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09/02/2023
Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 228/2020 de 15 de octubre de 2020
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo del Principado de Asturias
Fecha: 15/10/2020
Num. Resolución: 228/2020
Cuestión
Reclamación formulada por ?, por los daños morales asociados a lo que consideran un abuso en el empleo temporal contrario al Derecho de la Unión Europea.Contestacion
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Dictamen Núm. 228/2020
V O C A L E S :
Sesma Sánchez, Begoña,
Presidenta
González Cachero, María Isabel
Iglesias Fernández, Jesús Enrique
Menéndez Sebastián, Eva María
García García, Dorinda
Secretario General:
Iriondo Colubi, Agustín
El Pleno del Consejo
Consultivo del Principado de
Asturias, en sesión celebrada el día
15 de octubre de 2020, con
asistencia de las señoras y el señor
que al margen se expresan, emitió
por unanimidad el siguiente
dictamen:
?El Consejo Consultivo del Principado de
Asturias, a solicitud de V. E. de 22 de mayo de 2020 -registrada de entrada el
día 27 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la reclamación de
responsabilidad patrimonial de la Administración del Principado de Asturias
formulada por ??, por los daños morales asociados a lo que consideran un
abuso en el empleo temporal contrario al Derecho de la Unión Europea.
De los antecedentes que obran en el expediente resulta:
1. Con fecha 19 de junio de 2019 un abogado, actuando en nombre y
representación de los interesados tal y como acredita mediante escritura de
poder para pleitos que se acompaña, presenta en el Registro Electrónico un
escrito -dirigido a la entonces Consejería de Empleo, Industria y Turismo- en el
que solicita que ?se dé pleno cumplimiento al Acuerdo Marco sobre el trabajo
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de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (?), que figura en
el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 2019, relativa
al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración
determinada, en relación con los solicitantes, lo que necesariamente debe
conllevar el reconocimiento de los derechos que se instan?.
En concreto, se interesa que se proceda ?al nombramiento de los
comparecientes como funcionarios de carrera al servicio de esa Administración
empleadora con destino en el cuerpo al que están adscritos y en el mismo
servicio u órgano en que están destinados, y titulares en propiedad de las
plazas que ocupan (?). Subsidiariamente, en caso de imposibilidad de
nombrarles funcionarios de carrera, se proceda (?) a su nombramiento como
funcionarios públicos equiparables a los de carrera (?) en el cuerpo y la
especialidad a la que están adscritos, bajo los principios de permanencia e
inmovilidad (?). En todo caso, o alternativamente, que se proceda (?) a
reconocerles el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente
desempeñan (?), aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos
para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los
homónimos funcionarios de carrera comparables (?). Y además, que se les
abone la indemnización de 18.000 ? por daños morales para cada reclamante, o
la que legalmente proceda (?). Y todo ello como sanción al abuso en la
relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de
la precitada norma comunitaria?.
Tras indicar que sus representados ?vienen desempeñando en régimen
de temporalidad simulada, abusiva y fraudulenta sus servicios como
funcionarios interinos Técnicos Superiores de Prevención de Riesgos Laborales
en puestos vacantes del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos
Laborales, de forma constante (?) durante 17, 16, 12 y 4 años continuados, a
plena satisfacción de esa Administración empleadora, acreditando en estos años
mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas que
les han sido encomendadas?, afirma que ?esa Administración (?) -con abuso-
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ha venido y viene utilizando a mis representados para cubrir necesidades
ordinarias de personal de carácter permanente y estructural en fraude de ley?,
privándoles ?de los derechos que son propios de los funcionarios de carrera,
entre ellos, de un mínimo de estabilidad en el empleo?. Señala que todo ello
supone un incumplimiento y vulneración tanto de ?la propia norma nacional?
-en concreto de la obligación impuesta por el artículo ?10 del Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público? (artículo 10 de la anterior
Ley 7/2007, de 12 de abril), ?de proveer la plaza con un funcionario de carrera,
incluyéndola en la oferta pública de empleo en el año del nombramiento y si no
fuera posible, en todo caso, en el año siguiente?-, como de la ?Directiva
Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al
Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración
determinada?. Se atribuye el ?abuso en la interinidad? a la circunstancia de que
?esa Administración no ha traspuesto, ni aplica al personal interino, la
normativa europea? recogida en la ya citada Directiva Comunitaria 1999/70/CE
del Consejo, de 28 de junio de 1999. Se denuncia un ?déficit estructural de
funcionarios de carrera? -en concreto en el Instituto Asturiano de Prevención de
Riesgos Laborales-, ?como lo demuestra el hecho de que desde el año 2000 no
convoca procesos selectivos para el ingreso como funcionarios de carrera (de)
Técnicos Superiores de Prevención de Riesgos Laborales (?), de tal forma que
los funcionarios de carrera han accedido al Instituto a través de concursos de
traslado o porque ya ocupaban los puestos antes del traspaso de competencias?
a la Comunidad Autónoma.
Se relacionan una serie de actos con origen en diferentes instituciones y
organismos de la Unión Europea con los que se pretende ilustrar el invocado
incumplimiento por parte de España, y otros estados miembros, de la reiterada
Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa
al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración
determinada.
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En los ?fundamentos jurídicos? se desarrolla, entre otros, la ?imperativa
transformación de la relación temporal sucesiva en una relación fija, con la
misma estabilidad que los funcionarios de carrera comparables?, razonándose
que ?solo mediante la transformación de la relación temporal en una relación
fija equivalente a la de los funcionarios de carrera?, sujetándola a ?las mismas
causas y a los mismos requisitos para el cese en el puesto de trabajo, se
garantizan los objetivos y el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE?, pues ?no se
garantizan los objetivos y el efecto útil de la Directiva, ni se eliminan las
consecuencias de la infracción, sancionando la temporalidad y precariedad
abusiva y fraudulenta, con más temporalidad y más precariedad, mediante su
calificación como indefinidos no fijos?. Asimismo se aborda la ?inexistencia en
nuestro ordenamiento jurídico interno de una indemnización efectiva,
proporcionada y disuasoria para sancionar el abuso en la temporalidad que
cumpla los requisitos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco?, reseñándose que ?la
reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de
octubre de 2018, asunto C-331/17, incide en la transformación de la relación
temporal sucesiva en una relación fija como (?) medida para sancionar el
abuso en el sector público?, y que ?las recientes Sentencias del Tribunal
Supremo (?) de 26 de septiembre de 2018 confirman que solo mediante la
transformación de la relación temporal en una relación fija idéntica o
equivalente a la de los funcionarios de carrera, sujetándola a las mismas causas
y a los mismos requisitos para el cese en el puesto de trabajo, se garantizan los
objetivos y el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE?. Se insiste en que ni ?la
normativa interna, que prohíbe estabilidad a quienes no han superado un
proceso selectivo por oposición, ni los principios constitucionales de igualdad,
mérito y capacidad pueden ser un obstáculo para la aplicación de la Directiva
1999/70/CE: la convocatoria de procesos selectivos no es una medida
sancionadora ante el abuso?.
