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Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 196/2011 de 26 de mayo de 2011
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Órgano: Consejo Consultivo del Principado de Asturias
Fecha: 26/05/2011
Num. Resolución: 196/2011
Cuestión
Resolución del contrato de transporte escolar correspondiente al lote ?, durante los cursos académicos 2008/2009 a 2011/2012.Contestacion
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Expediente Núm. 145/2011
Dictamen Núm. 196/2011
V O C A L E S :
Fernández Pérez, Bernardo,
Presidente
Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda
Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis
Fernández Noval, Fernando Ramón
Jiménez Blanco, Pilar
Secretario General:
García Gallo, José Manuel
El Pleno del Consejo
Consultivo del Principado de
Asturias, en sesión celebrada el día
26 de mayo de 2011, con asistencia
de las señoras y los señores que al
margen se expresan, emitió el
siguiente dictamen:
?El Consejo Consultivo del Principado de
Asturias, a solicitud de V. E. de 9 de mayo de 2011, examina el expediente
relativo a la resolución del contrato de transporte escolar correspondiente al
lote ??, durante los cursos académicos 2008/2009 a 2011/2012.
De los antecedentes que obran en el expediente resulta:
1. Con fecha 3 de septiembre de 2008, el Consejero de Educación y Ciencia
resuelve adjudicar definitivamente a una empresa el contrato de transporte
escolar correspondiente al lote ??, durante los cursos académicos 2008/2009,
2009/2010, 2010/2011 y 2011/2012.
Se ha incorporado al expediente, entre otra documentación del
procedimiento seguido en la adjudicación del contrato, el pliego de cláusulas
administrativas particulares rector de la contratación de referencia, en cuya
cláusula 17 se recoge que son causas de resolución las que en ella se
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enumeran, además de las establecidas expresamente en el contrato y en los
artículos 206 y 284 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público (en adelante LCSP).
2. El día 13 de abril de 2010, el Director General del Consorcio de Transportes
de Asturias remite a la Secretaría General Técnica de la Consejería de
Educación y Ciencia una propuesta de resolución del contrato ?para su
prestación al amparo del Plan de Explotación Zonal? de la concesión que cita,
?previa encomienda de gestión de la Consejería de Educación y Ciencia al
Consorcio de Transportes de Asturias?.
Consta en dicha propuesta que en el citado Plan de Explotación Zonal,
?aprobado? por Resolución de la ?Dirección General de 7 de julio de 2009?, se
ha incluido el transporte regular de uso especial correspondiente al lote de
referencia.
Explica el Director General del Consorcio de Transportes de Asturias que
la integración de aquel servicio ?en la concesión zonal permitirá disponer de
350 nuevas expediciones de ida y vuelta anuales abiertas a cualquier viajero de
uso general, con llegada y salida del centro (escolar) a (las) 09:00-15:30
horas?, en tanto que la alternativa consistente en ?la implantación por el
Consorcio de Transportes de Asturias de unas expediciones equivalentes en
prestaciones a las señaladas exigiría?, según indica, ?el abono de unas
compensaciones por importe de 17.713,85 euros anuales?.
La propuesta se adopta considerando ?que el incremento de (?)
expediciones (?) en la concesión de referencia, abiertas a cualquier viajero de
uso general sin ningún coste adicional para la Administración del Principado de
Asturias, acredita el interés público de la actuación propuesta?.
3. El día 15 de abril de 2010, el Secretario General del Consorcio de
Transportes de Asturias remite a la Secretaría General Técnica de la Consejería
de Educación y Ciencia una copia del Acuerdo adoptado por el Consejo de
Gobierno del Principado de Asturias en la sesión celebrada el día 7 de ese
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mismo mes, en el que se determina tomar ?conocimiento del proyecto Óptibus,
integrado por los Planes de Explotación Zonal de las concesiones de esta
naturaleza de competencia del Principado de Asturias?, instando a la Consejería
referida ?a impulsar dicho proyecto dentro de su ámbito competencial?. Se
adjunta al referido acuerdo el informe elaborado por el Director General del
Consorcio, de fecha 6 de abril de 2010, y una ?memoria económica del coste de
incorporar nuevos servicios en las concesiones zonales de competencia del
Consorcio de Transportes de Asturias?, suscrita también por el Director General
del Consorcio y actualizada a fecha 15 de abril de 2010, en la que se establece,
respecto de cada una de las 56 rutas de transporte escolar que se identifican,
su ?coste/año?, que es el resultado de aplicar a los kilómetros recorridos y a las
horas de operación estimadas los ?criterios del Observatorio de Costes del
Ministerio de Fomento para el ejercicio 2009?.
Junto con esta documentación, se envía a la Secretaría General Técnica
de la Consejería de Educación y Ciencia una copia del ?expediente
administrativo relativo a la adjudicación de concesiones zonales del Consorcio
de Transportes de Asturias?, integrado, a su vez, por los siguientes
documentos:
a) Resolución del Director General del Consorcio de Transportes de
Asturias, de 7 de julio de 2009, por la que se aprueban los planes de
explotación zonales, en la que se expresa que ?no parece razonable mantener
líneas regulares de transporte de viajeros de uso general con muy pocos
viajeros, que son, además, ocasionales, debido a que las compensaciones que
habría que otorgarles para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones de
servicio público serían desorbitadas, más aún si se ponen en relación con el
número de viajeros transportados./ Tampoco parece lógico mantener una red
paralela de transportes de uso especial destinada a atender exclusivamente las
necesidades de desplazamiento de unos colectivos concretos, máxime cuando
los vehículos autorizados circulan con una muy baja ocupación, y en muchas
ocasiones en vacío, a cambio de la percepción de un precio de mercado por
coche completo abonado con recursos públicos?, por lo que resulta ?necesario
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reconsiderar el sistema, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 4 de la
Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (?),
cuando señala que la eficacia del sistema de transportes deberá, en todo caso,
quedar asegurada mediante la adecuada utilización de los recursos disponibles,
que posibiliten la obtención del máximo rendimiento de los mismos?.
