deduce en primer lugar que el

daño resarcible es el efectivamente derivado del fraude que se invoca,

debiendo acreditarse su realidad sin servirse de automatismos, analogías o

?equivalencias? con relaciones de empleo diferenciadas -y dotadas de sus

específicos regímenes de acceso-; máxime cuando no media aquí un cese de

los reclamantes ni se persigue una indemnización o compensación por esa

eventualidad.

Al respecto, como es común en materia de responsabilidad patrimonial,

el primero de los requisitos que ha de satisfacer la pretensión deducida es el de

la efectividad del daño reclamado, que aquí es de índole moral. Sobre este

extremo, ha de puntualizarse la afirmación de los interesados sobre el

resarcimiento de los daños morales ?sin necesidad de práctica de prueba,

teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto?. Con relación a esta

tipología de daños venimos reiterando (por todos, Dictamen Núm. 134/2015)

que ?la exigencia de prueba del daño moral jurídicamente relevante, aun siendo

liviana, existe, y aunque se atempere la carga de su demostración no basta con

su mera afirmación para tenerlo como cierto?; si bien, como también pusimos

de manifiesto en el Dictamen Núm. 56/2019, cabe presumir o deducir ?la

realidad del daño moral en atención a la gravedad de las circunstancias

concurrentes en cada caso concreto cuando el daño invocado reviste tal entidad

que permite su apreciación, sin necesidad de prueba específica?. En la misma

línea, la jurisprudencia ha señalado que el daño ?debe estar acreditado, pues la

indemnización no puede pivotar sobre parámetros eventuales o posibles?, y ha

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de ser ?real, cierto y determinado, sin que sean estimables los perjuicios

hipotéticos, potenciales, contingentes, dudosos o presumibles, y sin que

tampoco sea bastante la mera frustración de una expectativa? (Sentencia del

Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2014 -ECLI:ES:TS:2014:1211-, Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª), y descartadas situaciones de mero

malestar, incertidumbre e incomodidad también ha reconocido que su

apreciación puede en ocasiones inferirse sin necesidad de una específica prueba

cuando el propio ?supuesto de hecho? lo revela implícitamente (Sentencia del

Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2008 -ECLI:ES:TS:2008:516-, Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª). Ahora bien, descendiendo al concreto

supuesto del recurso abusivo de nombramientos temporales en el empleo

público el Alto Tribunal ha exigido que se acredite ?la realidad? de los perjuicios

que se invoquen, los cuales ?deben estar ligados al menoscabo o daño, de

cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues esta es su causa?

(Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018

-ECLI:ES:TS:2018:3250 y ECLI:ES:TS:2018:3251-, ambas de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª).

En el supuesto planteado el daño moral por el que se reclama es el

asociado a una persistencia fraudulenta en la temporalidad del empleo,

invocándose ?impotencia, ansiedad, inquietud, temor, incertidumbre e impacto

emocional?, y que ?la inseguridad en el trabajo genera inseguridad en la vida

personal y familiar?. Sin embargo, no se aportan pruebas ciertas de tal

padecimiento moral, sino que este pretende deducirse sin más de la propia

situación de interinidad, a modo de presunción, lo que nos aboca al examen de

los hechos que le sirven de base, pues solo cuando de esos elementos fácticos

se infiera con naturalidad un perjuicio moral singularizado que reúna las notas

características que ha señalado la jurisprudencia -daño real, cierto y

determinado, sin que sean estimables los perjuicios hipotéticos, potenciales,

contingentes, dudosos o presumibles, y sin que tampoco sea bastante la mera

frustración de una expectativa- y que guarde con aquellos ?un enlace preciso y

directo según las reglas del criterio humano? cabría estimar acreditado el daño.

