Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 217/2018 de 04 de octubre de 2018

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños y perjuicios derivados de una intervención quirúrgica de hallus valgus.

Contestacion

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Expediente Núm. 223/2018

Dictamen Núm. 217/2018

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo ,

Presidente

García Gutiérrez, José María

Zapico del Fueyo, Rosa María

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

4 de octubre de 2018, con

asistencia de los señores y la señora

que al margen se expresan, emitió

el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 3 de septiembre de 2018 -registrada de entrada

el día 5 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias formulada por ??, por

los daños y perjuicios derivados de una intervención quirúrgica de hallus valgus .

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. El día 26 de febrero de 2018, la interesada presenta en el registro de la

Administración del Principado de Asturias una reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños y perjuicios derivados de una intervención quirúrgica

de hallus valgus .

Señala que debido a la ?lista de espera? de los servicios públicos el día 22

de marzo de 2016 fue intervenida en un centro médico privado. Tras reseñar

las revisiones efectuadas en dicho centro, afirma que ?al poco tiempo empieza

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a sentir molestias? y que el 13 de septiembre de 2016 es examinada en su

centro de salud, siendo derivada a los servicios hospitalarios públicos, donde el

2 de noviembre de 2016 se aprecia ?pie plano, un hallus valgus , buena

movilidad metatarsofalángica, no hiperqueratosis plantar, cicatriz de cirugía

percutánea dolorosa a la palpación?.

Indica que, evaluada ?por la Evi, es dada de alta (?) para reincorporarse

a su trabajo habitual?, y que ?el 21-01-2017 (?) fue valorada por parte del S.

de Neurología? del Hospital ?X?, objetivándose ?una debilidad de su MII de

predominio proximal fundamentalmente en la musculatura extensora de cadera

y rodilla izda., así como debilidad?.

Afirma que ?el resultado final de todo ello es que (?) como consecuencia

de la intervención quirúrgica (?) se encuentra en la misma situación, dolores e

impedimentos que antes de haberse sometido a (la) cirugía, con el agravante

de que (?) no es posible volver a intentar corregir la dolencia?, y que ?por lo

tanto no se han obtenido ni (la) más mínima de las mejoras esperadas, ni

cubierto las expectativas que le son propias?.

Valora el daño físico padecido, incluidos los días invertidos en la curación,

en 40.359,62 ?, a los que añade, como daño moral, ?dolores y limitaciones que

ha de tener para toda su vida?, en 10.000 ?, lo que supone una indemnización

total de cincuenta mil trescientos cincuenta y nueve euros con sesenta y dos

céntimos (50.359,62 ?).

Propone prueba ?documental, a fin de que se unan (?) los documentos

que se adjuntan al presente escrito, junto con el historial clínico (?) que desde

este momento se reclama?.

Aporta un informe de una clínica privada sobre valoración del daño

corporal, fechado el 6 de febrero de 2018.

2. Mediante oficio de 2 de marzo de 2018, el Jefe del Servicio de Inspección de

Servicios y Centros Sanitarios remite a la Secretaría General del Servicio de

Salud del Principado de Asturias una copia de la reclamación presentada.

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3. Con fecha 9 de marzo de 2018, el Inspector de Prestaciones Sanitarias

designado al efecto solicita al centro privado donde se realizó la intervención un

informe sobre si la paciente fue derivada al mismo por el Servicio de Salud del

Principado de Asturias y la vinculación laboral del personal que la atendió, así

como una copia de la historia clínica y un informe del Servicio de Traumatología

sobre el concreto contenido de la reclamación.

4. El día 26 de marzo de 2018, el Jefe del Servicio de Inspección de Servicios y

Centros Sanitarios comunica a la interesada la fecha de recepción de su

reclamación en el referido Servicio, las normas de procedimiento con arreglo a

las cuales se tramitará y los plazos y efectos de la falta de resolución expresa.

5. Mediante escrito de 26 de marzo de 2018, el Director Médico del centro

privado traslada al Servicio de Inspección de Servicios y Centros Sanitarios la

información solicitada.

6. El día 6 de abril de 2018, el Coordinador de Responsabilidad Patrimonial y

Registro de Instrucciones Previas envía a la correduría de seguros una copia del

expediente en tramitación.

Con fecha 16 de abril de 2018, y a instancia de la entidad aseguradora

del Principado de Asturias, emiten informe colegiado una especialista en

Medicina Legal y Forense y una master en Valoración del Daño Corporal y

diplomada en Medicina del Seguro.

