Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 199/2009 de 20 de mayo de 2009

Cuestión

Revisión de oficio del acto administrativo de abono de concepto retributivo en el Servicio de Salud del Principado de Asturias.

Contestacion

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Expediente Núm. 149/2009

Dictamen Núm. 199/2009

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Jiménez Blanco, Pilar

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Fernández Noval, Fernando Ramón

Ausente por inhibición:

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión extraordinaria

celebrada el día 20 de mayo de

2009, con asistencia de las señoras

y los señores que al margen se

expresan, emitió el siguiente

dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado

de Asturias, a solicitud de V. E. de 13 de febrero de 2009, examina el

expediente de revisión de oficio, incoado por Resolución de la Gerente del

Servicio de Salud del Principado de Asturias de 26 de noviembre de 2008, del

acto administrativo por el que se abona en nómina el concepto retributivo

?Complemento Coordinación Jefe de Servicio? a ??

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Mediante Resolución de 26 de noviembre de 2008, dictada por la Gerente

del Servicio de Salud del Principado de Asturias (en adelante SESPA), se inicia

el procedimiento de revisión de oficio del acto administrativo ?por el que se

abona el concepto Complemento Coordinación Jefe de Servicio?, señalando en

los antecedentes que ?los abonos vienen amparados en la comunicación

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realizada por la Dirección correspondiente al Departamento de Personal,

Sección de Nóminas, sin que estos conceptos retributivos consten en el

Decreto de Retribuciones del Principado?, y en los fundamentos de derecho

que dicho acto incurre ?en la causa de nulidad prevista en los apartados b) y f)

del artículo 62 de la Ley 30/1992, al haber sido dictado por órgano

manifiestamente incompetente por razón de la materia?.

En la misma resolución de inicio se acuerda ?suspender cautelarmente

la ejecución del acto?.

2. Como antecedentes, se han incorporado al procedimiento copias de los

siguientes documentos: a) Informe definitivo sobre gastos de personal,

correspondiente al mes de enero de 2008. b) Informe del Subdirector de

Gestión del Hospital Universitario Central de Asturias (en adelante HUCA), de

fecha 15 de noviembre de 2008, sobre justificación del abono, señalando que

?en la reunión del Consejo de coordinación de la Asistencia Sanitaria (Consejo

creado en el Convenio de fusión por el que se acuerda la creación de un

complejo hospitalario único conformado por los hospitales Nuestra Señora de

Covadonga, Hospital General de Asturias e Instituto Nacional de Silicosis) se

crea la figura de coordinador (?) para gestionar los servicios duplicados o

triplicados existentes en el complejo. En esta reunión se autoriza al Gerente del

complejo a proceder a la designación de coordinadores (?) así como a

determinar la incentivación económica./ Este acuerdo tuvo su reflejo en el

nombramiento de coordinadores, a los cuales se les incorporó en su estructura

retributiva el plus de coordinación (hoy tras la instauración del programa de

nóminas Asturcón XXI el concepto se denomina Especial Responsabilidad)?. Sin

embargo, aún a pesar de que tanto el Instituto Nacional de la Salud como el

SESPA formaban parte del Consejo de Coordinación, ?ninguna de las dos

Administraciones procedió a incorporar al Decreto de Retribuciones el referido

concepto?. c) Resolución del Gerente del HUCA, de fecha 20 de junio de 2005,

por la que se adscribe al interesado como ?Jefe de Servicio de ??, dentro de

la Dirección de ?? (?) con efectos de 20 de junio de 2005?, señalando que el

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desempeño de este puesto ?conlleva la percepción de las retribuciones

correspondientes, además de la propia jefatura, al grupo de pertenencia, a la

antigüedad reconocida y a los complementos que en razón de la disponibilidad

y especial dedicación tiene asignados la citada jefatura y así venía percibiendo

el anterior titular del puesto?. A continuación se detallan las retribuciones a

percibir, correspondientes al año 2005, y aparece resaltado el concepto ?A.

Continuada Especial Dedicación?. d) Solicitud de informe, de fecha 25 de

noviembre de 2008, que el Gerente del HUCA remite al Servicio Jurídico del

SESPA. d) Informe del Jefe del Servicio Jurídico del SESPA, de fecha 25 de

noviembre de 2008, en el que se afirma que ?la causa de nulidad alegada se

ajusta presunta e inicialmente a las previsiones legales contenidas en los

números 1.b), e) y f) del art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común?.

3. Durante el preceptivo trámite, el interesado alega, en primer lugar, que la

resolución de la Dirección Gerencia del SESPA que suspende el acto ?no sólo

no se ha cuestionado los graves perjuicios que una decisión inmediata de

reducir un tercio el salario de sus trabajadores puede producir, sino que la ha

dictado contraviniendo total y absolutamente lo señalado en la Ley 30/1992?,

pues el artículo 105 de la norma ?es claro en esto, y señala que en los

procedimientos de nulidad únicamente puede acordarse la suspensión en razón

de que pudieran causar perjuicios de imposible o difícil reparación?. La

resolución recurrida atribuye a la percepción del concepto retributivo en

cuestión, ?un grave e irreparable perjuicio de las arcas del erario público como

motivo fundado para instar la suspensión?, y ?esto jamás puede ser

considerado (?) al ser un plus que se viene abonando desde hace diecisiete

años y que afecta a seis trabajadores, por lo que, difícilmente, el perjuicio al

erario público será irreparable?. Añade que ?la Administración puede instar un

procedimiento de revisión de oficio a la espera de que el Consejo Consultivo

(?) dicte un informe favorable que le autorice a realizar la revisión. Lo que no

puede es tomarse la justicia por su mano y de manera inmediata hacer el acto

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ejecutivo obviando todo el procedimiento de garantías al administrado

establecido por nuestro ordenamiento jurídico?.