En cuanto a ?la indemnización de los daños y perjuicios causados?, se
afirma que ?la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018,
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sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso
abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (?), en su
apartado 19 (?), destaca que la transformación de un contrato de duración
determinada en un contrato de duración indefinida para un trabajador que ha
sufrido un abuso en relación con contratos de duración determinada, en
infracción de la Directiva 1999/70/CE, no exime a un Estado miembro de la
obligación de sancionar dicho abuso, incluyendo, además, la posibilidad de que
el trabajador afectado obtenga la reparación de los perjuicios sufridos en el
pasado?, y que ?de conformidad con lo establecido en los artículos 32 y
siguientes de la Ley 40/2015, de 1 (de) octubre (?), el abuso (de) la
precariedad en el empleo, la zozobra e inseguridad que toda inestabilidad en el
trabajo genera en la vida personal y familiar y la ilegal forma de proceder de la
Administración, determina la responsabilidad patrimonial pública (?). En tal
sentido, señala el Tribunal de Justicia de la UE en la Sentencia de 4 de julio de
2000, Haim II, que incumbe a cada Estado miembro garantizar que los
particulares obtengan la reparación del daño ocasionado por el incumplimiento
del Derecho Comunitario (?). Como es bien sabido, las específicas
características diferenciales del daño moral explican la dificultad que supone
asignar un valor económico a la angustia emocional o sufrimiento psíquico en
que consiste (?). Precisamente por ello, desde la Sentencia del Tribunal
Supremo de 7 de febrero de 1962 se viene declarando que la indemnización por
daño moral debe ser determinada con arreglo a la equidad, sin necesidad de
práctica de prueba, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto./
Por otra parte, es (?) cierto que el concepto de daño moral ha venido sufriendo
una evolución en la jurisprudencia hacia concepciones más amplias (?),
incluyendo (?) `el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual´ (?),
`impotencia, zozobra, ansiedad o angustia´(?). En este caso, es evidente que
se han producido daños morales derivados de la ilegal y abusiva forma de
proceder de la Administración empleadora, que supuestamente nombra a los
actores para atender necesidades urgentes, excepcionales y provisionales y (?)
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sin embargo los destina, en un régimen de precariedad abusivo, a atender
necesidades duraderas, estables y permanentes para privarles de los derechos
de los que disfrutan los funcionarios de carrera?, lo que ?genera impotencia,
ansiedad, inquietud, temor, incertidumbre e impacto emocional que debe ser
indemnizado, pues como bien reconoce el Parlamento Europeo en su
Resolución de 31 de mayo de 2018, la inseguridad en el trabajo genera
inseguridad en la vida personal y familiar./ Prudentemente, en este caso se fija
esta indemnización por daños morales, aplicando criterios jurisprudenciales en
casos análogos, en 18.000 ? para cada uno? de los reclamantes.
Como medios de prueba, interesa que se incorpore a las actuaciones el
?certificado de los servicios prestados (?) como funcionarios interinos, junto
con los expedientes profesionales de cada uno de ellos?, así como que se
?certifique si los reclamantes (?) mientras han venido desempeñando puestos
de trabajo vacantes (?) en sus respectivos centros de destino han desarrollado
y vienen desarrollando los mismos cometidos, tareas y funciones, y con las
mismas obligaciones y responsabilidades que sus homónimos funcionarios de
carrera comparables?, y ?la memoria o documento que justificó la necesidad
perentoria, transitoria o coyuntural que dio lugar a la contratación temporal de
todos y cada uno de los reclamantes (?) y a la renovación de sus
nombramientos?. Asimismo, solicita que se certifique ?el número de Técnicos
Superiores de Prevención de Riesgos Laborales fijos o de carrera (sean personal
funcionarial o personal laboral) y el número de Técnicos Superiores de
Prevención de Riesgos Laborales temporales/interinos/eventuales (sean
personal funcionarial o personal laboral, incluidos los indefinidos no fijos) que
prestaban servicios en (el) Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos
Laborales a 31 de diciembre de 2018, con indicación del personal temporal al
servicio de esa Administración empleadora con más de 3 años, con más de 5
años, con más de 10 años, con más de 15 años y con más de 20 años de
servicios?, y que se certifique el ?número de procesos selectivos por oposición
convocados desde el año 2000 al 2018 para el ingreso como funcionario de
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carrera o laboral fijo del cuerpo de Técnicos Superiores de Prevención de
Riesgos Laborales del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales?.
2. El día 4 de octubre de 2019, el Servicio de Asesoramiento Jurídico
Administrativo de la Consejería de Presidencia comunica a los interesados la
fecha de recepción de su reclamación en la Administración del Principado de
Asturias, así como las normas de procedimiento con arreglo a las cuales se
tramitará y los plazos y efectos de la falta de resolución expresa.
3. Obra incorporado al expediente un informe sobre la reclamación formulada
firmado electrónicamente los días 23 de octubre y 12 de noviembre de 2019
por una Asesora Técnica y la Jefa del Servicio de Asesoramiento Jurídico
Administrativo, respectivamente, de la Consejería de Presidencia. En él se
recoge que los interesados vienen prestando servicios como funcionarios
interinos en los Cuerpos de Técnicos Superiores o de Técnicos de Grado Medio
en distintas Escalas, en el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos
Laborales, en virtud de nombramientos efectuados en diferentes fechas (en
concreto, los días 28 de febrero y 19 de noviembre de 2003; 2, 8, 13 y 19 de
febrero de 2007, y 17 de julio de 2015).