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20

Ha de estarse, en suma, al singular contexto del empleo público, pues no

consta evidencia alguna de que la situación de interinidad provocara en los

reclamantes una específica angustia o zozobra. En el marco de referencia -el

empleo público, dotado de reglas conocidas de acceso estable que se ordenan

por los principios de mérito y capacidad compatible con vinculaciones laborales

de carácter temporal por diversas circunstancias, y en el que la jurisprudencia

antecitada no contempla la prueba del daño por presunciones-, debe repararse

en que no se objetiva aquí que los reclamantes hayan sufrido discriminación o

agravio del que pueda deducirse un daño moral; antes bien, se constata que

asumen voluntariamente su nombramiento y no interesan, en ningún momento,

la regular cobertura de los puestos vacantes que ocupan a fin de poner término

a su situación de temporalidad. De hecho, lo que cabe inferir es que son

conscientes de una circunstancia ventajosa -la continuidad en el empleo sin

ostentar la condición de funcionarios de carrera y sin haber tenido que superar

un proceso selectivo-, ante la cual desatienden toda pretensión dirigida a que

las plazas vacantes a las que pudieran optar se convoquen. Se añade aquí la

circunstancia de que desde su nombramiento como funcionarios interinos se

sucedieron diversas convocatorias -en el año 2017 en el caso de los dos

veterinarios y en el 2018 en el del auxiliar administrativo; por cierto, superada

con éxito por su parte- lo que desvirtúa la realidad del padecimiento que

pudiera anudarse a una actitud omisiva de la Administración. Tampoco cabe

ignorar, ante un daño moral que se esgrime como asociado a un ?abuso?, que

no es hasta fechas recientes cuando todos estos interinos cobran conciencia de

ese posible fraude y sus consecuencias, a raíz de varios pronunciamientos

judiciales, lo que contraría la genérica invocación de menoscabos morales que

se extienden a etapas en las que la tacha de ilicitud ni estaba presente ni, por

tanto, podía sufrirse o evidenciar una zozobra o angustia singular. En definitiva,

no habiéndose acreditado específicos padecimientos no cabe deducir un daño

moral resarcible del hecho de la permanencia en situación de temporalidad en

el empleo público, salvo que la persona afectada haya sufrido una particular

postergación de sus expectativas por demoras arbitrarias en la convocatoria de

plazas de su especialidad, lo que aquí no se aprecia.

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El daño moral reclamado no se asocia al mero hecho de la precariedad

laboral, sino a la presunción genérica de que ?la inseguridad en el trabajo

genera inseguridad en la vida personal y familiar?, presunción de padecimiento

que a su vez se fundamenta en un conjunto de circunstancias que pivotan

sobre la práctica excesiva de la Administración al recurrir a empleados

temporales para necesidades ?estructurales?, y la supuesta discriminación de

estos frente a los funcionarios de carrera. Al respecto, se observa que el

invocado abuso coexistiría en este caso con una estabilidad en el empleo

prolongada -en mayor o menor medida, según el caso- que inhibe o modula la

percepción de ?inseguridad?, que la cobertura irregular de necesidades

estructurales extrañamente puede esgrimirse por quien ocupa un puesto de

trabajo vacante y que la permanencia de los funcionarios de carrera no es una

discriminación arbitraria que permita sustentar un menoscabo moral sino el

resultado de procesos selectivos abiertos que aquí no se cuestionan.

En cualquier caso, de admitirse un daño moral por la situación de

temporalidad en el empleo público es claro que ese perjuicio no puede

imputarse causalmente a la Administración -salvo que mediara una actuación u

omisión ilícita y reconocida o manifiesta-, sino a los propios aspirantes.

Por otro lado, en tanto que el daño invocado trata de asimilarse a una

?sanción? asociada al incumplimiento de la normativa de la Unión Europea,

procede subrayar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al

pronunciarse sobre el posible abuso de la temporalidad del personal público en

nuestro país (Sentencia de 19 de marzo de 2020 -ECLI:EU:C:2020:219-, Sala

Segunda, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18) ha señalado, partiendo de

la premisa de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco ?no es incondicional ni

suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez

nacional?, que ?incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo

al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de

procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas

con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de

relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos

empleados públicos en `indefinidos no fijos´ y la concesión a estos empleados

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públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido

improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso,

sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o

relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a

efectos de esa disposición?.

