Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 208/2011 de 02 de junio de 2011

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los gastos ocasionados por desistimiento contractual de la Administración.

Contestacion

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expediente Núm. 198/2010

Dictamen Núm. 208/2011

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Jiménez Blanco, Pilar

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

2 de junio de 2011, con asistencia

de las señoras y los señores que al

margen se expresan, emitió el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado

de Asturias, a solicitud de V. E. de 12 de julio de 2010, examina el expediente

relativo a la ?solicitud de compensación de gastos? a la Administración del

Principado de Asturias formulada por ??, por los generados al presentar oferta

a un procedimiento de contratación al que se renunció posteriormente.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 6 de noviembre de 2009, un arquitecto presenta en el registro de

la Administración del Principado de Asturias una solicitud de compensación de

gastos dirigida a la Consejería de Educación y Ciencia, ?en relación con la

Resolución de 22 de octubre de 2009 (?), por la que se renuncia a la

contratación del servicio de redacción del proyecto y estudio de seguridad de

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

las obras de construcción de especialida d d e R e s t a u r a c i ó n y D i s e ñ o e n l a

Escuela de Arte de Avilés?.

Manifiesta en su escrito que ?hasta la fecha de la resolución de la

renuncia (?) ha estado trabajando en la elaboración de la documentación

correspondiente a este concurso en razón de los documentos solicitados en el

pliego de condiciones administrativas, considerándose (?) dañado? como

consecuencia de la responsabilidad derivada ?de los gastos incurridos hasta el

momento? y que ?con fecha 7 de octubre de 2009 ya (?) había presentado por

registro los tres sobres de la documentación solicitada en el concurso?, la cual

fue posteriormente ?retirada del Servicio de Contratación al haberse prorrogado

(?) hasta el próximo 14 de noviembre de 2009. La constatación de esta

circunstancia ya revela por sí misma que en la fecha de 8-10-09 se había

presentado la documentación técnica requerida y se había realizado el trabajo

correspondiente./ Desde esa fecha (?) hasta la de publicación de la renuncia,

4-11-2009, se ha continuado elaborando y rectificando la propuesta técnica,

con ajustes en las plantas y alzados del edificio proyectado y reelaboración de

las infografías correspondientes?.

Valora los trabajos realizados ?en un mínimo de 8.900 ?, para lo cual se

pueden aportar algunas de las facturas correspondientes a estos trabajos?,

solicitando una compensación por dicho importe.

Señala que aporta como anexo la memoria, los planos de octubre de

2009, caja de CD conteniendo toda la documentación gráfica y visual de la

propuesta a fecha de octubre de 2009, nuevas plantas rectificadas en

noviembre de 2009 y los correspondientes alzados e infografías de la propuesta

que se habían modificado desde la primera entrega de octubre, aunque esta

documentación no figura en el expediente.

2. Obran incorporados al mismo, entre otros, los siguientes documentos

correspondientes al procedimiento de contratación: a) Cuadro resumen de

características del contrato, en cuyo apartado A, ?Datos relativos al objeto de

2

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

contrato?, consta ?Redacción del proyecto y estudio de seguridad y salud de las

obras de construcción de especialidad de Restauración y Diseño en la Escuela

Superior de Arte de Avilés?, como título del contrato; ?CPA-2008: M.71.11.22?,

como ?codificación?; ?Obras de construcción de especialidad de Restauración y

Diseño en la Escuela Superior de Arte de Avilés?, como obra a proyectar, y que

está sujeto a regulación armonizada. En el apartado J, referente al baremo de

valoración aplicable, se consigna baremo A. b) Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares para la contratación, por procedimiento abierto, del