Se da cuenta de ?la Resolución de la Consejera de Hacienda y Sector
Público dictada el 15 de julio de 2019, por la que se acuerda `desestimar la
solicitud de declaración de nombramiento como funcionarios de carrera o en
otra condición comparable´? a la totalidad de los reclamantes, ?así como
desestimar el reconocimiento de su derecho a la propiedad de la plaza que
ocupan y a la adopción como medida cautelar de la suspensión de los
procedimientos en los que puedan resultar afectados?, razonando a
continuación que ?dicha desestimación obedece precisamente a la aplicación de
los principios de acceso al empleo público recogidos en el TREBEP, a la
interpretación que hace el Tribunal Supremo de la doctrina comunitaria en
aplicación de la Directiva 1999/70/CE; en definitiva, en aplicación del régimen
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jurídico aplicable a los empleados públicos de carácter temporal, que en ningún
caso ampara el reconocimiento de lo solicitado? por los interesados.
En torno a la reclamación de responsabilidad patrimonial, se rechaza
cualquier posibilidad de anudar causalmente los daños morales cuya
indemnización se postula con una pretendida ?ilegal y abusiva? actividad de la
Administración, argumentando al efecto ?que lo que ha sucedido es que los
reclamantes han desempeñado servicios durante todo el tiempo en el que
razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia han persistido?.
Entienden las informantes que ?en el presente supuesto no estamos en
presencia de una serie de nombramientos abusivos o irregulares de
funcionarios interinos?, toda vez que ?tal calificación no ha sido adoptada por
un órgano jurisdiccional ni tampoco puede ser así considerada?.
Se niega que los daños morales cuya indemnización persiguen cumplan
con las imprescindibles notas de antijuridicidad y efectividad, en los términos de
lo establecido en el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público, toda vez que al constituir la temporalidad en la
relación de empleo a la que se anudan los daños morales ?una situación que
voluntariamente ha sido aceptada por los reclamantes? esa misma
temporalidad, así voluntariamente asumida, no puede suponer para los
interesados ?ninguna incertidumbre ni impacto emocional, en tanto que son
conocedores de que al no ostentar la condición? de funcionarios de carrera ?se
encuentran vinculados a la Administración del Principado de Asturias mediante
una relación temporal y por tanto dicha relación es susceptible de ser finalizada
por las causas previstas en el artículo 10 del TREBEP?.
Se concluye que ?no ha quedado probada la efectiva lesión producida ni
el daño antijurídico sino que, contrariamente a lo expuesto en la reclamación, la
continuidad en la prestación de servicios con carácter temporal para esta
Administración se debe precisamente a la aplicación del régimen jurídico del
personal temporal, en tanto que mientras se encuentren desempeñando un
puesto de trabajo vacante sin que se haya procedido a su cobertura por un
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funcionario de carrera ni haya sido amortizado la relación funcionarial temporal
existe; así mismo, mientras perdure la causa por la cual ha de sustituirse a un
funcionario de carrera mientras no se incorpore su titular dicha relación
temporal también ha de mantenerse; relación que ha sido voluntariamente
aceptada por los reclamantes. Por tanto, no existiendo una lesión evaluable
económicamente no podemos admitir la reclamación presentada; dicha
situación ha originado que se mantenga durante todos estos años su
vinculación temporal con la Administración del Principado de Asturias mediante
la formulación voluntaria y consentida de dicha relación temporal, que
difícilmente puede entrañar responsabilidad patrimonial./ Visto lo expuesto, no
hay daño en el patrimonio de los reclamantes, sino que en cierta manera se
han beneficiado de su vinculación temporal con esta Administración, dado que
sin superar ningún proceso selectivo han venido percibiendo sus retribuciones
en términos similares a los funcionarios de carrera?.
4. Respecto a los medios de prueba propuestos por los interesados, el 19 de
noviembre de 2019 la Secretaria General Técnica de la Consejería de
Presidencia acuerda ?inadmitir la práctica de las pruebas documentales
solicitadas (?), manifiestamente improcedentes e innecesarias, siendo
irrelevante a efectos de la resolución final que se adopte; toda vez que en el
expediente han quedado acreditados los distintos nombramientos y relaciones
laborales temporales que han unido o unen? a dichas personas ?con la
Administración del Principado de Asturias, y que confirmada la relación entre
ambas partes queda justificada la relación entre las mismas sin necesidad de
aportar certificado o documentación complementaria alguna (?). Informar? a
los interesados ?que contra el presente acto de trámite no cabe recurso
alguno?.
Este acuerdo se notifica a los reclamantes el 20 de noviembre de 2019.
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5. Con fecha 21 de noviembre de 2019, la Secretaria General Técnica de la
Consejería de Presidencia dispone la apertura del trámite de audiencia.
Este acto, que incluye una relación de los documentos obrantes en el
expediente, se notifica tanto a los reclamantes, que acusan recibo del mismo el
22 de noviembre de 2019, como a la compañía aseguradora de la
Administración.
6. El día 28 de noviembre de 2019, el representante de los interesados
presenta en el Registro Electrónico un escrito en el que comunica a la
Secretaria General Técnica de la Consejería de Presidencia la interposición de
un ?recurso de reposición? contra la resolución por ?la que se inadmiten las
pruebas propuestas?. Considera que hasta que no se resuelva el ?recurso de
reposición y no se practiquen los medios de prueba interesados si el recurso de
reposición fuera estimado o se rechace de plano su práctica mediante la
desestimación del recurso no procede iniciar el trámite de audiencia, que tiene
por objeto valorar las pruebas propuestas y documentos incorporados al
expediente?.
7. Con fecha 3 de diciembre de 2019, la Jefa del Servicio de Asesoramiento
Jurídico Administrativo de la Consejería de Presidencia notifica al representante
de los interesados los ?documentos que puede consultar en la sede electrónica
del Principado de Asturias? y que figuran incorporados al procedimiento.
8. El día 10 de diciembre de 2019, el representante de los perjudicados
presenta en el Registro Electrónico un ?recurso de reposición o,
subsidiariamente, de alzada? contra la Resolución de 19 de noviembre de 2019,
por la que la Secretaria General Técnica de la Consejería de Presidencia
inadmitió ?la práctica de las pruebas documentales solicitadas?.