En segundo lugar señala que ?la resolución adolece de nulidad del

artículo 62.1 b) al haber sido dictada por órgano manifiestamente

incompetente por razón de la materia?, argumentando que el órgano

competente ?debe ser el que dictó el Acto?, en este caso un ?Consejo de

Coordinación? -ahora desaparecido-, en ?sesión celebrada el día 29 de abril de

1991?. Considera que después de la transferencia sanitaria, el heredero del

Consejo de Coordinación de la Asistencia Sanitaria no es otro que el Consejo

de Gobierno del Principado de Asturias, ?por lo que la Directora Gerente del

SESPA es manifiestamente incompetente para iniciar el procedimiento de

revisión, por lo que la resolución es nula de pleno derecho?.

Sostiene a continuación la improcedencia de la revisión de oficio puesto

que ?nunca estaríamos en un supuesto de nulidad (?) sino en (uno) de

anulabilidad, al haber incurrido la propia inactividad de la Administración?, y en

este caso, señala más adelante, ya han transcurrido los cuatro años para

iniciar una declaración de lesividad, por lo que procede convalidar el acto,

subsanando el vicio del que adolezca. También señala que la resolución de

inicio ?ha obviado todos los límites y garantías que para iniciar un

procedimiento de revisión establece la Ley 30/92?, citando el ?principio de

protección de la confianza legítima?.

Continúa señalando que la resolución de la Dirección Gerencia del

SESPA tiene efectos retroactivos, pues fue dictada el 26 de noviembre de

2008, pero ?tiene efectos en nómina desde el 1 de noviembre de 2008?, y que

la ?procedencia del plus ya ha sido juzgada por los Tribunales de la región? por

lo que respecta a responsables de ?Archivos, Almacén, Alimentación,

Ingeniería, Hostelería y Suministros?, y ?la sentencia fue ganada en primera

instancia y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 5 de

julio de 1996?.

Finalmente solicita ?se anule la resolución de la Gerencia del SESPA (?)

procediendo a su archivo al no haber lugar a la revisión de oficio pretendida?.

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4. Con fecha 30 de enero de 2009, la Gerente del SESPA suscribe una

propuesta de resolución en la que, tras resumir la tramitación efectuada,

concluye que procede ?declarar la nulidad del acto administrativo por el que se

abona en nómina? al interesado ?el concepto retributivo ?Complemento

Coordinación Jefe de Servicio? al incurrir el mismo en causas de nulidad de

pleno derecho, al haber sido dictado (?) por órgano manifiestamente

incompetente por razón de la materia y al otorgar éste facultades o derechos

careciéndose de los requisitos esenciales para su adquisición, supuestos

previstos en los apartados b) y f) del artículo 62 de la Ley 30/1992?.

5. Mediante Resolución de la Directora Gerente del SESPA, de 12 de febrero de

2009, teniendo en cuenta que se ha solicitado ?dictamen preceptivo del

Consejo Consultivo del Principado de Asturias?, se acuerda la ?suspensión del

plazo máximo legal de tres meses previsto para la resolución del procedimiento

(...) hasta la recepción del mencionado informe?.

6. En este estado de tramitación, mediante escrito de 13 de febrero de 2009,

registrado de entrada el día 16 del mismo mes, V. E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen, junto con otros

cuarenta, sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de revisión de

oficio del acto administrativo por el que se abona en nómina el concepto

retributivo ?Complemento Coordinación Jefe de Servicio? a ??, adjuntando a

tal fin copia autentificada del expediente.

7. Con fechas 27 de febrero, 4 y 23 de marzo de 2009 (y con registro de

entrada los días 5, 9 y 26 de marzo), V. E. remite, a solicitud de este Consejo,

documentación complementaria relativa a diverso personal destinado en el

HUCA y en otros servicios sanitarios, con indicación de la naturaleza jurídica de

su relación de empleo, así como otros datos e informes sobre contratos

laborales, convenios colectivos aplicables y retribuciones del personal del

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Instituto Nacional de la Salud y del SESPA.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra l), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra l), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- El artículo 15.2.a) del Estatuto de Autonomía del Principado de

Asturias establece que en el ejercicio de sus competencias la Comunidad

Autónoma gozará, entre otras, de la potestad de revisión de sus actos en vía

administrativa. Atendiendo a lo dispuesto en el capítulo I del título VII de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), el

Principado de Asturias se halla debidamente legitimado, con carácter general,

para iniciar el procedimiento de revisión de oficio, aun cuando en hipótesis, en

un ámbito material transferido, tenga por objeto actos administrativos,

expresos o tácitos, dictados por el Instituto Nacional de la Salud, o imputables a

éste, en una fecha anterior a la asunción por el Principado de Asturias de las

competencias en materia de sanidad, coordinación hospitalaria y asistencia

sanitaria y al traspaso de las funciones y servicios inherentes a ellas. Como ha

sentado el Tribunal Supremo, ?la transferencia de la competencia comporta la

asunción por el ente que la recibe de todas las potestades, deberes y cargas

inherentes a su ejercicio? (Sentencia de 28 de abril de 1998, Sala de lo

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Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª). En similar sentido se pronuncia el

Consejo de Estado en su Dictamen 1526/2000, de 22 de junio, en relación con

la limitación de la Administración del Estado para revisar sus propios actos una

vez transferida la competencia a la Comunidad Autónoma.

TERCERA.- Pretende la Administración en el presente procedimiento revisar de

oficio el acto administrativo que habilita un concreto abono mensual a un

empleado público, declarándolo nulo de pleno derecho. El procedimiento no

constituye una actuación aislada, sino que cobra verdadero sentido en un

contexto cuya consideración permite comprender la dimensión real de la

iniciativa y explicar sus peculiares características e incluso sus deficiencias.