Ciertamente, aunque no procede invocar el efecto directo del Acuerdo

Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la

Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, el Tribunal de

Justicia de la Unión Europea ha declarado que su clausulado se opone a la

normativa nacional que permita la celebración de sucesivos contratos de trabajo

de duración determinada en el sector público cuando no concurren razones

objetivas y tales contratos se celebran para atender necesidades permanentes y

duraderas y no temporales (Sentencia de 19 de marzo de 2020

-ECLI:EU:C:2020:219-); sin embargo, ni el citado Acuerdo Marco confiere un

derecho subjetivo a los trabajadores de la Administración a adquirir, al margen

de la legislación nacional de acceso al empleo público, una plaza indefinida y

fija, ni las consecuencias derivadas de la utilización abusiva de la contratación

temporal están determinadas por la normativa europea o por la nacional. La

única exigencia impuesta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que

se adopten medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias para garantizar la

plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, sin

que ello obste a que la respuesta al abuso ?corra suertes diferentes en función

del sector? afectado (Sentencia de 21 de noviembre de 2018

-ECLI:EU:C:2018:936-, Sala Sexta, asunto C-619/17). En este sentido, la

mencionada Sentencia de 19 de marzo de 2020 -asuntos acumulados C-103/18

y C-429/18- aboca al juez nacional a plantearse la procedencia de reconocer la

condición de ?indefinidos no fijos? y de fijar ?una indemnización equivalente a la

abonada en caso de despido improcedente? -claro está, para el supuesto de

cese-, pero no impone como ?sanción? al abuso el resarcimiento de daños

morales -ni advierte de la insuficiencia de la medida consistente en transmutar

el vínculo en indefinido-. En su lugar, deriva al ordenamiento interno la

determinación de las respuestas ?efectivas y disuasorias? frente al abuso en la

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contratación temporal. Entre ellas, nuestro ordenamiento jurídico podría admitir

la aplicación de los institutos de adquisición de la condición de trabajadores

indefinidos e indemnización por cese -cuando se deduzcan por equiparación a

situaciones comparables-, pero no tolera una proyección extensiva y genérica

del régimen de responsabilidad patrimonial ni admite que este se desvirtúe para

abarcar en su seno supuestos distintos al resarcimiento de los daños efectivos,

antijurídicos e individualizados sufridos en la persona o el patrimonio del

perjudicado. Esto es, no ampara una compensación de daños por referencia a

parámetros distintos a su efectivo padecimiento, asimilada a la pretendida

?sanción? disuasoria o el ?pleno cumplimiento? de una norma europea de la

que, además, no se deduce directamente un derecho para los interinos ni una

concreta obligación para la Administración. Aunque se estimara que el estatus

de los interinos es equiparable al de los funcionarios de carrera no procedería la

extensión analógica de una indemnización por ?sanción?, ya que los empleados

fijos solo tienen derecho a ser resarcidos por los daños que efectivamente

padezcan. Es más, ni siquiera de lege ferenda parece adecuada una reparación

de supuestos daños que vendría materialmente a discriminar a los funcionarios

de carrera frente a los interinos en términos retributivos, pues se opera en un

singular contexto -el del empleo público- en el que se confunden las situaciones

de perjudicado y beneficiado, de discriminado y privilegiado.

Tal como se deduce de los pronunciamientos del Tribunal Supremo

anteriormente reseñados, si bien cabe solicitar por este cauce de

responsabilidad la indemnización de los daños derivados del presunto abuso en

la temporalidad, el reconocimiento de ese abuso no comporta necesariamente

un resarcimiento de daños morales, que queda reservado para los supuestos en

que aquellos reúnan las exigencias comunes. Al respecto, basta reparar en que

la compensación económica por la vulneración de un derecho no opera de

forma automática y hasta se discute en nuestra doctrina cuando lo que se

infringe es un derecho fundamental amparado en la Carta Magna -de ahí que el

legislador lo consagre para supuestos como la discriminación de género-. En el

caso aquí examinado no solo no se advierte la infracción de ningún derecho

susceptible de amparo constitucional, sino que el derecho al acceso a la función

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pública en condiciones de igualdad sí podría verse comprometido de atenderse

las pretensiones de los reclamantes.