Según se indica, con la incorporación de los servicios de transporte
escolar a las concesiones zonales ?se reducirían los viajes realizados
prácticamente en vacío de las expediciones concesionales de uso general
ordinarias (?). Estos viajes se realizarían a horas más adecuadas a las
necesidades de los usuarios (hasta ahora, estando ocupada la práctica totalidad
de la flota a las horas de entrada y salida de los colegios, institutos y centros de
trabajo, las expediciones concesionales se realizan en horas que podrían ser
consideradas valle, y por consiguiente de escaso atractivo para sus potenciales
usuarios) (?). La población de las zonas rurales vería exponencialmente
incrementada su oferta de transporte público disponible (?). La satisfacción de
la población aumentaría, como se ha podido comprobar con las experiencias
piloto realizadas en Asturias (?). Los operadores de transporte público
mejorarían notablemente su ingreso medio, al poder consolidar en una sola
caja los ingresos procedentes del transporte escolar y del regular de uso
general, que pasarían a retribuir, no ya a uno u otro transporte, sino a la
totalidad de las obligaciones de servicio público que tendrían que atender los
operadores en aplicación de los contratos unificados (?). Al estar integrados
todos los servicios en un único contrato, se cumplirían exactamente las
exigencias de la normativa de la Unión Europea (?). Se podrían reconducir las
subvenciones a la explotación de servicios regulares de débil tráfico, proscritas
por designio de la citada normativa comunitaria a partir del 9 de diciembre de
2009, que quedarían englobadas en el concepto de compensación por
obligación de servicio público de cada contrato?.
Se señala, además, que ?el Reglamento (CE) 1370/2007, sobre los
servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, de
próxima entrada en vigor (?), establece que cuando una autoridad competente
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decida conceder al operador de su elección un derecho exclusivo o una
compensación, o ambas cosas, cualquiera que sea su naturaleza, en
contrapartida por la ejecución de obligaciones de servicio público, deberá
hacerlo en el marco de un contrato de servicio público? y que ?hasta este
ejercicio 2009, en que entrará en vigor el Reglamento (CE) citado, la
Comunidad Autónoma del Principado de Asturias viene otorgando las
denominadas subvenciones de débil tráfico, con las que se compensa a las
empresas concesionarias por sus déficits de explotación./ Considerando la
supresión de los derechos de preferencia sobre los servicios regulares de uso
especial, al ser derogado el artículo 108 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de
septiembre, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley de Ordenación de los
Transportes Terrestres, la única compensación por obligaciones de servicio
público restante son dichas subvenciones, que ya no resultarán compatibles con
el derecho comunitario al no estar determinadas en el marco de un contrato de
servicio público, resultando además insuficientes a fin de compensar la totalidad
de las obligaciones impuestas, al haber decaído buena parte de los derechos
exclusivos que antes operaban como subvención cruzada?.
Se expresa seguidamente que ?la fórmula más adecuada para alcanzar
los resultados señalados (?) es la de la concesión zonal? y que, ?de no
procederse a la adjudicación de las concesiones zonales, a la finalización del
plazo de las lineales debería realizarse una licitación en condiciones muy
desfavorables para la Administración, toda vez que, de no contar con otros
recursos que los propiamente tarifarios, los licitadores podrían exigir unas
compensaciones por obligaciones de servicio público que cubrieran la totalidad
de sus costes, por lo que, si comparamos las subvenciones de débil tráfico
otorgadas hasta el momento con las compensaciones que se habrían de
adjudicar en el futuro, se producirían unos elevadísimos sobrecostes, valorados
en la tabla adjunta, menos asumibles aún, si cabe, al tener en cuenta que
vendrían a retribuir los mismos servicios que ya se venían realizando hasta el
momento presente sin ninguna mejora, mientras que con las concesiones
zonales se pueden consolidar los derechos exclusivos a otorgar en cada zona en
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un único operador, logrando así que sean aceptadas las compensaciones
económicas actuales sin ningún incremento, obteniendo además importantes
mejoras para el interés público, fundamentalmente en el número de
expediciones de transporte público regular de viajeros de uso general de que
dispondrían los ciudadanos residentes en las localidades ubicadas en cada
zona?.
Respecto a las indemnizaciones a abonar a los adjudicatarios de los
contratos de servicio de transporte escolar, se señala que ?como quiera que la
incorporación a las concesiones zonales de estos servicios no ha sido solicitada
por los propios concesionarios, sino que se insta de oficio por el Consorcio de
Transportes de Asturias y la Consejería de Educación y Ciencia (?), en el título
concesional se hará constar que resulta procedente que las indemnizaciones
sean abonadas por la Administración contratante?.
A la Resolución se adjunta una memoria económica en la que se expone
que ?la puesta en servicio de una red de transportes adaptada a las
necesidades de las zonas rurales del Principado de Asturias al margen de lo
señalado en la presente propuesta implicaría la negociación con los
concesionarios de servicios regulares de uso general existentes (de) la
incorporación de nuevas expediciones adicionales sobre las que resulten
obligatorias en su respectivos títulos concesionales, lo cual exigiría, debido a la
necesidad de respetar el equilibrio económico concesional, la aportación de
compensaciones económicas adicionales sobre las previstas en el contrato?.
A la memoria se adjuntan dos tablas. En la primera se realiza una
estimación del ?coste neto? de aquella compensación por la incorporación de
nuevos servicios equivalentes a los prestados al amparo de 238 contratos de
transporte escolar. El coste para las 238 rutas asciende a 3.856.879,13 euros
anuales.
En la segunda se muestra el ahorro derivado de la unificación de todas
las líneas de transporte en concesiones zonales, que se obtiene deduciendo el
importe de la indemnización a satisfacer por la Consejería de Educación y
Ciencia por causa de la resolución de los contratos de transporte escolar
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-766.157,57 euros- del coste de establecimiento de nuevas expediciones
coincidentes con las 238 rutas de transporte escolar consideradas, esto es,
11.570.637,38 ?; cantidad que se calcula ?considerando que aún restan 3 años
de vigencia de los contratos suscritos por la Consejería de Educación y Ciencia?.