En efecto, esta singular actuación administrativa se vincula a otros ciento

noventa y seis procedimientos idénticos que se someten simultáneamente a

consulta de este Consejo, aunque cad a u n o d e e l l o s , e n s u c o n c r e t a

tramitación, se presente aparentemente disociado o singularizado del resto. El

conjunto afecta a casi tres centenares de empleados públicos de los varios

miles que prestan servicios en la organización sanitaria pública asturiana. La

iniciativa responde a la determinación del SESPA de restaurar la legalidad con

carácter general, depurando su régimen organizativo y el retributivo de su

personal, y ajustándolo a derecho. Tan encomiable propósito surge tras

constatar los órganos internos de fiscalización de la Administración -en concreto

la Intervención General, en el curso de la ejecución de Planes Anuales de

Control Financiero y Planes Anuales de Auditorías- que se efectuaban

determinados abonos de retribuciones al personal estatutario, funcionario y

laboral sin cobertura legal. La actuación obedece asimismo al impulso de la

Junta General del Principado de Asturias, cuyo Pleno aprobó, el día 6 de junio

de 2008, una iniciativa de orientación y dirección políticas, la ?Moción 17/VII,

sobre políticas de auditorías y de transparencia en la gestión de las mismas?, en

la que se insta al Consejo de Gobierno a que ?proceda al inmediato reintegro de

las cantidades indebidamente percibidas o percibidas en exceso?.

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Las anomalías detectadas no surgen, sin embargo, ex nihilo, sino que

prosperan en el curso del proceso de coordinación e integración progresiva, y

finalmente de fusión en un complejo único, de los establecimientos de

asistencia sanitaria hospitalaria paralela existentes en Asturias, básicamente el

Hospital General de Asturias, creado por la Diputación Provincial y asumido por

la Comunidad Autónoma en 1982, y los dependientes del Instituto Nacional de

la Salud, paso que precede a la asunción de competencias por parte del

Principado de Asturias en materia de sanidad, coordinación hospitalaria y

asistencia sanitaria, y al traspaso, con efectos de 1 de enero de 2002, de las

funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud (Real Decreto

1471/2001, de 27 de diciembre).

La complejidad de este proceso no justifica, aunque sí explica, muchas

de las irregularidades que ahora se pretenden corregir, pues son consecuencia

de la superposición y articulación de estructuras organizativas diversas, de

regímenes jurídicos distintos y de plantillas de personal sanitario diferenciadas,

en ocasiones duplicadas, y con sistemas retributivos dispares. La fusión se

encauzó de modo progresivo, mediante dos instrumentos sucesivos de

naturaleza convencional, uno anterior y otro posterior a la transferencia de

competencias, el ?Convenio entre la Comunidad Autónoma del Principado de

Asturias y el Instituto Nacional de la Salud para la gestión del Hospital General

de Asturias por dicho Instituto?, de 13 de diciembre de 1989 (BOPA de 3 de

enero de 1990), y el ?Convenio de colaboración y coordinación sanitaria entre el

Ministerio de Sanidad y Consumo y el Principado de Asturias?, de 24 de octubre

de 1994 (BOE de 22 de noviembre).

Parte de los actos administrativos que se someten ahora a revisión de

oficio, aunque no todos, son consecuencia directa de este proceso o se explican

por él, y a menudo buscan amparo legal en decisiones o acuerdos de los

Consejos o Comisiones de Coordinación que ambos instrumentos crearon, ya

que estos órganos improvisaron fórmulas organizativas y retributivas que no

llegaron a constituir meras situaciones de facto por la simple razón de que,

invocando la analogía o la asimilación de conceptos o de categorías, se les

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buscó una cobertura legal aparente, precisamente la que con este conjunto de

procedimientos se quiere anular ahora. Estas situaciones anómalas, hoy

sólidamente arraigadas, no son sin embargo las únicas existentes, pues a ellas,

con el transcurso del tiempo, se fueron añadiendo otras, fruto unas veces de

respuestas también improvisadas e igualmente irregulares a necesidades

organizativas concretas, y en algunas ocasiones con muestra de ilegalidad

patente.

La Administración pretende con estos procedimientos restablecer la

legalidad revisando de oficio la mayoría de estas situaciones jurídicas, en la

creencia de que la regularidad se restaura mediante la yuxtaposición de

procedimientos de declaración de nulidad de actos administrativos de alcance

individual. Con este objetivo opta por actuar sobre la manifestación en el plano

retributivo de las irregularidades detectadas, descuidando el dato objetivo de

que las anomalías traen causa en la mayoría de los supuestos analizados de la

adopción previa de decisiones organizativas y funcionales que se instrumentan

sin amparo legal o con cobertura dudosa. Para ello actúa de modo masivo,

encauzando la revisión a través de un procedimiento-tipo repetido, que se

aplica de modo mecánico a todos los casos, cualesquiera que sean las

peculiaridades de las situaciones jurídicas afectadas y los resultados de los

trámites practicados. Los efectos de este modo de actuación y sus

consecuencias -confusión acerca del acto administrativo objeto de la revisión,

irregularidades graves de procedimiento- se analizan y deducen en las restantes

consideraciones jurídicas de este dictamen.