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9. Con fecha 26 de diciembre de 2019 la Secretaria General Técnica de la
Consejería de Presidencia, invocando la literalidad de lo establecido en el
apartado c) del artículo 116 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a cuyo
tenor son causas de inadmisión de los recursos administrativos el ?tratarse de
un acto no susceptible de recurso?, acuerda ?inadmitir el recurso interpuesto
frente al acuerdo de inadmisión de pruebas? y denegar ?la petición de
suspensión del trámite de audiencia, continuando con la tramitación del
procedimiento?.
Este acuerdo se notifica a los interesados el 2 de enero de 2020.
10. El día 28 de febrero de 2020 la Secretaria General Técnica de la Consejería
de Presidencia, asumiendo el informe librado por la Asesora Técnica y la Jefa
del Servicio de Asesoramiento Jurídico Administrativo, elabora propuesta de
resolución en sentido desestimatorio ?por razón de la inexistencia de un daño
real y efectivo (?), no apreciándose relación causa-efecto con el
funcionamiento del servicio público?.
11. En este estado de tramitación, mediante escrito de 22 de mayo de 2020,
V. E. solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita
dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de
responsabilidad patrimonial de la Administración del Principado de Asturias
objeto del expediente núm. ??, de la Consejería de Presidencia, adjuntando a
tal fin una copia del mismo en soporte digital.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
consideraciones fundadas en derecho:
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PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del
Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo
18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,
aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del
Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,
apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,
respectivamente.
Se advierte que el procedimiento de responsabilidad patrimonial objeto
del presente dictamen se inicia tras la presentación de un escrito en el que se
interesa que ?se dé pleno cumplimiento al Acuerdo Marco sobre el trabajo de
duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (?), lo que
necesariamente debe conllevar el reconocimiento de los derechos que se
instan?. Estos son, ?sin carácter limitativo?, el nombramiento de los interesados
?como funcionarios de carrera? o subsidiariamente ?como funcionarios públicos
equiparables?, y en todo caso ?reconocerles el derecho a permanecer en el
puesto de trabajo que actualmente desempeñan?, y ?además que se les abone
la indemnización de 18.000 ? por daños morales para cada reclamante, o la que
legalmente proceda, para sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva
(?) para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada norma
comunitaria?.
Ante este planteamiento nos encontramos con que, tal como se constata
en el informe emitido por el servicio afectado, las solicitudes ajenas a la
resarcitoria han dado lugar a un procedimiento resuelto en vía administrativa
por la ?Resolución de la Consejera de Hacienda y Sector Público dictada el 15
de julio de 2019, por la que se acuerda `desestimar la solicitud de declaración
de nombramiento como funcionarios de carrera o en otra condición
comparable´? a la totalidad de los reclamantes, ?así como desestimar el
reconocimiento de su derecho a la propiedad de la plaza que ocupan y la
adopción como medida cautelar de la suspensión de los procedimientos en los
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que puedan resultar afectados?. Esto es, se han desestimado unas pretensiones
dirigidas a obtener la estabilización de su situación laboral poniendo fin a la
temporalidad de la relación de servicios, desechando aquella Resolución el
denunciado abuso o fraude y no solo la consecuencia que se le pretende
anudar.
En este contexto, el Consejo Consultivo circunscribe su dictamen
preceptivo a la pretensión indemnizatoria -que es propiamente la única que ha
de encauzarse a través del procedimiento de responsabilidad patrimonial-;
advertido, no obstante, el complejo deslinde entre la pretensión resarcitoria y
las otras acumuladas en el escrito inicial, en cuanto que se articulan
simultáneamente como ?sanción? de un mismo fraude o abuso en la
temporalidad.
No se incluye en el presente dictamen, por ser ajeno a las competencias
de este Consejo, posicionamiento alguno respecto a la solicitud de los
interesados, ya resuelta en vía administrativa, tendente a obtener el
reconocimiento de una determinada situación de estabilidad en su relación de
empleo con la Administración del Principado de Asturias.
SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,
de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),
están los interesados activamente legitimados para formular reclamación de
responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto
directamente afectada por los hechos que la motivaron, pudiendo actuar por
medio de representante con poder bastante al efecto, a tenor de lo establecido
en el artículo 5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC).
El Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular
de los servicios frente a los que se formula reclamación.
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TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la LPAC
dispone que ?El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o
el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de
daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a
computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas?.
Este Consejo viene reiterando (por todos, Dictamen Núm. 148/2015) que
para la determinación del dies a quo del cómputo del plazo para el ejercicio de
la acción de reclamación es preciso establecer si nos encontramos ante un daño
permanente o un daño continuado. Al respecto, se definen los daños
permanentes como aquellos en los que el acto generador de los mismos se
agota en un momento concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el
tiempo el resultado lesivo, de modo que producido el acto causante del daño
este queda determinado y puede ser evaluado de forma definitiva, y los
continuados como aquellos otros que se producen día a día de manera
prolongada y sin solución de continuidad, de forma que el resultado lesivo no
puede ser evaluado de manera definitiva hasta que no se adoptan las medidas
necesarias para poner fin al mismo. El plazo de prescripción de la acción de
responsabilidad patrimonial en este último supuesto no empieza a correr hasta
que no cesen los efectos lesivos, a diferencia de lo que ocurre en el caso de los
daños permanentes o de efectos permanentes, en los que el plazo empieza a
contarse en el momento en que se produce o manifiesta el hecho dañoso.
Pues bien, en el asunto examinado consta que la totalidad de los
interesados vienen manteniendo una relación de empleo temporal como
funcionarios interinos con la Administración del Principado de Asturias que se
remonta para cada uno de ellos a la fecha de su nombramiento, tal y como se
detalla en el informe emitido por el servicio afectado, y solicitan ser
indemnizados por los daños morales que se asocian a un ?abuso en la
interinidad? que vulnera ?la normativa europea?.