servicio de ?redacción del proyecto y estudio de seguridad y salud de las obras

de construcción de especialidad de Restauración y Diseño en la Escuela

Superior de Arte de Avilés?. La renuncia a la celebración del contrato o

desistimiento del procedimiento están contemplados en la cláusula 12.7 del

mismo, según la cual ?en ambos casos se compensará a los licitadores por los

gastos en que hubiesen incurrido de acuerdo con los principios generales que

rigen la responsabilidad de la Administración./ En el caso en que el órgano de

contratación renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la

correspondiente convocatoria, o decida reiniciar el procedimiento para su

adjudicación, lo notificará a los licitadores, informando también a la Comisión

Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el `Diario

Oficial de la Unión Europea´?. c) Resolución del Consejero de Educación y

Ciencia, de 2 de septiembre de 2009, por la que se autoriza el gasto y se

aprueba el expediente de contratación, ?disponiendo la apertura del

procedimiento de adjudicación, mediante procedimiento abierto y tramitación

ordinaria?. d) Anuncio de información pública para la contratación del servicio,

publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias (BOPA) de 16 de

septiembre de 2009. En su apartado 7, relativo a la presentación de las ofertas

o de las solicitudes de participación, consta ?fecha límite de presentación:

durante quince (15) días naturales, a contar desde el siguiente día natural al de

la publicación del anuncio de licitación en el Boletín Oficial del Principado de

Asturias, hasta las 14:00 horas del último día, siempre que el mismo sea hábil,

3

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

ampliándose el plazo hasta las 14:00 horas del día siguiente hábil en el caso de

que el último coincidiera en festivo?. No consigna fecha de envío del anuncio al

?Diario Oficial de la Unión Europea?. e) Escrito presentado en el registro de la

Administración del Principado de Asturias el día 7 de octubre de 2009 por el

ahora reclamante relativo a ?Exp. nº P 31/2009./ Redacción del proyecto y

estudio de seguridad y salud de las obras de construcción de especialidad de

Restauración y Diseño en la Escuela Superior de Arte de Avilés? y oficio de la

Jefa del Servicio de Contratación y Responsabilidad Patrimonial, datado el 13 de

octubre de 2009, por el que se procede a la entrega de la documentación, ?una

vez ampliado el plazo de presentación de proposiciones hasta el 14 de

noviembre de 2009 (BOPA de 8 de octubre de 2009) por haberse detectado

error en el apartado A del cuadro resumen del pliego de cláusulas

administrativas particulares, a fin de que la empresa pueda subsanar su oferta

pudiendo presentarla de acuerdo con el pliego de cláusulas administrativas

particulares ya corregido?. f) Anuncio de la Consejería de Educación y Ciencia

de ?rectificación de error en el pliego de cláusulas administrativas particulares y

ampliación de plazo de presentación de ofertas?, publicado en el BOPA de 8 de

octubre de 2009, en el que se indica que ?habiéndose advertido error en el

cuadro resumen (apartado A) del pliego de cláusulas administrativas

particulares (?), cuyo anuncio fue publicado en el perfil del contratante del

Principado de Asturias el 17 de septiembre de 2009 (BOPA n.º 215, de 16-9­

2009), se procede a la rectificación del mismo y a su publicación en el Diario

Oficial de la Unión Europea, en el Boletín Oficial del Estado, así como en el

perfil del contratante del Principado de Asturias (?), finalizando el plazo para la

presentación de las ofertas el 14 de noviembre de 2009?, y otro de información

pública para la contratación del servicio, en el que consta la citada fecha y la de

envío del anuncio al ?Diario Oficial de la Unión Europea? el día 6 de octubre de

2009. g) Anuncio de licitación, publicado en el Diario Oficial de la Unión

Europea el día 8 de octubre de 2009 y en el BOE el día 13 del mismo mes. h)

Comunicación interior de la Dirección General de Planificación, Centros e

4

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Infraestructuras a la Secretaría General Técnica del día 21 de octubre de 2009,

en la que se refleja que ?ante las nuevas necesidades educativas y por ser

únicamente imprescindible la construcción del edificio de la especialidad de

Restauración en la Escuela de Arte de Avilés, se solicita la retirada del

expediente iniciado?. i) Resolución del Consejero de Educación y Ciencia, de 22

de octubre de 2009, por la que se renuncia ?a la contratación (?) del servicio?.