Para finalizar con el análisis del contexto y características de esta revisión

de oficio masiva, que justifica nuestro dictamen común, este Consejo Consultivo

plantea la necesidad de que la Administración valore si la mejor y más eficaz

restauración de la legalidad se logra, antes que mediante la revisión de una

pluralidad de actos de alcance individual, con un previo análisis de alcance

general de la estructura organizativa y de gestión de los establecimientos

hospitalarios del SESPA, con la consiguiente toma de decisión. Entonces cabría

ponderar de modo adecuado cada uno de los casos individuales que hoy

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parecen en su conjunto anómalos, distinguiendo entre los que incurren en

irregularidad, pero no de tal naturaleza que merezca calificarse de radical, y

aquellos otros, acaso no tan numerosos como da a entender el conjunto

sometido a nuestro dictamen, que adolezcan de nulidad de pleno derecho.

CUARTA.- La revisión de oficio, regulada en el capítulo I del título VII de la

LRJPAC, constituye un procedimiento excepcional. Este instrumento sitúa a la

Administración en una posición de privilegio, al poder por sí misma, bien por

propia iniciativa o a instancia del interesado, sin intervención judicial, revisar

disposiciones y actos suyos viciados de nulidad. En consonancia con el sentido

excepcional de esta potestad de autotutela, la LRJPAC consagra ciertos

requisitos y límites al ejercicio de las facultades revisoras, cuya concurrencia y

respeto debe analizarse antes de entrar en la consideración de los vicios legales

que pudieran justificar la anulación.

En primer lugar, el artículo 102.1 de la LRJPAC dispone que ?Las

Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud de interesado (?), declararán d e o f i c i o l a n u l i d a d d e l o s a c t o s

administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan

sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1?.

En aplicación de este precepto, como condición esencial para proceder a

la revisión de oficio, hemos de estar ante actos administrativos y, tratándose de

éstos, ante actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan

sido recurridos en plazo.

Pues bien, en el proceso general que nos ocupa, revisor del grado de

rigor formal y material de la gestión de personal y retributiva en el seno del

organismo, la Administración pretende declarar de oficio la nulidad de un acto,

que en algunos casos califica como ?presunto?, de abono de un concepto

retributivo sin, a su juicio, amparo legal. Con las precisiones y matices que más

adelante realizaremos a propósito del procedimiento instruido, el SESPA inicia

éste del modo masivo que describiremos y fundando su decisión en la

inexistencia de soporte legal para la percepción de la retribución

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correspondiente por los titulares de determinados puestos de trabajo y en la

autorización de dicha percepción por un órgano incompetente o sin respetar el

procedimiento establecido.

Como cuestión previa, hemos de dilucidar si estamos ante un acto

administrativo sustantivo, expreso o tácito (que no presunto), de

reconocimiento del derecho a percibir un determinado concepto retributivo,

distinto del acto material de confección de la nómina de haberes (el cual no

conlleva creación, modificación o extinción de derechos y cuyos vicios o errores

han de ser depurados por el procedimiento singular establecido a tal fin y no

por el de revisión de oficio). Con la documentación que se nos ha remitido

podemos excluir el mero error material en el abono de los haberes, ya que

debemos concluir, con carácter general, que existe un acto expreso de

reconocimiento de retribuciones, y no sólo un acto tácito en tal sentido,

manifestado mes a mes con el abono de la nómina correspondiente.

Tratándose de personal vinculado por una relación funcionarial, ya sea la

ordinaria, ya la especial del personal estatutario, el acto estaría sujeto al

Derecho Administrativo, en los términos de lo dispuesto en la Ley 1/1992, de 2

de julio, del Servicio de Salud del Principado de Asturias (artículos 5 y 45); en el

Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por

la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (artículo 1); en la Ley 7/2007, de 12 de

abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (artículo 2), y en la Ley 3/1985,

de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la Administración

del Principado de Asturias (artículo 1).

En este sentido, cabe recordar que el Tribunal Supremo, Sala Especial de

Conflictos de Competencia, en Auto 8/2005, de 20 de junio, ha destacado que

el referido Estatuto Marco del Personal Estatutario ha completado la previsión

del artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y

configura la relación del personal estatutario con la Administración sanitaria ?a

través de los distintos Servicios de Salud, como una relación funcionarial, es

decir, una relación de naturaleza claramente administrativa, cuya generación,

desarrollo, efectos y extinción se sujeta al Derecho Administrativo y, en

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consecuencia, los conflictos que surjan entre las partes, por su naturaleza

administrativa, quedan sujetos a la revisión por la jurisdicción contenciosoadministrativa

, de acuerdo con las previsiones generales de la Ley Orgánica del

Poder Judicial (?) y la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

(?), y por exclusión de las competencias del orden jurisdiccional social?.

Asimismo, a tenor de los antecedentes remitidos a este Consejo, hemos

de entender que el acto objeto del procedimiento es firme en vía

administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley del

Servicio de Salud del Principado de Asturias.

Por tanto, el procedimiento de revisión de oficio iniciado sí se manifiesta

sobre un objeto que le es propio.

Ahora bien, el acto declarativo del derecho es, en la práctica totalidad de

los supuestos de aplicación singular de este procedimiento general de

restablecimiento del buen orden y de la legalidad, fruto y consecuencia de un

acto de gestión de personal (de nombramiento, asignación de funciones o

modificación de las condiciones de trabajo) al que va unido de forma

indisoluble, y, por ende, los eventuales vicios de que adolezca no podrían ser

enjuiciados al margen, o con independencia, del acto que determina la

correspondiente asignación retributiva.

Por otra parte, sentado el respeto a los requisitos generales exigidos,

hemos de recordar que el artículo 106 de la referida LRJPAC establece una serie

de límites al disponer que la revisión de oficio no podrá ser ejercitada ?cuando

por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras

circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al

derecho de los particulares o a las leyes?.