Dado que persiste en el momento de presentarse reclamación la
situación de temporalidad de la totalidad de los reclamantes, no cabe duda de
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que se acciona en plazo. Ahora bien, el resarcimiento del daño moral que se
persigue no puede articularse como una ?sanción? -en sentido estricto y propioal
establecimiento fraudulento de un vínculo temporal, que continúa y que, por
tanto, solo podría existir a la fecha de su cese definitivo, que es cuando podrían
determinarse o cuantificarse sus consecuencias. El daño moral se invoca aquí
como una compensación de los daños personales padecidos a resultas de una
concreta situación de interinidad prolongada en el tiempo que, a juicio de los
reclamantes, resulta contraria al Derecho de la Unión Europea. Expresado en
otros términos, las medidas ?disuasorias? que reclama la normativa de la Unión
Europea para evitar el abuso de la interinidad, que no se articulan como
derecho subjetivo, pueden ser de distinta índole, pero en ningún caso alteran
las notas características del instituto de la responsabilidad patrimonial ni
permiten subvertir el cómputo de la prescripción. En rigor, al reclamarse por un
daño moral asociado a ese fraude procedería aproximarse al momento en el
que la continuidad de la relación laboral podría percibirse subjetivamente como
?abuso? por el empleado, con las notas que caracterizan a este padecimiento
vinculadas a la zozobra o angustia, lo que excluye del cómputo de la
prescripción, cuando menos, los primeros estadios del desempeño y conduce a
fijar el dies a quo en una fecha sensiblemente distante de la que se invoca,
pues se entiende generalmente que las pretensiones deducidas del abuso
podrían plantearse cuando el empleador mantiene al perjudicado más de tres
años bajo una relación temporal. Por otro lado, debe observarse también que
cuando transcurre ese plazo y los perjudicados prescinden de accionar por los
supuestos daños morales mientras continúan desempeñando sus servicios en
idénticas condiciones no cabe inferir que estén reservándose la reclamación de
daños para un escenario posterior, pues voluntariamente optan por beneficiarse
de la permanencia en el empleo en lugar de reaccionar contra la situación o
promover la regular cobertura del puesto que ocupan, lo que pondría término al
detrimento moral que invocan. En suma, si bien se estima que la reclamación
se presenta en plazo -en tanto que subsiste la relación interina de servicio-, la
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dimensión temporal del perjuicio moral debe ponderarse conforme a lo
expuesto.
CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la
reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo
común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las
especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los
artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.
En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites
fundamentales de incorporación de informe del servicio afectado, audiencia con
vista del expediente y propuesta de resolución.
Sin embargo, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de
dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis
meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo
91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide que esta se adopte, de acuerdo
con lo dispuesto en los artículos 21 y 24.3, letra b), de la referida Ley.
QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en
los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por
toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los
casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos?.
A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los
particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones
Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus
bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o
de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la
Ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser
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17
efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una
persona o grupo de personas?.
Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el
deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,
sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración
Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando
las circunstancias concurrentes en cada caso.
En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo
transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes
requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable
económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de
personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza
mayor.
SEXTA.- En la reclamación de responsabilidad patrimonial objeto del presente
dictamen los interesados -que ostentan la condición de funcionarios interinos al
servicio de la Administración del Principado de Asturias, donde prestan servicios
en puestos de trabajo vacantes en virtud de nombramientos efectuados en
diferentes fechas que van desde el 28 de febrero de 2003 hasta el 17 de julio
de 2015, tal y como se detalla en el informe del servicio afectado- solicitan ser
indemnizados por los daños morales que entienden se les han causado como
consecuencia de lo que califican de ?abuso en la interinidad? a lo largo de todo
ese periodo. Consideran que este abuso vendría motivado por el hecho de que
?esa Administración empleadora no ha traspuesto, ni aplica al personal interino,
la normativa europea? en esta materia; en concreto, la Directiva 1999/70/CE
del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la
UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
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En relación con la eventual responsabilidad patrimonial, entre otras
consecuencias jurídicas, derivada del abuso -desde la perspectiva de la
Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999- por parte de una
Administración pública se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las
Sentencias de 26 de septiembre de 2018 -ECLI:ES:TS:2018:3250 y
ECLI:ES:TS:2018:3251-, ambas de la Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 4.ª. En ellas la cuestión relativa a ?si el afectado por la utilización
abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización,
por qué concepto y en qué momento?, conduce al Tribunal Supremo a declarar
que el afectado ?por la utilización abusiva de los nombramientos temporales
tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende
de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el
mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c)
requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el
momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o
conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los
medios de prueba admitidos en derecho la realidad de tales daños y/o
perjuicios (?). Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que
se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden,
producido por la situación de abuso, pues esta es su causa, y no a hipotéticas
`equivalencias´ al momento del cese o inexistentes en aquel tipo de relación de
empleo con otras situaciones laborales o de empleo público?.
A la luz de estos pronunciamientos se advierte, en primer término, la
idoneidad del cauce de la responsabilidad patrimonial para el resarcimiento de
estos daños, sin perjuicio de su vinculación -tal como reseñamos en la
consideración primera- con la constatación del abuso o fraude, sustento de la
reclamación y objeto de un procedimiento distinto en vía administrativa, que se
asocia además a una falta de transposición o indebida aplicación de la
normativa europea.
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Pues bien, de la jurisprudencia citada se deduce en primer lugar que el
daño resarcible es el efectivamente derivado del fraude que se invoca,
debiendo acreditarse su realidad sin servirse de automatismos, analogías o
?equivalencias? con relaciones de empleo diferenciadas -y dotadas de sus
específicos regímenes de acceso-; máxime cuando no media aquí un cese de
los reclamantes ni se persigue una indemnización o compensación por esa
eventualidad.
