Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 205/2009 de 20 de mayo de 2009

Cuestión

Revisión de oficio del acto administrativo de abono de concepto retributivo en el Servicio de Salud del Principado de Asturias.

Contestacion

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expediente Núm. 155/2009

Dictamen Núm. 205/2009

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Jiménez Blanco, Pilar

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Fernández Noval, Fernando Ramón

Ausente por inhibición:

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión extraordinaria

celebrada el día 20 de mayo de

2009, con asistencia de las señoras

y los señores que al margen se

expresan, emitió el siguiente

dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado

de Asturias, a solicitud de V. E. de 13 de febrero de 2009, examina el

expediente de revisión de oficio, incoado por Resolución de la Gerente del

Servicio de Salud del Principado de Asturias de 26 de noviembre de 2008, del

acto administrativo por el que se abona en nómina el concepto retributivo

?Complemento Coordinación Jefe de Servicio? a ??

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Mediante Resolución de 26 de noviembre de 2008, dictada por la Gerente

del Servicio de Salud del Principado de Asturias (en adelante SESPA), se inicia

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el procedimiento de revisión de oficio del acto administrativo ?por el que se

abona el concepto Complemento Coordinación Jefe de Servicio?, señalando en

los antecedentes que ?los abonos vienen amparados en la comunicación

realizada por la Dirección correspondiente al Departamento de Personal,

Sección de Nóminas, sin que estos conceptos retributivos consten en el

Decreto de Retribuciones del Principado?, y en los fundamentos de derecho

que dicho acto incurre ?en la causa de nulidad prevista en los apartados b) y f)

del artículo 62 de la Ley 30/1992, al haber sido dictado por órgano

manifiestamente incompetente por razón de la materia?.

En la misma resolución de inicio se acuerda ?suspender cautelarmente

la ejecución del acto?.

2. Como antecedentes, se han incorporado al procedimiento copias de los

siguientes documentos: a) Informe definitivo sobre gastos de personal,

correspondiente al mes de enero de 2008. b) Informe del Subdirector de

Gestión del Hospital Universitario Central de Asturias (en adelante HUCA), de

fecha 15 de noviembre de 2008, sobre justificación del abono, señalando que

?en la reunión del Consejo de coordinación de la Asistencia Sanitaria (Consejo

creado en el Convenio de fusión por el que se acuerda la creación de un

complejo hospitalario único conformado por los hospitales Nuestra Señora de

Covadonga, Hospital General de Asturias e Instituto Nacional de Silicosis) se

crea la figura de coordinador (?) para gestionar los servicios duplicados o

triplicados existentes en el complejo. En esta reunión se autoriza al Gerente del

complejo a proceder a la designación de coordinadores (?) así como a

determinar la incentivación económica./ Este acuerdo tuvo su reflejo en el

nombramiento de coordinadores, a los cuales se les incorporó en su estructura

retributiva el plus de coordinación (hoy tras la instauración del programa de

nóminas Asturcón XXI el concepto se denomina Especial Responsabilidad)?, sin

embargo, aún a pesar de que tanto el Instituto Nacional de la Salud como el

SESPA formaban parte del Consejo de Coordinación, ?ninguna de las dos

Administraciones procedió a incorporar al Decreto de Retribuciones el referido

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concepto?. c) Escrito del Gerente del HUCA, de fecha 19 de octubre de 2007, a

la Directora de Gestión y Servicios Generales, comunicándole que el interesado

-Jefe de Servicio de ??- ?se incorpora a ejercer sus funciones en el HUCA?,

siendo las encomendadas las de asesoría jurídica de apoyo a ??, por lo que

?al igual que el resto de las Jefaturas no Sanitarias, se le asignará el

?Complemento de Coordinación? inherente a las mismas?, que ?tendrá efecto a

la fecha de su incorporación, procedente del cese de su cargo actual del

SESPA?. d) Solicitud de informe, de fecha 25 de noviembre de 2008, que el

Gerente del HUCA remite al Servicio Jurídico del SESPA. e) Informe del Jefe del

Servicio Jurídico del SESPA, de fecha 25 de noviembre de 2008, en el que se

afirma que ?la causa de nulidad alegada se ajusta presunta e inicialmente a las

previsiones legales contenidas en los números 1.b), e) y f) del art. 62 de la Ley

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común?.