En el caso que examinamos, el modo y cauce global en que se ha

iniciado el procedimiento determina que se identifique de forma incorrecta el

acto declarativo de derechos que presuntamente está viciado de nulidad radical

o de pleno derecho. La confusión, prácticamente general, de un acto de

asignación de retribuciones con un acto de gestión de la relación jurídica que

vincula al ente y a su personal -que conlleva un juicio parcial sobre la

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competencia del órgano llamado a adoptarlo y sobre el procedimiento

establecido para ello- implica también, de modo inexorable, una insuficiente

valoración del respeto a los límites expuestos. Por tanto, sin perjuicio de las

consecuencias que quepa extraer al respecto al analizar el procedimiento

instruido y, en su caso, las causas de nulidad invocadas, carecemos de

elementos de juicio que nos permitan afirmar que no se exceden los límites

legalmente impuestos al alcance de la revisión, y en particular los derivados del

respeto a la equidad y a la buena fe de las partes en la relación jurídica de

servicios.

Lo expuesto no ha de impedir a este Consejo poner de manifiesto la

evidencia de notables irregularidades de orden administrativo (que afectarían al

ejercicio de las competencias propias por los distintos órganos del SESPA y a la

incorrecta aplicación de las disposiciones anuales sobre retribuciones) -ni hacer

cejar a la Administración en su empeño de depurarlas-, pero sí merma la

extensión de nuestro pronunciamiento y condiciona cualquier juicio que

podamos realizar sobre la gravedad de los vicios aducidos y, en último extremo,

sobre la concurrencia de aquéllos de la entidad necesaria para apreciar una

nulidad radical que justifique el excepcional procedimiento revisor que es objeto

de consulta, ya que no cabe olvidar que no toda infracción del ordenamiento

jurídico es causa de nulidad.

Por otra parte, este Consejo ya ha manifestado con ocasión de una

consulta anterior en un procedimiento de análoga naturaleza aunque con

distinto objeto, reproduciendo doctrina del Consejo de Estado, que los repetidos

límites a la revisión de oficio impuestos por artículo 106 de la LRJPAC tienen

distinta proyección según que la anulación pretendida derive de una causa

grosera y visiblemente torpe o de otros impedimentos que no puedan reputarse

abruptos o notorios. En el primer caso, estando ante una exigencia de general

aplicación y conocimiento, no cabría limitar el alcance de la revisión por razones

de equidad y buena fe. En el segundo, por el contrario, los efectos de la

revisión de oficio deberían limitarse.

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Así, no procedería restringir el alcance de la revisión en todos aquellos

casos en que la carencia determinante de la nulidad sea visiblemente torpe, sin

que pueda ampararse en la buena fe a quien obra precisamente en contra de

sus dictados, ni en la equidad a quienes eluden su respeto en flagrante

vulneración de los derechos de terceros. A título meramente ilustrativo, en el

expediente 114/2009 se pone de manifiesto un abono de diferencias

retributivas a una celadora que ha sido designada para el desempeño de

funciones de auxiliar administrativo sin recurrir al procedimiento de promoción

interna, y ello porque no reunía los requisitos para acceder al puesto por el

procedimiento indicado con prioridad sobre otros candidatos.

Finalmente, con arreglo a lo establecido en el artículo 102.5 de la

LRJPAC, los procedimientos de revisión de disposiciones o actos nulos deberán

resolverse en el plazo de tres meses desde su inicio, transcurridos los cuales sin

dictarse resolución, si el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, se

producirá su caducidad. Dada la fecha de la resolución de incoación adoptada

por la Gerencia del SESPA, una vez transcurridos los tres meses, habría de

declararse por aquélla la caducidad del procedimiento. No obstante, la

Administración sanitaria ha utilizado la posibilidad de suspender el transcurso

de dicho plazo de resolución hasta la emisión de dictamen por este Consejo, en

aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.5.c) de la LRJPAC, por lo que, sin

conocer la fecha de notificación a la persona interesada de la referida

suspensión del plazo y de la petición de dictamen a este Consejo (atendida la

fecha de la consulta efectuada por V. E.), hemos de entender que no ha

transcurrido el plazo máximo legalmente establecido, debiendo reanudarse su

cómputo el día de recepción de este dictamen.

QUINTA.- En relación con la tramitación del procedimiento de revisión de

oficio, debe recordarse que la configuración del procedimiento administrativo

c o m o i n s t r u m e n t o d e g a r a n t í a d e l a legalidad y de los derechos de los

ciudadanos exige un estricto cumplimiento de los preceptos legales reguladores

del mismo. Por ello, en garantía de la legalidad y de la defensa procedimental

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de los derechos del interesado, debe analizarse si se cumplen o no los trámites

fundamentales del procedimiento.

En tal sentido, debemos comenzar por examinar la competencia del

órgano administrativo para acordar la revisión de oficio, teniendo en cuenta que

la LRJPAC no realiza una atribución concreta, limitándose a efectuar una

referencia al ?órgano competente?. El artículo 25.1 de la Ley 2/1995, de 13 de

marzo, sobre Régimen Jurídico de la Administración del Principado de Asturias,

dispone que ?La revisión de oficio de las disposiciones y actos nulos se realizará

por el órgano autor de la disposición o del acto?. Una interpretación

estrictamente literal del precepto anterior nos llevaría a entender que

resultarían competentes para iniciar el procedimiento cada uno de los diferentes

autores de los actos que se reputan nulos, interpretación inconsistente si

reparamos en que, en la mayoría de los supuestos sometidos a nuestro

dictamen, se persigue la nulidad de actos por entender que fueron dictados por

un órgano manifiestamente incompetente. Además, los procedimientos que

analizamos se enmarcan, tal y como hemos descrito en nuestra primera

consideración, dentro de un proceso de restablecimiento general de la legalidad

administrativa, por lo que, aunque falta en el ordenamiento del Principado de

Asturias una previsión equivalente a la disposición adicional decimosexta de la

Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la

Administración General del Estado, cabe entender que en tal supuesto resulta

competente la Dirección Gerencia del SESPA para iniciar y resolver los

procedimientos de revisión de oficio de los actos dictados por los órganos de

ella dependientes, teniendo en cuenta su condición de órgano rector del

organismo y las funciones que le atribuye el artículo 15, apartado 1, de la Ley

1/1992, de 2 de julio, del Servicio de Salud del Principado de Asturias. En

efecto, este artículo asigna al mencionado órgano, entre otras facultades: ?c)