El resultado asciende a 10.804.479,81 euros, y esta cuantía se presenta como
?coste? en el ?supuesto? de que no se resolvieran los contratos de transporte
escolar por desistimiento y ?fuera necesario implantar una nueva red
equivalente en prestaciones?.
b) Acta de la reunión de la Sección de Viajeros del Consejo de
Transportes Terrestres del Principado de Asturias celebrada el 24 de julio de
2009, en la que se recoge su postura favorable a los ?planes de explotación (?)
a fin de proceder a su incorporación a las concesiones zonales (?),
específicamente en lo relativo a la previsión de incorporación a concesiones
zonales de servicios regulares lineales antes de que transcurra el plazo de
duración de sus concesiones o autorizaciones especiales?.
c) Propuesta que el Director General del Consorcio de Transportes de
Asturias eleva al Consejo de Transportes Terrestres del Principado de Asturias
el día 24 de julio de 2009, al objeto de que ?se informen favorablemente los
planes de explotación previstos (?) a fin de proceder a su incorporación a las
concesiones zonales?. A la propuesta se adjunta una tabla de la que resulta que
el ?sobrecoste por compensaciones anuales? del conjunto de títulos
concesionales que se indican asciende a un total de 5.573.376,85 euros.
d) Certificación del acuerdo adoptado el día 28 de julio de 2009 por el
Consejo de Administración del Consorcio de Transportes de Asturias mediante
el que se aprueba la propuesta del Director General, relativa a la aprobación de
?las normas de aplicación a las concesiones zonales de competencia del
Consorcio de Transportes de Asturias? y a la adjudicación directa de las
concesiones zonales ?que se señalan en el anexo a los concesionarios o
empresas autorizadas que vinieran explotando uno o varios servicios regulares
lineales de uso general que discurran íntegramente por una misma zona de
transporte, estando dicha adjudicación condicionada a su aceptación por parte
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del concesionario y al cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de la
misma?.
En el ?texto articulado? de las mencionadas ?normas? se expresa que ?los
servicios regulares lineales de uso especial previstos en el punto 1.3 del
apartado segundo (?servicios regulares de uso especial de carácter lineal que
atiendan rutas destinadas al transporte de alumnos dependientes de la
Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias?) cuyo itinerario
discurra en más de un 50% por una zona pasarán a formar parte del plan de
explotación de la concesión zonal correspondiente una vez transcurrido el plazo
de duración de su autorización especial, o antes, siempre que su itinerario
discurra en más de un 50% por el itinerario lineal de la concesión zonal, si así
lo decide por razones de interés general el Consejo de Administración del
Consorcio de Transportes de Asturias, previo informe del Consejo de
Transportes del Principado de Asturias?.
Asimismo se indica que ?los servicios regulares de uso especial incluidos
en los planes de explotación de las concesiones zonales antes de transcurrido el
plazo de vigencia de sus autorizaciones especiales, y hasta el momento en que
se alcance dicha fecha, se regirán, en todo lo que resulte compatible, por los
pliegos de condiciones de las adjudicaciones de los contratos de uso especial de
los que traigan causa y, en especial, deberán ser atendidos con vehículos que
cumplan todas las condiciones ofertadas por el adjudicatario definitivo de
estos?.
e) Anuncio de información pública de la adjudicación definitiva de
contratos de concesión zonal, publicado en el Boletín Oficial del Principado de
Asturias de 4 de enero de 2010, en el que se refleja que ?por Resolución de 30
de noviembre de 2009, del Director General del Consorcio de Transportes de
Asturias, se adjudican definitivamente los contratos de gestión de servicios
públicos regulares de transporte público de viajeros por carretera, mediante
concesión zonal?. Según se expresa en el anuncio, ?los itinerarios, expediciones
y calendario son los de las concesiones y servicios lineales preexistentes que se
incorporan en cada Plan de Explotación?, fijándose, para cada concesión, los
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?precios de compensación por la aceptación de los títulos de transporte del
Consorcio? por viajero y las ?compensaciones máximas por obligaciones de
servicio público?, tanto ?genéricas? -?otorgadas con el límite del déficit
acreditado anualmente en la explotación del servicio?- como ?específicas?, que
se reconocen a cada una de ellas.
f) Publicación en el Boletín Oficial del Principado de Asturias, con fecha 5
de enero y 16 de febrero de 2010, de las Resoluciones de la Consejería de
Presidencia, Justicia e Igualdad, por las que se ordena la publicación de sendos
convenios de colaboración mediante los que la Consejería de Educación y
Ciencia encomienda la gestión de diversas rutas de transporte escolar ?que
sean incorporadas a los planes de explotación de las concesiones zonales? al
Consorcio de Transportes de Asturias. En la cláusula cuarta de ambos convenios
se establece que ?la Consejería aportará anualmente al (Consorcio de
Transportes de Asturias) una dotación económica equivalente al precio por el
que se adjudicaron las rutas ahora encomendadas, la cual será recibida por el
(Consorcio de Transportes de Asturias) (?) a fin de atender el abono de los
precios de adjudicación a las empresas transportistas?. Los citados convenios
extenderán su vigencia ?hasta el 30 de junio de 2012?.
g) Planes de explotación de las concesiones zonales en los que se
recogen, respecto de cada concesión, las líneas e itinerarios que comprende, la
denominación de las paradas que ha de realizar cada expedición y el horario de
salida de cada viaje desde el punto de partida. Incorporan, asimismo, un mapa
en el que se traza el itinerario lineal de la concesión y una relación de los
vehículos del concesionario zonal, junto con los correspondientes permisos de
circulación y tarjetas de inspección técnica.
4. Con fecha 6 de mayo de 2010, la Jefa del Servicio de Gestión Económica y
Transporte Escolar de la Consejería de Educación y Ciencia suscribe un informe
en el que, atendiendo a la propuesta del Consorcio de Transportes de Asturias,
propone la resolución de los contratos de transporte escolar que relaciona en
un anexo ?para su incorporación al proyecto Óptibus?.