En sus antecedentes de hecho se reproduce la comunicación anterior. j)

Publicación de la citada resolución en el BOPA el día 4 de noviembre de 2009.

k) Perfil del contratante correspondiente al contrato licitado, en el que constan

los siguientes avisos: uno el día 18 de septiembre de 2009, de publicación del

Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Avilés referente a la presente licitación;

dos el 29 de septiembre de 2009, uno a las 13:01 horas, según el cual

?detectado error en pliego de cláusulas administrativas publicado se publica

anuncio de corrección de errores, se sustituye pliego erróneo por nuevo pliego

y se modifican fechas ajustándolas a nuevos plazos?, y otro a las 13:33 horas,

de que ?se sustituye el fichero `pliego de cláusulas administrativas bis´?; dos

más el 8 de octubre de 2009, uno a las 12:54 horas, en el que se indica que

?debido a publicación en DOUE, necesaria por ser un contrato de regulación

armonizada, se amplía plazo de presentación de ofertas?, y otro a las 13:14

horas, señalando que ?debido a publicación en DOUE, necesaria por ser un

contrato de regulación armonizada, se sustituye pliego de cláusulas

administrativas (2) y se publican anuncio de corrección de errores (2) y nuevo

anuncio del BOPA de información pública de licitación (2)?, y otros dos el día 4

de noviembre de 2009, uno a las 9:45 horas, en el que consta que ?se publica

en tablón de anuncios Resolución renuncia a la contratación del servicio?, y otro

a las 9:46 horas, reflejando que ?se modifica fecha de límite y apertura de

ofertas de acuerdo con la resolución de renuncia a: 22-10-2009?.

3. El día 27 de enero de 2010, la Jefa del Servicio de Contratación y

Responsabilidad Patrimonial de la Consejería de Educación y Ciencia comunica

5

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

al interesado la fecha en que ha tenido entrada su reclamación en el referido

Servicio. Transcribe el apartado segundo del artículo 139 de la Ley 30/2007, de

30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y argumenta que, ?a falta de

previsión expresa en el anuncio o en el pliego, en el supuesto que nos ocupa el

procedimiento que ha de seguirse para determinar la existencia o inexistencia

de responsabilidad administrativa es a través del procedimiento de

responsabilidad patrimonial?. Añade que el procedimiento se tiene por iniciado

desde la fecha indicada y le informa de los efectos del transcurso del plazo de

seis meses sin que haya recaído resolución expresa.

4. Con fecha 16 de febrero de 2010, la Jefa de Coordinación de Obras y

Proyectos de la Consejería de Educación y Ciencia emite un informe sobre las

indemnizaciones solicitadas. En él se realizan varias consideraciones generales

sobre la dificultad de probar los gastos y se hacen dos estimaciones alternativas

de ellos, concluyendo que, ?a efectos de la aplicación del artículo 139 de la Ley

30/2007, de Contratos del Sector Público, para la indemnización de los gastos

debidos a la elaboración de los documentos exigidos en la licitación no es

posible una justificación pormenorizada de los gastos de los licitadores y no

existe una norma o reglamento vigente que permita efectuar un cálculo

objetivo de los mismos./ Por tanto, una vez revisados con detenimiento los

principales criterios empleados por los licitadores en sus reclamaciones, y salvo

mejor criterio legal o jurídico, se estima que las indemnizaciones reclamadas

pueden valorarse en una cantidad no superior a los 5.400 euros por licitador?.

Adjunta diversa documentación utilizada para llevar a cabo el mencionado

cálculo.