7. Mediante escrito notificado a la interesada el 13 de junio de 2018, el

Coordinador de Responsabilidad Patrimonial y Registro de Instrucciones Previas

le comunica la apertura del trámite de audiencia y vista del expediente por un

plazo de 15 días.

La perjudicada comparece en las dependencias administrativas el 26 de

ese mes y obtiene una copia en CD del expediente tramitado. Ese mismo día

otorga poder de representación a favor de una letrada.

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8. Con fecha 5 de julio de 2018, la representante de la perjudicada presenta un

escrito de alegaciones en el que destaca que el informe pericial que adjuntó

aquella a su escrito inicial se realizó tras ?la revisión médica personal? de la

paciente, y que el aportado por la compañía aseguradora de la Administración

se limitó a una valoración de los documentos clínicos ?pero sin valoración

personal?, por lo que ?dicha pericia ha de ser cuestionada?.

Finaliza reiterando el relato y las peticiones recogidas en la reclamación.

9. El día 16 de julio de 2018, el Coordinador de Responsabilidad Patrimonial y

Registro de Instrucciones Previas elabora propuesta de resolución en sentido

desestimatorio. En ella argumenta, sobre la base de los informes incorporados

al expediente, que ?se ha materializado un riesgo típico descrito en el

consentimiento informado y por ello conocido y asumido por la reclamante (?).

Por otra parte, es evidente que la patología lumbar neurológica que el escrito

inicial pretende imputar a un resultado de la cirugía no guarda relación alguna

con la misma?.

10. En este estado de tramitación, mediante escrito de 3 de septiembre de

2018, V. E. solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente

núm. ??, de la Consejería de Sanidad, adjuntando a tal fin copia autentificada

del mismo en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

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Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),

está la interesada activamente legitimada para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron.

En cuanto a la legitimación pasiva, se desprende del expediente que la

asistencia sanitaria por la que se reclama fue prestada en un hospital privado

vinculado con el Servicio de Salud del Principado de Asturias mediante convenio

singular. En estas circunstancias hemos de concluir que el Principado de

Asturias está pasivamente legitimado en tanto que titular del servicio público

sanitario, siempre sin perjuicio de la repetición de los costes a los que

eventualmente debiera hacer frente ante el titular del centro privado implicado

en el supuesto de que este resultara ser el directamente causante de los daños

reclamados.

TERCERA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en

adelante LPAC), teniendo en cuenta las especificidades previstas en materia de

responsabilidad patrimonial en los artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados,

audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

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Sin embargo, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide la resolución, de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 21 y 24.3, letra b), de la Ley 39/2015.

CUARTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares,

en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

ley?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

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Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que concurran, al

menos, los siguientes requisitos: a) que la acción se ejercite en plazo; b) la

efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; c) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y d) que no sea producto de fuerza

mayor.

QUINTA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la Ley LPAC

dispone que ?El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o

el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de

daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a

computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

Según el propio relato de hechos que efectúa la interesada, la última

revisión de la intervención quirúrgica en el hospital privado tiene lugar el día 13

de junio de 2016, y posteriormente al ?sentir molestias? acude a los servicios

públicos con fecha 13 de septiembre de 2016, siendo ?derivada al S. de

Traumatología del Hospital `Y´? el 2 de noviembre de 2016. Señala que ?tras

ser evaluada por la Evi es dada de alta en fecha 21-03-2017 para

reincorporarse a su trabajo habitual?, añadiendo que ?el 21-01-2017 (?) fue

valorada por parte del S. de Neurología? del Hospital ?X?, donde ?se objetiva

una debilidad de su MII de predominio proximal fundamentalmente en la

musculatura extensora de cadera y rodilla izda., así como debilidad?.

Finalmente reseña que ?con fecha 01-06-2016 se determina el daño

neurológico causado por la intervención quirúrgica, y el alta en el Servicio y

derivación a la Unidad del Dolor se produce en fecha 14-02-2017, por lo que

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estamos dentro del año previsto legalmente para iniciar la presente

reclamación?.