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5. El día 24 de enero de 2011, el Consejero de Educación y Ciencia acuerda
iniciar el procedimiento de resolución del contrato de transporte escolar que nos
ocupa.
Se explica en el antecedente de hecho tercero de la resolución de inicio
que ?en las zonas rurales dispersas y de baja densidad que caracterizan la
mayor parte del Principado de Asturias? las líneas regulares de transporte
público tienen ?una bajísima participación en los desplazamientos de los
viajeros recurrentes por motivos de trabajo, ya que predomina la utilización por
estos de vehículo propio?, siendo los ?usuarios casi exclusivos de dichas líneas
(?) determinados colectivos que carecen de vehículo propio y solo se desplazan
ocasionalmente (?), observándose en los últimos años un deterioro
considerable de algunas concesiones de transporte regular de viajeros. Esta
circunstancia ha dado lugar a la necesidad de adoptar medidas que garanticen
un sistema sostenible y de futuro para los transportes en el Principado de
Asturias?.
La incoación se efectúa disponiendo la ?conservación? de los actos y
trámites que se relacionan, obrantes en un procedimiento anterior, de idéntico
objeto, cuya terminación por caducidad ha sido declarada mediante Resolución
del mismo Consejero de fecha 20 de enero de 2011. Los actos y trámites que
se conservan, y que figuran incorporados al expediente, son: ?audiencia del
contratista por un plazo de diez días naturales, b) informe del Servicio Jurídico
y, c) Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias?.
Seguidamente, se acuerda conceder ?un nuevo plazo de audiencia? al
contratista.
6. Notificada al contratista, con fecha 28 de enero de 2011, la apertura del
trámite de audiencia, el día 7 del mes siguiente se recibe en el registro de la
Administración del Principado de Asturias un escrito de alegaciones en el que la
representante de aquella entidad expresa su ?disconformidad con la resolución
que se pretende?. En él explica que ?habiendo solicitado vista del expediente
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administrativo (anteriormente tramitado para la resolución contractual) en
mayo de 2010, mi mandante tuvo conocimiento de la Resolución de 30 de
noviembre de 2009 del Director General del Consorcio de Transportes de
Asturias, por la que se adjudicaban definitivamente y de forma directa (sin
licitación pública) los contratos de gestión de servicios públicos regulares de
transporte público de viajeros por carretera, mediante concesión zonal, y por lo
que afecta a su lote de transporte escolar, el Plan de Explotación Zonal de la
concesión (?), sin que dicha Resolución le haya sido notificada de forma
personal al recurrente, pese a resultar afectado por la misma?; que ?por ese
motivo, contra dicha Resolución fue interpuesto recurso de alzada, que fue
inadmitido por extemporáneo, al entender que la publicación en el BOPA de la
misma era suficiente para garantizar su conocimiento a mi representado,
directamente afectado por la misma?, y que ?contra dicha resolución se ha
interpuesto ante el Tribunal Superior d e J u s t i c i a d e A s t u r i a s r e c u r s o
contencioso-administrativo?.
Refiere que, ?además del recurso contencioso-administrativo interpuesto,
mi mandante ha formulado una denuncia ante la Comisión Europea por
vulneración del Derecho Comunitario (?), teniendo en cuenta que las
concesiones zonales en las que se integrarán los contratos de educación que se
resuelven han sido adjudicadas de forma directa, esto es, sin licitación pública?.
Considera que ?las circunstancias puestas de manifiesto en los ordinales
anteriores, hechos nuevos y determinantes de la resolución que se dicte en el
expediente en el que nos encontramos, no son suficientes para la conservación
de trámites acordada por la Consejería de Educación, debiendo recabarse
nuevo informe del Servicio Jurídico y nuevo dictamen del Consejo Consultivo del
Principado de Asturias?.
Entiende que, ?amén de lo anterior, existe otra circunstancia clara que
determina la improcedencia de la resolución contractual que se pretende?,
pues, según señala, ?no puede mantenerse en derecho, desde ninguna óptica
posible, que el Plan Óptibus supone la aparición de una nueva causa que
justifique el desistimiento por parte de la Administración?.
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Afirma, seguidamente, que en el estudio económico de viabilidad del
Plan Óptibus ?se hace un simplista análisis de los costes de las empresas
adjudicatarias, puesto que solo se especifica el precio por kilómetro, sin tener
en cuenta que dicha variable no es la más ajustada, ya que no se tienen en
cuenta otras partidas de costes fijos que (?) hacen que una diferencia de
kilómetros tan pequeña como supone la realización de un mayor número de
expediciones que las concesionarias tienen que hacer al año no suponga un
incremento lineal, como concluye el estudio, de los costes totales del servicio
(?). En definitiva, no existe un estudio congruente, serio y preciso que
justifique la existencia del pretendido ?interés público? que conlleva la medida
adoptada?. Y a propósito del estudio económico, sostiene que ?los datos
contenidos en las certificaciones remitidas por el (Consorcio de Transporte de
Asturias) a instancias de mi mandante en el expediente iniciado con
anterioridad son datos estadísticos, esto es, no son datos de ocupación real de
los usuarios de transporte, por lo que resulta evidente que no es posible
determinar la concurrencia del ?interés público? al que se refieren las
Administraciones intervinientes (?), puesto que, con toda seguridad, los datos
relativos al nivel de ocupación real de viajeros distará en varios miles de
usuarios en relación con los datos facilitados por el Consorcio?.
Manifiesta que la resolución contractual por desistimiento de la
Administración no puede ser ?injustificada ni arbitraria?, lo que, según entiende,
?ocurre en el presente caso?, puesto que no se han ?tenido en cuenta los datos
reales de ocupación? ni se ?ha entrado a valorar el procedimiento seguido en el
caso que nos ocupa (?) respecto a la adjudicación de la concesión zonal (?), lo
que conlleva que no haya valorado las concretas circunstancias concurrentes
para la resolución contractual que se pretende?.