A lo anterior cabe añadir que, dentro del amplio concepto de medidas

disuasorias que deben establecer los Estados miembros para sancionar el abuso

en la contratación, los pronunciamientos judiciales recaídos en supuestos

similares se detienen en ?sanciones? de alcance limitado y distintas a la

indemnización del daño moral. Así, en la Sentencia del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo N.º 4 de Alicante de 8 de junio de 2020

-ECLI:ES:JCA:2020:1352-, Sección 4.ª, se acordó el otorgamiento de la

condición de indefinido no fijo, y en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo N.º 14 de Madrid de 29 de junio de 2020

-ECLI:ES:JCA:2020:1770-, Sección 14.ª, se admitió, tras considerar que solo si

un interino ha superado por completo un proceso selectivo tiene derecho a ser

fijo si se ha producido un abuso en su contratación temporal, que podía resultar

procedente la indemnización fijada para el despido improcedente en el Estatuto

de los Trabajadores -para el supuesto de cese-, sin contemplarse otras. En

otros casos se observa que son las propias Administraciones las que acuden,

motu proprio o a impulso de los afectados, a la articulación de los mecanismos

que el ordenamiento admite para poner coto a la temporalidad, como los

procesos de estabilización y consolidación.

Desestimada la reclamación por cuanto antecede, debe igualmente

repararse en que el eventual daño derivado de la situación denunciada no

reviste además la necesaria nota de antijuridicidad, que solo se predica, en

virtud de lo establecido en el artículo 34.1 de la LRJSP, de aquellos perjuicios

que el particular ?no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley?.

En efecto, en el supuesto planteado los interesados aducen una ?ilegal

forma de proceder de la Administración? que ?determina la responsabilidad

patrimonial pública?, anudándose los daños al invocado fraude o abuso en la

temporalidad. Ese vínculo entre el menoscabo sufrido y el referido abuso viene

exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en las reiteradas

Sentencias de 26 de septiembre de 2018 -ECLI:ES:TS:2018:3250 y

ECLI:ES:TS:2018:3251-) al señalar que las consecuencias lesivas han de ligarse

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al perjuicio ?de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues esta

es su causa?.

Pues bien, debe repararse en que se invoca aquí una actuación ilícita de

la Administración -que no cabe presumir- cuando el supuesto abuso no ha sido

objeto de reconocimiento por parte de autoridad administrativa o judicial

alguna. Al contrario, consta que la pretensión de los interesados dirigida al

establecimiento de otras consecuencias del invocado fraude -con relación a

obtener la fijeza de su vínculo laboral- ha sido rechazada en vía administrativa.

En efecto, la Resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público de 15 de

julio de 2019 acuerda ?desestimar la solicitud de declaración de nombramiento

como funcionarios de carrera o en otra condición comparable? a la totalidad de

los reclamantes, ?así como desestimar el reconocimiento de su derecho a la

propiedad de la plaza que ocupan y la adopción como medida cautelar de la

suspensión de los procedimientos en los que puedan resultar afectados?;

desestimación que encierra la negación del sustrato común en el que se

sustentan las pretensiones acumuladas -el abuso por la Administración-, y que

obedece a la estricta aplicación de los principios que rigen el acceso al empleo

público y a la interpretación que el Tribunal Supremo mantiene en torno al

acervo comunitario sobre el empleo temporal.