La dirección, gestión e inspección interna de la totalidad de las actividades y

servicios del Servicio de Salud (?). g) Autorizar los gastos corrientes, los gastos

de inversión cuya cuantía no exceda de un millón de euros y ordenar los pagos

del Servicio de Salud (?). j) Asumir la dirección del personal del Servicio de

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Salud?, función esta última entre las que se incluye, según el apartado 2 del

mismo artículo 15, dictar los ?actos administrativos y de gestión ordinaria del

personal no atribuidos a otros órganos?, respecto del ?estatutario y laboral

adscrito a dicho Servicio?.

En definitiva, no alberga duda este Consejo Consultivo respecto de la

competencia de la Gerente del SESPA para iniciar y resolver los procedimientos

de revisión de oficio de actos, como los sometidos a nuestra consideración, que

afectan al régimen retributivo del personal al servicio del SESPA, con la

salvedad de aquél que pudiera estar vinculado por una relación funcionarial, en

cuyo caso habrá de tenerse en cuenta, además de lo señalado, el régimen

competencial dimanante de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación

de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias.

Al margen de lo anterior, este Consejo debe dejar constancia, también

con carácter general, de la deficiente instrucción de los procedimientos

sometidos a consulta, consideración genérica que, por las razones que

expondremos a continuación, se comunica y vicia cada uno de los

procedimientos particulares, aunque alguno de los defectos concretos que

citemos pudiera no concurrir en todos ellos.

Podemos adelantar, a modo de conclusión general, que el órgano

instructor no realizó los actos necesarios para la determinación, conocimiento y

comprobación de los datos en virtud de los cuales debiera pronunciarse la

resolución, tal y como establece el artículo 78.1 de la LRJPAC, y ello por dos

motivos fundamentales: no se incorporaron al procedimiento informes

necesarios y no se resolvió el trámite de audiencia de modo adecuado.

Con relación a la instrucción del procedimiento, hemos de comenzar por

destacar que, en puridad, ningún acto de instrucción propiamente dicho se ha

incorporado al mismo. El único informe evacuado por el Servicio Jurídico del

SESPA es anterior a la propuesta de inicio del procedimiento, y responde a la

previsión del artículo 69.2 de la LRJPAC, según la cual, ?Con anterioridad al

acuerdo de iniciación, podrá el órgano competente abrir un período de

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información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y

la conveniencia o no de iniciar el procedimiento?.

Ahora bien, si reparamos en lo que informa ese Servicio Jurídico, hemos

de convenir que sus conclusiones poco aportan al órgano administrativo de cara

a la necesaria valoración de la ?conveniencia o no de iniciar el procedimiento?,

dado que la conclusión única, idéntica para cada uno de los ciento noventa y

siete expedientes que analizamos, es que ?la causa de nulidad alegada se

ajusta presunta e inicialmente a las previsiones legales contenidas en los

números 1.b), e) y f)? del artículo 62 de la LRJPAC. Tan genérica invocación a

varios motivos de nulidad diferentes impide al órgano instructor elaborar con el

necesario rigor la resolución de inicio, que, es bien sabido, debe señalar con

precisión cuál es el acto administrativo que se reputa nulo, y cuál el motivo

concreto de esa presunta nulidad.

Además, el propio informe menciona que se realiza ?sin perjuicio de lo

que resulte ulteriormente de la instrucción del procedimiento de oficio?,

presuponiendo unos actos de instrucción posteriores, que a la postre no se

realizaron; actos de instrucción entre los que ha de incluirse, precisamente, el

informe del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, dando así cumplimiento

a lo dispuesto en el artículo 82 de la LRJPAC, que prescribe que deben

incorporarse al procedimiento, a efectos de su resolución, los informes que

resulten ?preceptivos por disposiciones legales?. Y en este caso resulta aplicable

el Decreto 20/1997, de 20 de marzo, por el que se regula la Organización y

Funcionamiento del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, que exige, en

su artículo 6, el informe preceptivo del mismo en los supuestos de ?f) Revisión

de oficio de los actos administrativos?. En ninguno de los supuestos que

analizamos se incorpora al procedimiento este informe -o el equivalente emitido

por el Servicio Jurídico propio del SESPA-, sino que el que se realiza lo es en

una fase anterior a su inicio.

En todo caso, y sin necesidad de ahondar más en esta cuestión, es cierto

que el informe jurídico genérico, idéntico en sus consideraciones en todos y

cada uno de los procedimientos iniciados, no cumple la función básica que ha

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de exigírsele a todo acto de instrucción, cual es la de proporcionar elementos

de juicio necesarios en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución

administrativa.

Lo anterior, predicable de todos los procedimientos individuales

sometidos a nuestra consulta, resulta de aplicación al caso concreto que

dictaminamos, y alcanza singular trascendencia cuando se pone en relación con

el trámite de audiencia practicado.

Un examen exhaustivo de los expedientes sometidos a consulta nos lleva

a concluir que no se dio cumplimiento a dicho trámite, previsto en el artículo 84

de la LRJPAC, dado que por tal no puede considerarse la mera formalización del

ofrecimiento de alegaciones a los interesados (por cierto, sin que conste el de

la ?vista? del expediente), que se realizó, en todos los supuestos que

analizamos, por el mero traslado de la propuesta de inicio del procedimiento.