Al respecto, como es común en materia de responsabilidad patrimonial,
el primero de los requisitos que ha de satisfacer la pretensión deducida es el de
la efectividad del daño reclamado, que aquí es de índole moral. Sobre este
extremo, ha de puntualizarse la afirmación de los interesados sobre el
resarcimiento de los daños morales ?sin necesidad de práctica de prueba,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto?. Con relación a esta
tipología de daños venimos reiterando (por todos, Dictamen Núm. 134/2015)
que ?la exigencia de prueba del daño moral jurídicamente relevante, aun siendo
liviana, existe, y aunque se atempere la carga de su demostración no basta con
su mera afirmación para tenerlo como cierto?, si bien, como también pusimos
de manifiesto en el Dictamen Núm. 56/2019, cabe presumir o deducir ?la
realidad del daño moral en atención a la gravedad de las circunstancias
concurrentes en cada caso concreto cuando el daño invocado reviste tal entidad
que permite su apreciación, sin necesidad de prueba específica?. En la misma
línea, la jurisprudencia ha señalado que el daño ?debe estar acreditado, pues la
indemnización no puede pivotar sobre parámetros eventuales o posibles?, y ha
de ser ?real, cierto y determinado, sin que sean estimables los perjuicios
hipotéticos, potenciales, contingentes, dudosos o presumibles, y sin que
tampoco sea bastante la mera frustración de una expectativa? (Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2014 -ECLI:ES:TS:2014:1211-, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª), y descartadas situaciones de mero
malestar, incertidumbre e incomodidad también ha reconocido que su
apreciación puede en ocasiones inferirse sin necesidad de una específica prueba
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cuando el propio ?supuesto de hecho? lo revela implícitamente (Sentencia del
Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2008 -ECLI:ES:TS:2008:516-, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª). Ahora bien, descendiendo al concreto
supuesto del recurso abusivo de nombramientos temporales en el empleo
público el Alto Tribunal ha exigido que se acredite ?la realidad? de los perjuicios
que se invoquen, los cuales ?deben estar ligados al menoscabo o daño, de
cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues esta es su causa?
(Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018
-ECLI:ES:TS:2018:3250 y ECLI:ES:TS:2018:3251-, ambas de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª).
En el supuesto planteado el daño moral por el que se reclama es el
asociado a una persistencia fraudulenta en la temporalidad del empleo,
invocándose ?impotencia, ansiedad, inquietud, temor, incertidumbre e impacto
emocional?, y que ?la inseguridad en el trabajo genera inseguridad en la vida
personal y familiar?. Sin embargo, no se aportan pruebas ciertas de tal
padecimiento moral, sino que este pretende deducirse sin más de la propia
situación de interinidad, a modo de presunción, lo que nos aboca al examen de
los hechos que le sirven de base, pues solo cuando de esos elementos fácticos
se infiera con naturalidad un perjuicio moral singularizado que reúna las notas
características que ha señalado la jurisprudencia -daño real, cierto y
determinado, sin que sean estimables los perjuicios hipotéticos potenciales,
contingentes, dudosos o presumibles, y sin que tampoco sea bastante la mera
frustración de una expectativa- y que guarde con aquellos ?un enlace preciso y
directo según las reglas del criterio humano? cabría estimar acreditado el daño.
Ha de estarse, en suma, al singular contexto del empleo público, pues no
consta evidencia alguna de que la situación de interinidad provocara en los
reclamantes una específica angustia o zozobra. En el marco de referencia -el
empleo público, dotado de reglas conocidas de acceso estable que se ordenan
por los principios de mérito y capacidad compatible con vinculaciones laborales
de carácter temporal por diversas circunstancias, y en el que la jurisprudencia
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21
antecitada no contempla la prueba del daño por presunciones-, debe repararse
en que no se objetiva aquí que los reclamantes hayan sufrido discriminación o
agravio del que pueda deducirse un daño moral; antes bien, se constata que
asumen voluntariamente su nombramiento y no interesan, en ningún momento,
la regular cobertura de los puestos de trabajo vacantes que ocupan a fin de
poner término a su situación de temporalidad. De hecho, lo que cabe inferir es
que son conscientes de una circunstancia ventajosa -la continuidad en el
empleo sin ostentar la condición de funcionaria de carrera y sin haber tenido
que superar un proceso selectivo-, ante la cual desatienden toda pretensión
dirigida a que las plazas vacantes a las que pudieran optar se convoquen.
Tampoco cabe ignorar, ante un daño moral que se esgrime como asociado a un
?abuso?, que no es hasta fechas recientes cuando todos estos interinos cobran
conciencia de ese posible fraude y sus consecuencias, a raíz de varios
pronunciamientos judiciales, lo que contraría la genérica invocación de
menoscabos morales que se extienden a etapas en las que la tacha de ilicitud ni
estaba presente ni, por tanto, podía sufrirse o evidenciar una zozobra o
angustia singular. En definitiva, no habiéndose acreditado específicos
padecimientos no cabe deducir un daño moral resarcible del hecho de la
permanencia en situación de temporalidad en el empleo público, salvo que la
persona afectada hubiera sufrido una particular postergación de sus
expectativas por demoras arbitrarias en la convocatoria de plazas de su
especialidad, lo que aquí no se aprecia.
El daño moral reclamado no se asocia al mero hecho de la precariedad
laboral, sino a la presunción genérica de que ?la inseguridad en el trabajo
genera inseguridad en la vida personal y familiar?, presunción de padecimiento
que a su vez se fundamenta en un conjunto de circunstancias que pivotan
sobre la práctica excesiva de la Administración al recurrir a empleados
temporales para necesidades ?estructurales?, y la supuesta discriminación de
estos frente a los funcionarios de carrera. Al respecto, se observa que el
invocado abuso coexistiría en este caso con una estabilidad en el empleo muy
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prolongada -en mayor o menor medida según el caso- que inhibe o modula la
percepción de ?inseguridad?, que la cobertura irregular de necesidades
estructurales extrañamente puede esgrimirse por quien ocupa un puesto de
trabajo vacante y que la permanencia de los funcionarios de carrera no es una
discriminación arbitraria que permita sustentar un menoscabo moral sino el
resultado de procesos selectivos abiertos que aquí no se cuestionan.
Por otro lado, en tanto que el daño invocado trata de asimilarse a una
?sanción? asociada al incumplimiento de la normativa de la Unión Europea,
procede subrayar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al
pronunciarse sobre el posible abuso de la temporalidad del personal público en
nuestro país (Sentencia de 19 de marzo de 2020 -ECLI:EU:C:2020:219-, Sala
Segunda, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18) ha señalado, partiendo de
la premisa de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco ?no es incondicional ni
suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez
nacional?, que ?incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo
al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de
procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas
con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de
relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos
empleados públicos en `indefinidos no fijos´ y la concesión a estos empleados
públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido
improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso,
sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o
relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a
efectos de esa disposición?.