Mediando una decisión administrativa denegatoria de la misma situación

de abuso en la que se funda la pretensión resarcitoria, los interesados podrían

impugnar esa decisión o asumir sus consecuencias. De acudir a la vía judicial

frente a la indicada resolución administrativa -acumulando la pretensión

resarcitoria-, una eventual sentencia que aprecie el abuso en la temporalidad se

extendería a las consecuencias indemnizatorias pertinentes. De confirmarse por

los Tribunales que no medió práctica abusiva no cabría estimar la pretensión

resarcitoria acumulada. Entre tanto, y en caso de haberse aquietado a la

decisión administrativa como aquí sucede, subsiste la eficacia de la resolución

administrativa antes reseñada, a la que hemos de reconocer virtualidad como

antecedente lógico de una pretensión fundada en la misma realidad enjuiciada

en aquel procedimiento en el que se rechazó la pretensión principal de

permanencia o asimilación a los empleados fijos o de carrera. Ciertamente, una

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26

reclamación de responsabilidad patrimonial puede fundamentarse en una

situación de orden fáctico distinta al abuso en la temporalidad deducido de la

normativa de la Unión Europea, pero es precisamente ese fraude caracterizado

el que aquí se articula en causa y sustento de la pretensión. En suma,

rechazado el abuso -por entender que la actuación administrativa fue adecuada

o no alcanza a integrar esa figura- deben igualmente desecharse sus

consecuencias, incluidas las resarcitorias del daño moral, pues no puede

reputarse antijurídico.

Invocan también los reclamantes un ?fraude de ley?, en cuanto que la

Administración recurre a la interinidad para ?cubrir necesidades ordinarias de

personal de carácter permanente y estructural? con el resultado de que quien

las desempeña está privado ?de los derechos que son propios de los

funcionarios de carrera?. Sin embargo, la doctrina del fraude de ley presupone

que la ?norma de cobertura? haya sido dictada con una finalidad distinta a

aquella para la que se aplica, observándose que en este caso no se cuestiona la

recta aplicación de los reglamentos sobre bolsas y listas de empleo. De esa

normativa sobre el acceso al empleo público temporal deriva, sin desviación,

que los puestos de carácter permanente pueden encontrarse servidos por

interinos por distintas causas -entre ellas, la de estar vacantes, como ocurre

con los que desempeñan los tres interesados al tiempo de la reclamación-, por

lo que la consecuencia objeto de tacha no merece considerarse un fraude de

ley.

Por último, se aduce que la Administración empleadora ?no ha

traspuesto, ni aplica al personal interino, la normativa europea?, pero este

alegato no puede compartirse ni alcanza a fundar una responsabilidad

patrimonial, y menos aún dirigida frente a una Administración que no tiene en

este caso, en el que subyace una normativa estatal básica, competencia para la

transposición de la normativa europea. Tal como razonamos, el resarcimiento

por daños morales no es una consecuencia impuesta para los casos de abuso

por el Derecho de la Unión Europea -sino una de las posibles medidas

disuasorias que pueden contemplar los ordenamientos internos-, y la

indemnización se reservaría a quienes del resultado de una Directiva hubiesen

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27

adquirido un derecho identificable. No deduciéndose de la Directiva invocada un

derecho del interino a la permanencia en el empleo público, ni tampoco un

derecho a indemnización por un daño moral sin haberse acreditado la causa,

efectividad y antijuridicidad del mismo, sino un mandato difuso para la

adopción de medidas que garanticen que no se discrimine a los empleados

temporales sin un sustento objetivo, no procede indemnizar el menoscabo de

un derecho -la permanencia- que ni el ordenamiento europeo ni el interno

confieren al interino.

A idéntica conclusión -ausencia de daño efectivo y de antijuridicidadllegaríamos

de entenderse que los interesados cuestionan el ajuste al Derecho

de la Unión Europea de la normativa autonómica sobre provisión temporal de

puestos. En efecto, el artículo 32 de la LRJSP ampara el resarcimiento de

lesiones ?consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al

Derecho de la Unión Europea?, debiendo observarse que esa indemnización

presupone, entre otros requerimientos, que concurra una norma europea que

confiera derechos a los particulares, una ?violación suficientemente

caracterizada? del derecho europeo, la efectividad del daño y la previa

declaración del desajuste de la norma aplicada; elementos que aquí no

concurren.

En definitiva, no se estima acreditada la efectividad del daño moral

reclamado ni vulnerado un concreto derecho reconocido por el ordenamiento de

la Unión Europea, y media aquí una resolución administrativa válida y eficaz

que deniega el carácter abusivo de los vínculos temporales que se invocan

-desde la perspectiva de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de

1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo

de duración determinada-, por lo que no concurre tampoco la nota de

antijuridicidad en los eventuales daños, que serían consecuencia de la recta

aplicación de la normativa sobre el acceso al empleo público y no de una

actuación administrativa desviada o arbitraria.

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28

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.