Refiere, asimismo, que ?en ningún momento se ha justificado, ni
analizado, que los contratos cuya resolución se pretende no hacen referencia
alguna al tipo de transporte de que se trata, esto es, al transporte escolar,
transporte normativamente de carácter especial, lo que conlleva una falta de
motivación que determina la sanción de nulidad de pleno derecho del inicio de
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resolución contractual que se notifica?, y que ?durante años, en los procesos de
contratación por parte de la Consejería de Educación del Principado de Asturias,
se ha primado la seguridad de la flota empleada en la contratación por encima
de otros criterios, como el económico, lo que ya no será posible con el plan que
pretende implantarse (?). Lo máximo que se justifica en el momento presente
es que los adjudicatarios zonales no emplearán vehículos de más de 16 años
(?), pero no se tiene en cuenta, como se hacía hasta ahora, la seguridad de los
menores usuarios del transporte escolar./ Pero es más, aunque con el Óptibus
debe garantizarse la utilización de una flota con, al menos, la misma antigüedad
que mi mandante, una vez llegue el año 2012, fecha final del contrato que se
pretende resolver, dicha garantía para la seguridad de los menores ya no será
operativa, puesto que el concesionario zonal podrá realizar el servicio con
cualquiera de sus vehículos autorizados; flota que, a la vista de la que consta
en el expediente de referencia, se encuentra mucho más ?envejecida´?. A lo
anterior añade que no consta en el expediente que los vehículos adscritos a la
concesión zonal cumplan ?las prescripciones del Real Decreto 443/2001?.
Subraya que el ?pretendido ahorro para la Administración tampoco
t e n d r á l u g a r , p u e s t o q u e , a l n o v o lver a convocarse concursos para la
realización de dicho servicio de transporte escolar por encontrarse adscrito a las
concesiones zonales, esa Consejería ya no va a poder abaratar los costes del
transporte escolar tal y como venía sucediendo en los numerosos concursos
(?), lo que supondrá un mayor coste del servicio con total seguridad, o al
menos no existirá ahorro, lo que claramente liza con el interés general, máxime
teniendo en cuenta lo limitado de los recursos de la comunidad educativa?.
Asimismo, pone de manifiesto que en la cláusula 13.9.5 del pliego de las
administrativas particulares ?existe una previsión contractual expresa que
compatibiliza la prestación del servicio de transporte de uso general con el
transporte especial objeto del contrato?, por lo que el servicio regular ?puede
ser perfectamente asumido por la concesión de mi representada, en los mismos
términos previstos en el contrato?, con ?una mera autorización al respecto por
parte del Consorcio de Transportes de Asturias?. Por esta razón, según indica,
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?nada obsta a que sean los concesionarios de transporte especial escolar, si
para los de uso general no es rentable la prestación del servicio (?), los que
asuman la prestación del servicio regular de uso general de viajeros, toda vez
que son estos quienes pueden prestar un mejor servicio, habida cuenta (de) la
mejor condición de su flota?.
Aduce seguidamente que ?la normativa comunitaria alegada ya se
encontraba vigente en el momento en el que fue licitado y adjudicado el
contrato (?) que se pretende resolver? y que ?la coyuntura estructural del
transporte era (la) misma entonces y ahora, por lo que si esa gestión más
eficiente del transporte resulta real?, es ?evidente que mi representada no debe
asumir las consecuencias de una gestión negligente del servicio público por
parte de esa Administración?. Considera que al haberse adjudicado las
concesiones zonales ?de forma directa, sin que se hayan sacado a licitación
pública?, se ha incurrido en ?la vulneración de los elementales principios de
libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los
procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y de
aseguramiento de una eficiente utilización de los fondos de los que dispone la
Administración mediante la salvaguarda de la libre competencia y la selección
de la oferta económicamente más ventajosa?.
En cuanto a los efectos de la resolución, manifiesta ?su más absoluta
disconformidad con la indemnización fijada (?), puesto que ese pretendido
beneficio es insuficiente para atender las inversiones que mi representada se ha
visto obligada a realizar?.
Como medio de prueba, solicita que se ?recabe certificación del
Consorcio de Transportes del Principado de Asturias relativa al número total de
viajeros desplazados en la concesión zonal (?), esto es, el dato de ocupación
real, no el estadístico, esto es, no el número de viajeros/kilómetro, dato que se
ofreció? en el expediente anterior; sobre el ?número de concesiones zonales
que han sido adjudicadas de forma directa, con expresión de las mismas, y
aquellas que han sido sometidas a licitación pública a medio de concurso, con
igual expresión en cuanto a su identificación?; en relación con ?el número total
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de viajeros desplazados de uso general real (no el dato estadístico), de todas y
cada una de las líneas de transporte escolar que a la fecha presente se
encuentran ya operando en el Plan Óptibus, con expresión y desglose de todas
y cada una de las líneas?, y sobre ?las causas y requisitos que, por aplicación de
la normativa europea, han motivado la adjudicación directa de la concesión
zonal (?), remitiendo copia íntegra y compulsada de dicho expediente de
contratación?. Asimismo, solicita que se remita oficio al Consorcio de
Transportes de Asturias, ?a fin de que justifique y aporte el concreto estudio de
costes de la empresa que tenía adjudicado el transporte discrecional de viajeros
de la actual (concesión), en relación a costes de amortización, financiación,
personal de a bordo, dietas, seguros, costes fiscales, combustible, neumáticos,
reparaciones y conservación, costes indirectos, etc.?, y que se ?recabe informe
del Consejo Consultivo en relación a la situación que se creará como
consecuencia de un eventual requerimiento por parte de la Unión Europea, en
relación con el incumplimiento de la normativa comunitaria de contratación
pública por parte del Consorcio de Transportes del Principado de Asturias?.