Ciertamente, aunque no procede invocar el efecto directo del Acuerdo
Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la
Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea ha declarado que su clausulado se opone a la
normativa nacional que permita la celebración de sucesivos contratos de trabajo
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de duración determinada en el sector público cuando no concurren razones
objetivas y tales contratos se celebran para atender necesidades permanentes y
duraderas y no temporales (Sentencia de 19 de marzo de 2020
-ECLI:EU:C:2020:219-); sin embargo, ni el citado Acuerdo Marco confiere un
derecho subjetivo a los trabajadores de la Administración a adquirir, al margen
de la legislación nacional de acceso al empleo público, una plaza indefinida y
fija, ni las consecuencias derivadas de la utilización abusiva de la contratación
temporal están determinadas por la normativa europea o por la nacional. La
única exigencia impuesta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que
se adopten medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias para garantizar la
plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, sin
que ello obste a que la respuesta al abuso ?corra suertes diferentes en función
del sector? afectado (Sentencia de 21 de noviembre de 2018
-ECLI:EU:C:2018:936-, Sala Sexta, asunto C-619/17). En este sentido, la
mencionada Sentencia de 19 de marzo de 2020 -asuntos acumulados C-103/18
y C-429/18- aboca al juez nacional a plantearse la procedencia de reconocer la
condición de ?indefinidos no fijos? y de fijar ?una indemnización equivalente a la
abonada en caso de despido improcedente? -claro está, para el supuesto de
cese-, pero no impone como ?sanción? al abuso el resarcimiento de daños
morales -ni advierte de la insuficiencia de la medida consistente en transmutar
el vínculo en indefinido-. En su lugar, deriva al ordenamiento interno la
determinación de las respuestas ?efectivas y disuasorias? frente al abuso en la
contratación temporal. Entre ellas, nuestro ordenamiento jurídico podría admitir
la aplicación de los institutos de adquisición de la condición de trabajadores
indefinidos e indemnización por cese -cuando se deduzcan por equiparación a
situaciones comparables-, pero no tolera una proyección extensiva y genérica
del régimen de responsabilidad patrimonial ni admite que este se desvirtúe para
abarcar en su seno supuestos distintos al resarcimiento de los daños efectivos,
antijurídicos e individualizados sufridos en la persona o el patrimonio del
perjudicado. Esto es, no ampara una compensación de daños por referencia a
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24
parámetros distintos a su efectivo padecimiento, asimilada a la pretendida
?sanción? disuasoria o el ?pleno cumplimiento? de una norma europea de la
que, además, no se deduce directamente un derecho para los interinos ni una
concreta obligación para la Administración. Aunque se estimara que el estatus
de los interinos es equiparable al de los funcionarios de carrera no procedería la
extensión analógica de una indemnización por ?sanción?, ya que los empleados
fijos solo tienen derecho a ser resarcidos por los daños que efectivamente
padezcan. Es más, ni siquiera de lege ferenda parece adecuada una reparación
de supuestos daños que vendría materialmente a discriminar a los funcionarios
de carrera frente a los interinos en términos retributivos, pues se opera en un
singular contexto -el del empleo público- en el que se confunden las situaciones
de perjudicado y beneficiado, de discriminado y privilegiado.
Tal como se deduce de los pronunciamientos del Tribunal Supremo
anteriormente reseñados, si bien cabe solicitar por este cauce de
responsabilidad la indemnización de los daños derivados del presunto abuso en
la temporalidad el reconocimiento de ese abuso no comporta necesariamente
un resarcimiento de daños morales, que queda reservado para los supuestos en
los que aquellos reúnan las exigencias comunes. Al respecto, basta reparar en
que la compensación económica por la vulneración de un derecho no opera de
forma automática y hasta se discute en nuestra doctrina cuando lo que se
infringe es un derecho fundamental amparado en la Carta Magna -de ahí que el
legislador lo consagre para supuestos como la discriminación de género-. En el
caso aquí examinado no solo no se advierte la infracción de ningún derecho
susceptible de amparo constitucional, sino que el derecho al acceso a la función
pública en condiciones de igualdad sí podría verse comprometido de atenderse
las pretensiones de los reclamantes.
A lo anterior cabe añadir que, dentro del amplio concepto de medidas
disuasorias que deben establecer los Estados miembros para sancionar el abuso
en la contratación, los pronunciamientos judiciales recaídos en supuestos
similares se detienen en ?sanciones? de alcance limitado y distintas a la
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25
indemnización del daño moral. Así, en la Sentencia del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo N.º 4 de Alicante de 8 de junio de 2020
-ECLI:ES:JCA:2020:1352-, Sección 4.ª, se acordó el otorgamiento de la
condición de indefinido no fijo, y en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo N.º 14 de Madrid de 29 de junio de 2020
-ECLI:ES:JCA:2020:1770-, Sección 14.ª, se admitió, tras considerar que solo si
un interino ha superado por completo un proceso selectivo tiene derecho a ser
fijo si se ha producido un abuso en su contratación temporal, que podía resultar
procedente la indemnización fijada para el despido improcedente en el Estatuto
de los Trabajadores -para el supuesto de cese-, sin contemplarse otras. En
otros casos se observa que son las propias Administraciones las que acuden,
motu proprio o a impulso de los afectados, a la articulación de los mecanismos
que el ordenamiento admite para poner coto a la temporalidad, como los
procesos de estabilización y consolidación.
Desestimada la reclamación por cuanto antecede, debe igualmente
repararse en que el eventual daño derivado de la situación denunciada no
reviste además la necesaria nota de antijuridicidad, que solo se predica, en
virtud de lo establecido en el artículo 34.1 de la LRJSP, de aquellos perjuicios
que el particular ?no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley?.
En efecto, en el supuesto planteado los interesados aducen una ?ilegal
forma de proceder de la Administración? que ?determina la responsabilidad
patrimonial pública?, anudándose los daños al invocado fraude o abuso en la
temporalidad. Ese vínculo entre el menoscabo sufrido y el referido abuso viene
exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en las reiteradas
Sentencias de 26 de septiembre de 2018 -ECLI:ES:TS:2018:3250 y
ECLI:ES:TS:2018:3251-) al señalar que las consecuencias lesivas han de ligarse
al perjuicio, ?de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues esta
es su causa?.