Pues bien, a la vista de ese relato, hemos de llegar a la conclusión de

que la reclamación ha sido presentada cuando ya había transcurrido el plazo de

un año legalmente determinado. En efecto, habiéndose formulado esta el día

26 de febrero de 2018, incluso tomando en consideración la última de las

fechas citadas es evidente que había transcurrido el plazo de un año de

prescripción. Pero, además, la propuesta de resolución afirma ?que la patología

lumbar neurológica que el escrito inicial pretende imputar a un resultado de la

cirugía no guarda relación alguna con la misma?; consideración que este

Consejo Consultivo comparte a la vista de los informes incorporados al

expediente. Así las cosas, la última asistencia en relación con la patología por la

que reclama la perjudicada tuvo lugar -según ella refiere- el día 2 de noviembre

de 2016, y en la misma -a tenor del informe médico privado que aporta- se

aprecia ?un pie plano ya conocido, un hallus valgus , buena movilidad

metatarsofalángica, no hiperqueratosis plantar, cicatriz de cirugía percutánea

dolorosa a la palpación?, precisándose en dicho informe que la traumatóloga del

Hospital ?Y? ?considera que una nueva cirugía podría no ser beneficiosa, o

incluso empeorar la situación?.

En definitiva, en la revisión del 2 de noviembre de 2016 se constatan las

secuelas de la intervención; es decir, los daños por los que ahora se reclama

(?se encuentra en la misma situación, dolores e impedimentos que antes de

haberse sometido a cirugía?). Incluso en esa misma asistencia se desaconseja

una nueva intervención, por lo que también el daño al que se refiere como

?agravante de que (?) no es posible volver a intentar corregir la dolencia? fue

conocido en tal fecha, por lo que hemos de considerarla como dies a quo del

cómputo del plazo para reclamar.

Dado que -como hemos expuesto- la reclamación se presenta el 26 de

febrero de 2018, es claro que fue formulada una vez transcurrido del plazo de

un año legalmente determinado, lo que conduce a su desestimación.

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En cualquier caso, aunque no resultase extemporánea el sentido de

nuestro dictamen no se vería alterado.

A la vista de los distintos informes incorporados al procedimiento, resulta

acreditado que la interesada sufrió una recidiva del hallus valgus intervenido y

que se desaconseja una nueva operación, por lo que -según sus propias

palabras- ?se encuentra en la misma situación, dolores e impedimentos que

antes de haberse sometido a cirugía, con el agravante de que (?) no es posible

volver a intentar corregir la dolencia?.

Ahora bien, constatada la existencia del daño que la perjudicada imputa,

ello no implica sin más la existencia de responsabilidad patrimonial de la

Administración, pues ha de probarse que aquel resulta antijurídico, y ello es así

porque a tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 de la LRJSP ?Sólo serán

indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que

éste no tenga el deber jurídico de soportar?.

En este punto, hemos de destacar que el informe privado que aporta la

interesada afirma desconocer el consentimiento informado ?que firmó? sobre

esta intervención quirúrgica en el centro privado, pero en lo relativo al suscrito

en la sanidad pública sostiene que ?no parece que la situación existente en el

momento actual se ajuste a alguna de las posibles complicaciones que vienen

referidas? en el mismo.

Consta en el expediente el consentimiento informado remitido por el

centro privado en el que se recogen como riesgos típicos, entre otros los de

?recidiva de la deformidad? y ?acortamiento del primer dedo?. Sin embargo, la

copia que se incorpora al expediente parece incompleta, y desde luego en ella

no figura la firma de la interesada, por lo que resulta ineficaz a los efectos que

le son propios. No obstante, sí consta debidamente firmado por la interesada y

por el facultativo que le informa el consentimiento informado que previamente

había suscrito ante los servicios de la sanidad pública el día 26 de octubre de

2015, en el que se reflejan, entre otras complicaciones, el ?acortamiento de los

dedos intervenidos, que puede acompañarse de dificultad para su movilización?,

y la ?reaparición de la deformidad con el tiempo (?), cicatriz de la operación

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dolorosa y antiestética?, precisándose que ?tras la cirugía puede presentar dolor

que se prolongue durante semanas, meses o hacerse permanente?.

En definitiva, no habiéndose probado infracción alguna de la lex artis en

el proceso asistencial (lo que ni siquiera se alega), la materialización de un

riesgo típico, contemplado como tal en el consentimiento informado que

suscribió la interesada con carácter previo a la intervención quirúrgica, conduce

a considerar que el daño producido no resulta antijurídico, por lo que no existe

responsabilidad patrimonial.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.