Con ello se incumple materialmente dicho trámite, puesto que la resolución de

inicio no identifica con precisión ni el acto ni el motivo de la presunta nulidad, lo

que compromete las posibilidades reales de defensa de los interesados. En

segundo lugar, tal y como hemos puesto de manifiesto en dictámenes

anteriores, dicho trámite no se satisface cuando la Administración se limita a

?oír sin escuchar, porque cuando despacha rutinariamente no permite a los

afectados participar materialmente en el procedimiento?. Y esto es lo que

sucede cuando el trámite consiste, como en todos los casos que se someten a

nuestro dictamen, en la mera incorporación de los escritos de alegaciones al

procedimiento, sin que nadie analice y deduzca las conclusiones

correspondientes a los argumentos manejados. Siendo cierto que en algunos

procedimientos los interesados no presentaron alegaciones, no lo es menos que

en la mayoría de esos casos, tratándose de procedimientos incoados por

idénticas consideraciones al respecto de un complemento retributivo concreto

en el marco del proceso revisor general al que repetidamente nos hemos

referido, las efectuadas por cualquiera de esos interesados debieran haber sido

?utilizadas? por la Administración para ?determinar, conocer y comprobar? los

datos en virtud de los cuales habría de resolver. Al no haberlo hecho así,

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desconoció una información que, junto con la que debieron aportarle los actos

de instrucción, hubiera evitado el error fundamental que vicia la práctica

generalidad de los procedimientos incoados, y es que la Administración,

pretendiendo suprimir la percepción de determinados conceptos retributivos

que afectan a una multitud de interesados, por juzgarlos nulos, confunde

generalmente las causas o razones que se encontrarían en el origen de tal

asignación retributiva -por lo general, la asignación de unas funciones

determinadas- con el concepto mismo, lo que nos lleva a estimar que no

identifica con la mínima precisión exigible el acto administrativo que reputa nulo

y cuya revisión es objeto del procedimiento sometido a consulta.

Teniendo en cuenta el tratamiento general y el origen de los

procedimientos incoados -informes de la Intervención y acuerdos adoptados por

la Junta General del Principado de Asturias, incorporados a alguno de los

procedimientos-, cabría entender como suficientemente motivada la resolución

de inicio, pese a la errónea identificación del acto. Sin embargo, dada la

ausencia de instrucción, los errores de esa resolución de inicio se comunicaron

indiscriminadamente a la propuesta de resolución objeto de nuestro estudio,

hasta el punto de hacerla jurídicamente inviable, dado que yerra, en multitud

de procedimientos, en un elemento cardinal, cual es la identificación del acto

administrativo que se considera nulo y p o r e n d e e n l a m o tivación que la

sustenta. En efecto, como ya hemos adelantado, a lo largo del análisis de los

ciento noventa y siete expedientes remitidos constatamos que la Administración

se refiere a un sinfín de denominaciones de conceptos retributivos,

considerando que en la asignación de todos ellos concurren una o varias causas

de nulidad, invocando generalmente las letras b), e) y f) del apartado 1 del

artículo 62 de la citada LRJPAC. Sin embargo, en alguno de los supuestos en los

que los datos incorporados nos permiten comprobar la existencia de esa

percepción económica concreta, observamos que no existe el concepto

retributivo al que se refiere la Administración, y verificamos también que, en

muchos de esos procedimientos, ora los informes internos de la propia

Administración anteriores a la resolución de inicio, ora las nóminas que se

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adjuntan, donde no consta tal concepto retributivo, sino otros distintos, o

incluso las propias alegaciones de los interesados, advertían al órgano

instructor del error padecido en la resolución mencionada. La tramitación

subsiguiente, que no dudamos en calificar de apresurada, dado el modo masivo

en que se produce, impidió al órgano gestor salvar el error, lo que hace

jurídicamente inviable la continuación del procedimiento.

A título meramente ilustrativo de lo que consideramos un vicio

prácticamente generalizado, podemos citar los siguientes procedimientos:

- Expediente Núm. 135/2009, Unidad de Hospitalización a Domicilio del

Hospital de Cabueñes. Tanto la resolución de inicio como la propuesta de

resolución aluden al concepto de ?Atención Continuada?, por el que se abonan

?48 horas/mes/Facultativo, por prolongación de jornada?, mientras que en las

nóminas incorporadas al procedimiento no figura dicho concepto retributivo,

sino el de ?Productividad Fija Trans.? Incluso el propio extracto de Secretaría,

suscrito el 28 de enero de 2009, aclara que el abono se realiza ?bajo el epígrafe

retributivo Productividad Fija Transitoria?, cuando, como acabamos de señalar,

los actos administrativos se refieren al concepto de ?Atención Continuada?.

- Expediente Núm. 71/2009, sobre el concepto retributivo ?Plus

Secretarias Dirección?. Tanto en la resolución de inicio como en la propuesta de

resolución se hace referencia al abono de un plus denominado ?Secretarias

Dirección?. El propio interesado, en un escrito de alegaciones dirigido al

Gerente del HUCA con fecha 30 de diciembre de 2008, manifiesta que ?no viene

percibiendo el concepto de plus de secretarias de dirección, sino que, en base a

su categoría profesional y al puesto de trabajo que actualmente desempeña,

fue específicamente configurado al efecto un complemento especial por sus

singulares exigencias de responsabilidad y disponibilidad?. El extracto de

Secretaría sigue manteniendo que los abonos se realizan ?en concepto de ?Plus

Secretarias Dirección´?.