Finalmente, solicita ?la suspensión del expediente de referencia en tanto
se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en relación con la
legalidad de la adjudicación directa de la zonal (?), así como la Comisión
Europea (?), puesto que, en caso de que las mismas prosperen, conllevaría la
ilegalidad de la resolución que se dicte en el expediente de referencia, haciendo
perder a los eventuales recursos que se interpongan su finalidad?, y ?anuncia la
aportación de prueba pericial económica en relación con el deficiente estudio
llevado a cabo por el Consorcio de Transportes del Principado de Asturias en
relación con la implantación del Plan Óptibus y la contestación dada a la pericial
aportada por mi mandante?.
Adjunta, entre otros documentos, una copia del escrito de interposición
de recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia del
Principado de Asturias y de la denuncia formulada ante la Comisión Europea.
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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
7. Mediante Resolución de la Consejería de Educación y Ciencia de 21 de
febrero de 2011, notificada al contratista el día 28 del mismo mes, se dispone
?denegar la medida cautelar de suspensión de ejecución solicitada?. En la citada
resolución, en la que se asumen los argumentos contenidos en un informe de la
Jefa del Servicio instructor de la misma fecha, se establece que, ?de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (?), la interposición de cualquier recurso no suspenderá
la ejecución del acto impugnado, regla general que admite excepciones en
aquellos supuestos en que la ejecución pudiera causar perjuicios de difícil o
imposible reparación o la impugnación se fundamente en alguna de las causas
de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de la LRJPAC, previa
ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría a terceros
o al interés público la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como
consecuencia de la eficacia inmediata del acto?, concluyendo que, en este caso
no procede acordar la suspensión solicitada, considerando tanto los principios
de ?eficacia (?) administrativa? y de ?presunción de validez de la actuación
administrativa? como el dato de que ?los eventuales perjuicios que, en su caso,
pudieran llegar a derivarse son reparables por la Administración?.
8. El día 21 de marzo de 2011, el contratista presenta en el registro de la
Administración del Principado de Asturias un escrito en el que formula recurso
de reposición contra la Resolución de la Consejería de Educación y Ciencia de
21 de febrero de 2011, por la que se deniega la suspensión solicitada.
Fundamenta el recurso en que ?existe una apariencia de buen derecho (?) en
la pretensión de suspensión (?), por lo que la paralización del expediente de
resolución contractual (?) resulta perfectamente congruente, puesto que en
otro caso sería ineficaz la resolución que se adopte, existiendo por tanto un
?periculum in mora´?.
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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
9. El día 4 de abril de 2011, la Jefa del Servicio de Contratación y
Responsabilidad Patrimonial de la Consejería instructora suscribe una propuesta
de resolución en la que señala que la resolución contractual que se propone se
fundamenta en la aprobación por el ?Consorcio de Transportes de Asturias? de
los ?Planes de Explotación Zonal, al objeto de optimizar la red regional de
concesiones lineales mediante la incorporación a las concesiones zonales de
determinadas rutas de transporte escolar antes del vencimiento de los
contratos (?), en aras al interés público que supone incorporar a disposición de
los habitantes de las zonas preferentemente rurales, con peores condiciones de
movilidad, un importantísimo número de nuevas expediciones, de las que
actualmente carece, y además con horarios perfectamente adaptados a sus
necesidades de desplazamiento?.
Afirma que la propuesta ?de reconsiderar el sistema? se basa en el
propósito de asegurar ?la eficacia del sistema de transportes?. Para ello, se ha
tenido en cuenta que, según indica el Consorcio de Transportes de Asturias, ?la
única alternativa viable para garantizar el mantenimiento de una red coherente
de transporte público regular de uso general pasaba por unificar en un mismo
contrato las obligaciones de servicio público derivadas del transporte de toda la
población en general?.
Menciona a continuación que ?pueden considerarse fundadas las razones
objetivas y generales de interés público que legitiman para resolver los
contratos de servicio de transporte escolar, competencia de esta Consejería,
con motivo de su integración en una de las concesiones zonales otorgadas por
el Consorcio, que cubren un mismo o similar trayecto, siendo innecesaria la
continuidad de un servicio exclusivo de transporte escolar, de uso especial,
cuando existe otro de uso general coincidente que puede atender
adecuadamente las necesidades de transporte de la población en el territorio?.
El nuevo sistema permite, según refiere la autora de la propuesta, que
?en zonas rurales de muy baja demanda y frecuencia de líneas regulares de
viajeros, e incluso donde no se preste el servicio todos los días, o por cualquier
otra causa, las plazas libres de los transportes escolares y las expediciones en
17
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
vacío puedan ser utilizadas por viajeros de uso general, de modo que,
aprovechando el recorrido y horario de los autobuses escolares, los habitantes
de los lugares por donde estos discurren puedan acceder a las cabeceras de los
Ayuntamientos donde, junto a los centros escolares, normalmente se
encuentran los servicios básicos, tanto administrativos como sanitarios, bancos,
etc. La población de las zonas rurales vería exponencialmente incrementada su
oferta de transporte público, al disponer de un mayor número de expediciones
los días lectivos, y en horas más adecuadas a las necesidades de los usuarios
coincidentes con las horas de entradas y salidas de colegios, institutos y centros
de trabajo (?). La adopción de esta medida supone la necesidad de extinción
de los contratos de transporte escolar formalizados sin esperar a su
vencimiento, máxime cuando con la unificación estarían garantizadas, en todo
caso, las necesidades administrativas a satisfacer y la adecuada y eficiente
prestación del servicio público prestado a los escolares y resto de viajeros, con
el máximo grado de eficacia y sin un coste adicional, pues, para este caso, la
extinción anticipada (?) conllevaría, aun teniendo en cuenta el importe de la
indemnización que haya de restituir los derechos económicos de los
adjudicatarios, un eventual ahorro en la prestación del servicio público de
transporte en general (?), según la estimación del Consorcio?.