5. El día 5 de abril de 2010, la Jefa del Servicio de Contratación y

Responsabilidad Patrimonial emite un informe en el que indica que ?los gastos y

costes de preparación de las ofertas en un procedimiento para la adjudicación

de un contrato administrativo se encuentran, con carácter general, legalmente

6

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

atribuidos a quien los realiza, que está por ello obligado a soportarlos, no

pudiendo conceptuarse como un daño antijurídico por el mero hecho de haber

concluido el procedimiento con una renuncia de la Administración fundada en

razones sobrevenidas de interés público, que no han sido cuestionadas en su

momento. Por tanto, no existiendo actuación alguna arbitraria o al margen de

la legalidad ni por tanto un daño antijurídico que el interesado no tenga el

deber jurídico de soportar, se trataría de un daño no indemnizable, por carecer

del rasgo necesario de la antijuridicidad?. Señala como hecho cierto que ?el

licitador ha presentado su proposición en el referido procedimiento de

contratación?, así como la devolución de los sobres cerrados, razón por la cual

?no resulta posible conocer (?) el contenido de la documentación aportada

junto a su proposición?, ni otros requisitos. Considera que ?no resultaría

razonable y lógico conceder una indemnización a un licitador por el mero hecho

de presentarse a la licitación cuando se desconoce si cumplían sus ofertas con

lo preceptuado, y si esta finalmente sería admitida o rechazada?. Cita el

Dictamen Núm. 19/2008 de este Consejo Consultivo, ?en un supuesto de

reclamación de responsabilidad patrimonial derivada del desistimiento de la

Administración a una licitación, si bien con fundamento legal en la normativa

anterior en materia de contratos? y concluye informando desfavorablemente la

petición, ante ?la ausencia de nexo causal entre los daños y perjuicios alegados

con el funcionamiento del servicio público educativo, así como la inexistencia

del requisito de antijuridicidad?.

6. Con fecha 9 de abril de 2010, se comunica al reclamante la apertura del

trámite de audiencia y vista del expediente por un plazo de diez días,

remitiéndole una relación de los documentos obrantes en él. No consta que el

interesado haya presentado alegaciones.

7. El día 2 de julio de 2010, la Jefa del Servicio de Contratación y

Responsabilidad Patrimonial formula propuesta de resolución en sentido

7

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

desestimatorio, por ?inexistencia de nexo causal entre el funcionamiento del

servicio público educativo y el daño alegado?, reproduciendo la argumentación

contenida en su informe de 5 de abril de 2010.

8. En este estado de tramitación, mediante escrito de 12 de julio de 2010,

registrado de entrada el día 15 del mismo mes, V. E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta

preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial de la Administración del Principado de Asturias objeto del

expediente núm. P 31/2009 - ??, de la Consejería de Educación y Ciencia,

adjuntando a tal fin copia autentificada del mismo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

ÚNICA.- Con carácter preliminar, procede que este Consejo Consultivo analice

la naturaleza de la reclamación sometida a su dictamen y el procedimiento

seguido en su tramitación para poder examinar el carácter de la consulta

formulada y, en definitiva, su propia competencia para pronunciarse sobre ella.

En el sentido expresado, hemos de recordar que el Consejo Consultivo es

un órgano auxiliar del Principado de Asturias, creado directamente en el

Estatuto de Autonomía, cuya composición y competencias regula la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, del Consejo Consultivo (en

adelante Ley del Consejo).

El artículo 13 de la Ley del Consejo enumera los asuntos o expedientes

que, tramitados por ?los órganos de la Administración Pública del Principado o

las entidades locales radicadas en su territorio?, deben someterse a consulta

preceptiva del Consejo Consultivo. Entre ellos, el apartado 1, letra k), del citado

artículo, que V. E. invoca al solicitar la consulta de este Consejo Consultivo,

8

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

incluye las reclamaciones ?de responsabilidad patrimonial que se formulen

contra la Administración del Principado de Asturias (?) a partir de seis mil

(6.000) euros o de la cuantía superior que establezcan las leyes?. En idénticos

términos se encuentra redactado el artículo 18.1, letra k), del Reglamento de

Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio.

Ahora bien, a pesar de que la Administración del Principado de Asturias

tramitó el escrito del interesado como una reclamación de responsabilidad

patrimonial, de la lectura detallada del mismo pudieran surgir dudas sobre la

naturaleza jurídica de dicha solicitud.

Se somete a nuestra consideración un procedimiento de responsabilidad

patrimonial tramitado en virtud de una solicitud de compensación de gastos que

se formula al amparo del artículo 139.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,

de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP). Debemos analizar, ante

todo, si la calificación otorgada a la pretensión y el procedimiento tramitado

para su resolución son adecuados para la satisfacción de la reclamación

planteada.

El artículo 139.2 de la LCSP establece que en caso de renuncia a la

celebración del contrato y de desistimiento del procedimiento de adjudicación

?se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen

incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con

los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración?.