3. Durante el preceptivo trámite, el interesado alega que de entre otros

acuerdos adoptados ?en la sesión celebrada por el Consejo de Coordinación de

la asistencia Sanitaria el día 29 de abril de 1991? -ahora desaparecido-, se

desprende que, ?con carácter provisional y hasta que se llegue a una definición

de la plantilla única?, se autoriza a la Dirección del HUCA ?a proceder a la

designación de Coordinadores, en las áreas que considere imprescindibles, así

como a determinar la incentivación económica que el desempeño de tales

funciones de mayor responsabilidad conlleve en cada caso?, y que es un hecho

indiscutible que lo acordado continúa vigente ya que no se ha llevado a cabo el

proceso de unificación de plantillas. A continuación indica que en el

Fundamento de Derecho Segundo de la resolución de la Dirección Gerencia del

SESPA, se ?atribuye la competencia para revisar de oficio el acto nulo, al

órgano autor del mismo?, por lo tanto, dicha resolución es ?nula de pleno

derecho al haber sido dictada por un órgano manifiestamente incompetente, a

tenor de lo establecido en el artículo 62.b) de la Ley 30/1992?. Argumenta

luego que la procedencia del plus ya ha sido juzgada por los Tribunales de la

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región, por lo que respecta a responsables de ?Archivos, Almacén,

Alimentación, Ingeniería, Hostelería y Suministros, etc.?, citando al respecto la

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de diciembre de

1995. También señala que, aunque en la resolución de la Gerencia del SESPA

nada se dice al respecto, podría estarse ?en presencia de un acto anulable por

ser lesivo para el interés público?, y que en dicho supuesto sería aplicable ?lo

dispuesto en el artículo 103.2 de la Ley 30/1992 (?) que señala (?) que ?la

declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años

desde que se dictó el acto administrativo´?, por lo que recuerda que ?el acto

nace el 29 de abril de 1991, por lo que la declaración de lesividad estaría

prescrita?. Continúa alegando que la resolución en cuestión no ?sólo alude al

inicio de un procedimiento de revisión de oficio de un acto administrativo, sino

que (?) procede a una suspensión cautelar por entender que se pueden

causar perjuicios de imposible o difícil reparación?, justificación ésta que ?no

puede ser más forzada y más contraria a derecho?. Considera que ?el daño que

se hace, mermando considerablemente la retribución mensual, sin causa

justificada, nos lleva a considerar que estamos en presencia de un supuesto

evidente de prevaricación?, significando como prueba de la mala fe con la que

se ha actuado en la suspensión cautelar, que se hace con efectos de 1 de

noviembre de 2008, tomando la medida antes de dictar resolución, el día 26 de

noviembre, ?para hacer el daño de forma inmediata?. Por último, cree que se

podría estar ?en presencia de un nuevo supuesto de prevaricación al tratar

discriminatoriamente a unos trabajadores frente a otros?, argumentando tal

creencia en que la Intervención General del Principado de Asturias ?puso de

manifiesto numerosas supuestas ?irregularidades? en cobros de personal del

Hospital Central de Asturias? y que ?no se sabe con qué criterio se ha actuado

frente a un grupo de trabajadores (?) manteniendo la retribución sin

detracción alguna? a otro ?gran número de trabajadores a los que también

señalaba la Intervención?.

Finaliza solicitando se deje sin efecto la Resolución de la Gerencia del

SESPA, ?por ser nula de pleno derecho y contraria al ordenamiento jurídico y,

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particularmente, la suspensión cautelar que se ha llevado a cabo?.

4. Con fecha 30 de enero de 2009, la Gerente del SESPA suscribe una

propuesta de resolución en la que, tras resumir la tramitación efectuada,

concluye que procede ?declarar la nulidad del acto administrativo por el que se

abona en nómina? al interesado ?el concepto retributivo ?Complemento

Coordinación Jefe de Servicio? al incurrir el mismo en causas de nulidad de

pleno derecho, al haber sido dictado (?) por órgano manifiestamente

incompetente por razón de la materia y al otorgar éste facultades o derechos

careciéndose de los requisitos esenciales para su adquisición, supuestos

previstos en los apartados b) y f) del artículo 62 de la Ley 30/1992?.

5. Mediante Resolución de la Directora Gerente del SESPA, de 12 de febrero de

2009, teniendo en cuenta que se ha solicitado ?dictamen preceptivo del

Consejo Consultivo del Principado de Asturias?, se acuerda la ?suspensión del

plazo máximo legal de tres meses previsto para la resolución del procedimiento

(...) hasta la recepción del mencionado informe?.

6. En este estado de tramitación, mediante escrito de 13 de febrero de 2009,

registrado de entrada el día 16 del mismo mes, V. E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen, junto con otros

cuarenta, sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de revisión de

oficio del acto administrativo por el que se abona en nómina el concepto

retributivo ?Complemento Coordinación Jefe de Servicio? a ??, adjuntando a

tal fin copia autentificada del expediente.

7. Con fechas 27 de febrero, 4 y 23 de marzo de 2009 (y con registro de

entrada los días 5, 9 y 26 de marzo), V. E. remite, a solicitud de este Consejo,

documentación complementaria relativa a diverso personal destinado en el

HUCA y en otros servicios sanitarios, con indicación de la naturaleza jurídica de

su relación de empleo, así como otros datos e informes sobre contratos

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[Link]

dictamen_0117-09.pdf

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laborales, convenios colectivos aplicables y retribuciones del personal del

Instituto Nacional de la Salud y del SESPA.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

Coincidentes con las del Dictamen 0117-09#consideraciones

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