- Expediente Núm. 96/2009, sobre el concepto retributivo ?Reuniones

Comité Ético?. Así se expresa la resolución de inicio, de fecha 26 de noviembre

de 2008, sin reparar que el informe del Subdirector de Gestión del HUCA se

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refiere al ?abono de módulos de guardia por las actividades realizadas en dicho

comité?. Sin embargo, el propio interesado presenta un escrito de alegaciones

aclarando, el día 10 de diciembre de 2008, que ?desde enero de 2005? se le

abona ?en concepto de Atención Continuada inicialmente y en concepto de

Especial Responsabilidad en el último año? una determinada cuantía. La

propuesta de resolución, ignorando tales precisiones, sigue instando la

declaración de nulidad del concepto retributivo ?Reuniones Comité Ético?.

- Expediente Núm. 227/2009, relativo a ?Funciones de Supervisor

General?. La resolución de inicio, fechada el día 17 de diciembre de 2008,

señala que se viene abonando el concepto retributivo ?Funciones de Supervisor

General? a un determinado colectivo, entre ellos al interesado en este

procedimiento. Sin embargo, el informe previo del Subdirector de Gestión del

HUCA, de 2 de diciembre de 2008, se refiere al complemento retributivo

indicando que ?tras la instauración del programa informático Asturcón RRHH se

comienza a abonar esa diferencia en el plus ?Especial Responsabilidad? al no

permitir el programa el pago por otro concepto?. Además el interesado presenta

varios escritos de alegaciones: en uno de ellos advierte que viene cobrando el

concepto especial responsabilidad ?desde octubre de 2007 cuando se produjo

un cambio de formato de la (nómina), sustituyendo directamente, y sin

justificación conocida, al concepto retributivo ?Atención Continuada? que (?) se

integraba durante años en mi nómina?; en otro, dirigido al Gerente del HUCA,

subraya, refiriéndose a la resolución de inicio, que ?se afirma que al trabajador

(?) se le abona en nómina el concepto retributivo ?Funciones de Supervisor

General?, lo cual no es cierto y, a pesar de ello, ha generado la apertura de un

expediente./ Dado que en mi nómina no figura el citado concepto retributivo,

deseo que quede constancia de lo mismo con el fin de que dicho expediente

sea sobreseído?. Aún así, la propuesta de resolución que se somete a nuestra

consideración, sigue refiriéndose al abono del ?concepto retributivo ?Funciones

de Supervisor General´?.

En concreto, el presente procedimiento se refiere al concepto retributivo

?Complemento Coordinación Jefe Servicio?, y la resolución de inicio, de fecha 26

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de noviembre de 2008, señala que ?desde junio-05 se viene abonando en

nómina el concepto retributivo `Complemento Coordinación Jefe de Servicio´?.

Sin embargo, en el informe del Subdirector de Gestión del HUCA, de fecha 15

de noviembre, y por tanto anterior a dicha resolución, se aclara que ?hoy tras la

instauración del programa de nóminas Asturcón XXI el concepto se denomina

Especial Responsabilidad?. Incluso se ha incorporado el ?acto administrativo? de

concesión del complemento en cuestión, suscrito por el Gerente del HUCA el día

20 de junio de 2005, momento en el que el concepto se denominó ?A.

Continuada Especial Dedicación?. La propuesta de resolución continúa, pese a

todo, haciendo mención a un concepto retributivo que no parece existir, el de

?Complemento Coordinación Jefe de Servicio?.

Los ejemplos referidos, junto con otros muchos que resultaría prolijo

detallar, y el caso concreto que examinamos lo evidencia de modo particular,

dejan traslucir que en la inmensa mayoría de los procedimientos analizados el

órgano instructor confunde la función que se encomienda a determinados

empleados públicos, y en virtud de la cual, con mayor o menor justificación, y

también con mayor o menor escrúpulo formal, se les habría asignado un

complemento retributivo, con el propio concepto abonado, pretendiendo en

esos casos declarar la nulidad de la percepción de un concepto retributivo

inexistente.

En definitiva, la deficiente instrucción del procedimiento conlleva que la

propuesta de resolución carezca de motivación y, en fin, que este Consejo no

pueda ejercer su función consultiva sin violentar la naturaleza misma de su

intervención, dado que habría de sustituir la inactividad de la Administración

proveyendo que se practicasen los actos de instrucción omitidos, a fin de

comprobar una a una cuáles son en realidad las percepciones que considera

han de anularse y en qué medida incurren en alguno de los casos enunciados

en el artículo 62 de la LRJPAC.

Procede en consecuencia la retroacción del procedimiento (sin perjuicio

de que de haber operado la caducidad deba ordenarse su archivo y, en su caso,

un nuevo inicio), que habrá de completarse, con carácter previo al trámite de

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audiencia de los interesados, con los actos de instrucción que se precisen para

?la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los

cuales deba pronunciarse la resolución?, entre los cuales resulta obligado el

informe del Servicio Jurídico del Principado de Asturias -o en su caso el del

Servicio propio del SESPA-, a tenor de lo dispuesto en el artículo 6, apartado f),

del Decreto 20/1997, de 20 de marzo, por el que se regula la Organización y

Funcionamiento del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, en relación con

lo que establece el artículo 82 de la LRJPAC.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no es posible, en el estado actual del procedimiento, un

pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada y que, por ello, debe

retrotraerse el procedimiento a fin de cumplimentar cuanto queda expuesto en

el cuerpo de este dictamen, y, una vez subsanados los defectos

procedimentales advertidos y formulada nueva propuesta de resolución,

recabar de este Consejo Consultivo su preceptivo dictamen.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

E L S E C R E T A R I O G E N E R A L ,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

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