Se trata de un supuesto de responsabilidad precontractual expresamente

admitido por la ley vigente en materia de contratación pública y derivado de

una culpa in contrahendo de la Administración convocante del procedimiento de

adjudicación de un contrato, que ha quedado inconcluso por la renuncia de esta

a la celebración del mismo. Dicha responsabilidad tiene, por tanto, un

fundamento y una regulación propios en la normativa sobre contratación que

evidencian una naturaleza y un régimen jurídico diferentes de los de la

9

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

responsabilidad patrimonial de la Administración regulada en el título X de la

LRJPAC.

A este contorno propio responde el automatismo de la compensación de

gastos que el citado artículo 139.2 de la LCSP establece cuando existe una

cuantificación expresa en el anuncio o pliego de contratación, operando ?los

principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración? de

manera subsidiaria y, cabe entender, únicamente referidos a la forma de fijar la

indemnización a partir de los criterios de daño efectivo, evaluable

económicamente e individualizado.

En análogo sentido, la disposición final octava de la LCSP establece, en

su apartado 1, que los ?procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en

primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de

desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

y normas complementarias?; añadiendo en su apartado 2 que, en todo caso,

?en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado (?) que tengan

por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades (?), una vez

transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el

interesado podrá considerar desestimada su solicitud?.

De este modo, la remisión que, con carácter subsidiario, realiza el

artículo 139.2 de la LCSP ni altera el procedimiento de reclamación de cantidad

que tiene su base en la citada Ley especial ni, por lo que en este momento nos

interesa, modifica la calificación de la pretensión de la entidad solicitante como

?compensación de gastos? basada en un criterio específico de responsabilidad

de la Administración expresamente delimitado.

En estos casos, es doctrina reiterada de este Consejo Consultivo que ?los

daños y perjuicios han de reclamarse por las vías de resarcimiento que

específicamente estén establecidas. La existencia de estas desplaza como

procedimiento adecuado al más general de responsabilidad patrimonial de la

Administración por el funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos? (Dictámenes Núm. 153/2006 y 110/2007). En definitiva, no cabe

10

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

reconducir a la responsabilidad patrimonial la exigencia de los daños imputados

en este supuesto a la Administración autonómica, dado que tienen su origen en

una relación jurídica específica que cuenta con un régimen propio de

resarcimiento de los gastos.

No nos hallamos, pues, ante una reclamación de responsabilidad

patrimonial de la Administración presentada en el ejercicio del derecho

constitucionalmente reconocido al particular a ser resarcido de toda lesión que

sufra en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los

servicios públicos. Esta solicitud de compensación, a juicio de este Consejo,

nace en el marco de una relación jurídica singular y en él, por tanto, deberán

resarcirse específicamente, si procede, los gastos alegados.

En consecuencia, este Consejo Consultivo no resulta competente para

emitir dictamen sobre el fondo de la reclamación de cantidad realmente

planteada, ya que esta, a tenor de lo establecido en el artículo 13 de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, del Consejo Consultivo, no se

encuentra entre las materias sometidas a dictamen preceptivo.

Al no constituir la consulta solicitada uno de los supuestos de dictamen

legalmente preceptivos, resta únicamente por examinar si pudiera incardinarse

en aquellos en los que la consulta es facultativa, los del artículo 14 de la citada

Ley del Consejo. En efecto, este artículo dispone que podrá recabarse el

dictamen ?sobre cualesquiera otros asuntos no incluidos en el artículo 13,

cuando por su especial trascendencia o repercusión el órgano consultante lo

estime conveniente?. En el ejercicio de esta facultad, aunque sea de naturaleza

discrecional, el órgano competente está sujeto, a la hora de formar su voluntad

y de manifestarla al Consejo Consultivo, a unos requisitos formales y

procedimentales reglados, de forma que este órgano consultivo no podría, sin

extralimitarse en sus competencias, suplirlos, recurriendo a calificar de

facultativa una consulta solicitada como preceptiva.

11

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede resolver el procedimiento iniciado por ?? con

arreglo a lo dispuesto para la declaración de responsabilidad patrimonial de la

Administración pública, y que al tratarse de una solicitud de compensación de

gastos por renuncia a la celebración de un contrato, que no requiere dictamen

preceptivo de este órgano consultivo, no es posible un pronunciamiento sobre

el fondo de la cuestión en ella planteada.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

E L S E C R E T A R I O G E N E R A L ,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

12