Señala que ?en el caso que nos ocupa, a la vista del acto de aprobación
del Plan de Explotación de la zona correspondiente por el Consejo de
Administración del Consorcio, consta la incorporación de la ruta de transporte
escolar (?) cuya resolución se propone a la correspondiente concesión zonal? y
afirma que ?en el citado Plan de Explotación (?) están reflejadas las concretas
necesidades de los usuarios, la estructura de los servicios que se integran en la
concesión y las exigencias de la ordenación territorial en la zona afectada, en
los términos señalados en el artículo 79.2 de la (Ley de Ordenación de los
Transportes Terrestres) y 98.3 del (Reglamento de la Ley de Ordenación de los
Transportes Terrestres)./ También se establecen las condiciones y requisitos de
dicha concesión zonal que permitan afirmar que se atienden las necesidades
propias de la contratación de esta ruta de transporte escolar, garantizándose
18
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
que se cumplen las obligaciones relativas a la antigüedad, características
técnicas de los vehículos y otras que en materia de seguridad impone? el Real
Decreto 443/2001.
En cuanto a ?la fórmula jurídica utilizada que regirá la planificación y
gestión económica de los servicios de transporte escolar incorporados a las
concesiones zonales, será mediante la formalización de una encomienda de
gestión, al igual que aquellas rutas de transporte escolar ya encomendadas al
Consorcio, mediante sendos convenios de colaboración suscritos entre el
Presidente del Consorcio y el titular de la Consejería de Educación?.
Respecto a los efectos del desistimiento, indica que, ?según el artículo
285.3 de la LCSP, el contratista tendrá derecho al 10 por ciento del precio de
los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto
de beneficio dejado de obtener. Montante indemnizatorio que por su carácter
automático y fijo no tiene que ser probado, ni puede venir sobrepasado por
venir tasado ex lege en los supuestos de desistimiento contractual de la
Administración?.
A continuación analiza las alegaciones formuladas por la adjudicataria,
refiere, a propósito de la ?falta de motivación y arbitrariedad? de la resolución
propuesta, que ?de los datos contenidos en el expediente puede desprenderse
que el interés público esgrimido por la Administración ha sido justificado y
explicitado individualmente para cada uno de los lotes comprendidos en el Plan
de Explotación Zonal, pues consta la concesión zonal en la que quedará
integrada la ruta de transporte escolar, el porcentaje de coincidencia sobre su
zona e itinerario lineal, el número de alumnos usuarios del servicio de
transporte escolar, siendo el resto de plazas no ocupadas por ellos las que
están disponibles para el resto de usuarios (no escolares), la aptitud y
condiciones técnicas de los vehículos de los titulares de la concesión zonal que
permite verificar si cumplen las condiciones de seguridad de transporte escolar
y de menores, el ahorro estimado con la integración y el incremento en el
número de expediciones y en los horarios?.
19
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
En cuanto a la ?naturaleza y carácter especial del transporte destinado a
los escolares y su incidencia en las medidas de seguridad requeridas en los
vehículos que en lo sucesivo vayan a realizar el transporte escolar?, reseña que
?el establecimiento de las concesiones zonales no conlleva una merma de los
requisitos técnicos y administrativos para realizar transporte escolar previstos
en el Real Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre Condiciones de Seguridad
en el Transporte Escolar y de Menores?, y que, en este caso, ?obran en el
expediente los permisos de circulación y las tarjetas ITV, aportados por la
entidad titular de la concesión zonal (?), que permiten apreciar la
disponibilidad de vehículos que cumplen los requisitos establecidos por el Real
Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre Condiciones de Seguridad en el
Transporte Escolar y de Menores?. Manifiesta, asimismo, que ?en el precedente
de las encomiendas ya formalizadas está expresamente previsto que seguirá
correspondiendo a la Consejería de Educación y Ciencia la prestación del
servicio de acompañante en las rutas encomendadas, en aquellos casos cuya
presencia sea obligatoria? conforme a lo previsto en el artículo 8 del citado Real
Decreto 443/2001.
En relación con la alegación del adjudicatario de que ?la integración de
los servicios de transporte escolar con los de transporte regular de uso general
ya viene regulado? en el pliego de cláusulas administrativas particulares
-cláusula 13, apartado 5-, afirma que tal regla ?no opera de manera
automática, sino que reviste carácter excepcional, pues, en los términos de la
citada cláusula, para que un adjudicatario de una ruta de transporte escolar
pueda prestar el servicio a personas distintas a los escolares es preciso que
obtenga la autorización administrativa del Consorcio acerca de la compatibilidad
de la ruta adjudicada (?) con la concesión zonal concedida, en su caso, por el
Consorcio para el transporte de viajeros de uso general?.
En cuanto a la falta de previsibilidad por parte de la Administración al
adjudicar los contratos de transporte escolar, aclara que ?en la fecha de
adjudicación definitiva y formalización del contrato administrativo de servicios
de la ruta de transporte escolar de referencia (año 2008) no se había aprobado
20
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
el citado Plan de Explotación Zonal? y que ?ni siquiera en la fecha de
adjudicación definitiva, ni en la de aprobación del Plan de Explotación Zonal,
resultaba aplicable el citado reglamento comunitario pues, si bien estaba
publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea, su entrada en vigor es desde
el 3 de diciembre de 2009?.
Sobre la ?disconformidad del contratista con la indemnización
propuesta?, manifiesta que ?no es procedente estimar como indemnización
dichos costes, pues tampoco acredita que los medios materiales y humanos
propios del transporte no los ha empleado en otro servicio?.
Por lo que se refiere a las alegaciones vertidas ?sobre la memoria
económica realizada por el Consorcio?, indica que en el informe emitido por
este ente, en fecha 18 de junio de 2010 (cuyo contenido reproduce
parcialmente la autora de la propuesta), ?se realiza un análisis detallado y
contradictorio (?) de la prueba aportada por la contratista?.
En cuanto a las acciones ejercitadas por la transportista respecto de la
adjudicación de la concesión zonal, se indica que ?aún están pendientes de
resolución, por lo que desconocemos su desenlace (?), sin que quepa analizar
en este procedimiento la regularidad del procedimiento seguido para la
adjudicación de las concesiones zonales, y si procede o no su adjudicación
directa?.