Pues bien, debe repararse en que se invoca aquí una actuación ilícita de
la Administración -que no cabe presumir- cuando el supuesto abuso no ha sido
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objeto de reconocimiento por parte de autoridad administrativa o judicial
alguna. Al contrario, consta que la pretensión de los interesados dirigida al
establecimiento de otras consecuencias del invocado fraude -con relación a
obtener la fijeza de su vínculo laboral- ha sido rechazada en vía administrativa.
En efecto, la Resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público de 15 de
julio de 2019 acuerda ?desestimar la solicitud de declaración de nombramiento
como funcionarios de carrera o en otra condición comparable? a la totalidad de
los reclamantes, ?así como desestimar el reconocimiento de su derecho a la
propiedad de la plaza que ocupan y la adopción como medida cautelar de la
suspensión de los procedimientos en los que puedan resultar afectados?;
desestimación que encierra la negación del sustrato común en el que se
sustentan las pretensiones acumuladas -el abuso por la Administración-, y que
obedece a la estricta aplicación de los principios que rigen el acceso al empleo
público y a la interpretación que el Tribunal Supremo mantiene en torno al
acervo comunitario sobre el empleo temporal.
Mediando una decisión administrativa denegatoria de la misma situación
de abuso en la que se funda la pretensión resarcitoria, los interesados podrían
impugnar esa decisión o asumir sus consecuencias. De acudir a la vía judicial
frente a la indicada resolución administrativa -acumulando la pretensión
resarcitoria-, una eventual sentencia que aprecie el abuso en la temporalidad se
extendería a las consecuencias indemnizatorias pertinentes. De confirmarse por
los Tribunales que no medió práctica abusiva no cabría estimar la pretensión
resarcitoria acumulada. Entre tanto, y en caso de haberse aquietado a la
decisión administrativa como aquí sucede, subsiste la eficacia de la resolución
reseñada, a la que hemos de reconocer virtualidad como antecedente lógico de
una pretensión fundada en la misma realidad enjuiciada en aquel procedimiento
en el que se rechazó la pretensión principal de permanencia o asimilación a los
empleados fijos o de carrera. Ciertamente, una reclamación de responsabilidad
patrimonial puede fundamentarse en una situación de orden fáctico distinta al
abuso en la temporalidad deducido de la normativa de la Unión Europea, pero
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es precisamente ese fraude caracterizado el que aquí se articula en causa y
sustento de la pretensión. En suma, rechazado el abuso -por entender que la
actuación administrativa fue adecuada o no alcanza a integrar esa figuradeben
igualmente desecharse sus consecuencias, incluidas las resarcitorias del
daño moral, pues no puede reputarse antijurídico.
Invocan también los reclamantes un ?fraude de ley?, en cuanto que la
Administración recurre a la interinidad para ?cubrir necesidades ordinarias de
personal de carácter permanente y estructural? con el resultado de que quien
las desempeña está privado ?de los derechos que son propios de los
funcionarios de carrera?. Sin embargo, la doctrina del fraude de ley presupone
que la ?norma de cobertura? haya sido dictada con una finalidad distinta a
aquella para la que se aplica, observándose que en este caso no se cuestiona la
recta aplicación de los reglamentos sobre bolsas y listas de empleo. De esa
normativa sobre el acceso al empleo público temporal deriva, sin desviación,
que los puestos de carácter permanente pueden encontrarse servidos por
interinos por distintas causas -entre ellas, la de estar vacantes, como ocurre
con los que desempeñan los siete interesados al tiempo de la reclamación-, por
lo que la consecuencia objeto de tacha no merece considerarse un fraude de
ley.
Por último, se aduce que la Administración empleadora ?no ha
traspuesto, ni aplica al personal interino, la normativa europea?, pero este
alegato no puede compartirse ni alcanza a fundar una responsabilidad
patrimonial, y menos aún dirigida frente a una Administración que no tiene en
este caso, en el que subyace una normativa estatal básica, competencia para la
transposición de la normativa europea. Tal como razonamos, el resarcimiento
por daños morales no es una consecuencia impuesta para los casos de abuso
por el Derecho de la Unión Europea -sino una de las posibles medidas
disuasorias que pueden contemplar los ordenamientos internos-, y la
indemnización se reservaría a quienes del resultado de una Directiva hubiesen
adquirido un derecho identificable. No deduciéndose de la Directiva invocada un
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derecho del interino a la permanencia en el empleo público, ni tampoco un
derecho a indemnización por un daño moral sin haberse acreditado la causa,
efectividad y antijuridicidad del mismo, sino un mandato difuso para la
adopción de medidas que garanticen que no se discrimine a los empleados
temporales sin un sustento objetivo, no procede indemnizar el menoscabo de
un derecho -la permanencia- que ni el ordenamiento europeo ni el interno
confieren al interino.
A idéntica conclusión -ausencia de daño efectivo y de antijuridicidadllegaríamos
de entenderse que los interesados cuestionan el ajuste al Derecho
de la Unión Europea de la normativa autonómica sobre provisión temporal de
puestos. En efecto, el artículo 32 de la LRJSP ampara el resarcimiento de
lesiones ?consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al
Derecho de la Unión Europea?, debiendo observarse que esa indemnización
presupone, entre otros requerimientos, que concurra una norma europea que
confiera derechos a los particulares, una ?violación suficientemente
caracterizada? del derecho europeo, la efectividad del daño y la previa
declaración del desajuste de la norma aplicada; elementos que aquí no
concurren.
En definitiva, no se estima acreditada la efectividad del daño moral
reclamado ni vulnerado un concreto derecho reconocido por el ordenamiento de
la Unión Europea, y media aquí una resolución administrativa válida y eficaz
que deniega el carácter abusivo de los vínculos temporales que se invocan
-desde la perspectiva de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de
1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo
de duración determinada-, por lo que no concurre tampoco la nota de
antijuridicidad en los eventuales daños, que serían consecuencia de la recta
aplicación de la normativa sobre el acceso al empleo público y no de una
actuación administrativa desviada o arbitraria.
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29
En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias
dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,
en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Gijón, a ??
EL SECRETARIO GENERAL,
V.º B.º
LA PRESIDENTA,
EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.
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