Sobre las pruebas propuestas, estima que ?no procede su práctica por su
improcedencia e innecesariedad?. Por lo que se refiere a las certificaciones
relativas a las concesiones zonales, al entender que ?no es competencia de este
órgano (?), ni cabe analizar en este procedimiento, la regularidad del seguido
para la adjudicación? de las citadas concesiones. En cuanto al ?estudio de
costes de la empresa titular de la concesión zonal?, manifiesta que resulta
?innecesaria, pues como se ha expuesto para el cálculo de lo que costaría la
implantación de servicios análogos a los que realiza el transporte escolar, se
hace considerando los valores asignados a los kilómetros y horas de conducción
por el Observatorio de Costes?. Respecto a la solicitud de dictamen a este
Consejo, afirma que ?se trata de una materia que no es objeto de dictamen
21
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
preceptivo, ni siquiera facultativo?, y, finalmente, señala que ?tampoco procede
la admisión de la nueva prueba pericial económica que la entidad interesada
anuncia (?), pues además de que dicho documento pudo haber sido
presentado y no lo hizo dentro del plazo de diez días naturales establecidos al
efecto (?), ya constan en el procedimiento los informes económicos, tanto del
Consorcio como de la transportista, por lo que queda garantizado el principio de
contradicción entre las partes y existen elementos de juicio suficientes para que
este órgano de contratación pueda pronunciarse./ Del mismo modo, resulta
razonable presumir que el nuevo informe económico anunciado sería
redundante y reiterativo, pues no constan hechos, y ni tan siquiera se
mencionan en las alegaciones, que hagan pensar que un nuevo estudio
económico supondría una variación de los datos y criterios económicos ya
aportados y valorados en el procedimiento?.
Por ello, propone que se proceda a la resolución del contrato por
desistimiento de la Administración, con indemnización de un 10% del precio de
los servicios pendientes de realizar, y a la devolución de la garantía definitiva
prestada por el contratista.
10. Mediante Resolución del Consejero de Educación y Ciencia de 12 de abril
de 2011, notificada al contratista el día 15 del mismo mes, , se amplía en tres
meses el plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento,
justificando dicha decisión en la ?especial complejidad? del mismo ?derivada del
volumen de (?) lotes a resolver, así como de la preceptiva solicitud de informes
a diferentes órganos, entre otros, el dictamen del Consejo Consultivo del
Principado de Asturias que, en tanto no haya sido emitido, y dado su carácter
preceptivo, impide la continuidad del procedimiento, amen que el plazo para
dictaminar de este órgano consultivo no determina la suspensión del curso de
las actuaciones?.
11. Mediante Resolución del titular de la Consejería, de fecha 18 de abril de
2011, notificada a la contratista el día 27 de ese mismo mes, se desestima el
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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
recurso de reposición interpuesto. En la resolución citada, que reproduce los
argumentos contenidos en la anterior de fecha 21 de febrero de 2011, se
señala, además, que, ?en este caso, el procedimiento administrativo de
resolución contractual que nos ocupa está en trámite, no ha terminado, y por
tanto no se ha agotado la vía administrativa, por lo que tampoco se conoce su
desenlace y si finalmente el contrato administrativo va a ser resuelto o no,
siendo un hecho no controvertido mientras el procedimiento sigue su curso
(que) la empresa transportista está prestando el servicio público en los
términos del contrato?.
12. Con fecha 26 de abril de 2011, un Letrado del Servicio Jurídico del
Principado de Asturias elabora un informe en el que concluye que ?procede
acordar la resolución del contrato (?) en los términos previstos en la propuesta
de resolución?, al entender que ?las resoluciones que se proponen son dictadas
por el órgano competente, no incurren en desviación de poder y argumentan y
prueban cumplidamente el interés general que justifica la resolución por
desistimiento del contrato referenciado? y que ?el procedimiento de resolución
ha sido tramitado correctamente?.
13. En este estado de tramitación, mediante escrito de 9 de mayo de 2011,
registrado de entrada el día 12 del mismo mes, V. E. solicita al Consejo
Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta
preceptiva relativa al procedimiento de resolución del contrato de transporte
escolar correspondiente al lote ??, para los cursos académicos 2008/2009,
2009/2010, 2010/2011 y 2011/2012, adjuntando a tal fin una copia
autentificada del expediente.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
consideraciones fundadas en derecho:
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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra n), de la Ley del
Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo
18.1, letra n), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,
aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del
Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,
apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,
respectivamente.
SEGUNDA.- El presente dictamen reproduce, sustancialmente, las
consideraciones vertidas en los Dictámenes Núm. 62/2010 y 312/2010 de este
Consejo, al tratarse del mismo asunto.
El contrato que vincula a las partes en el asunto sometido a consulta es
de naturaleza administrativa, suscrito al amparo del artículo 19 de la LCSP, al
tratarse de un contrato de servicios calificado como tal conforme al artículo 10
de la misma Ley. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el ya citado
artículo 19 de la LCSP, su régimen jurídico es el establecido por la propia Ley y
sus disposiciones de desarrollo, supletoriamente se aplicarán las restantes
normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho
privado.
La normativa aplicable y el régimen jurídico del contrato se recogen
también en la cláusula 4 del pliego de las administrativas particulares, con
arreglo a la cual ?en todo lo no previsto en las presentes cláusulas se estará a
lo dispuesto en la LCSP; Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de
octubre (?); Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes
Terrestres (?); Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se
aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres
(?); Real Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre Condiciones de Seguridad en
el Transporte Escolar y de Menores, así como por las demás disposiciones
24
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
complementarias, modificativas o de desarrollo de las anteriores normas, en lo
que no se opongan a aquéllas?.
En reiteración de lo establecido en el artículo 194 de la LCSP, el pliego
determina que el órgano de contratación ostenta, dentro de los límites y con
sujeción a los requisitos y efectos señalados en la ley, la prerrogativa de
interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su
cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución
y determinar los efectos de esta.
El ejercicio de dichas prerrogativas, a fin de garantizar no solo el interés
público, sino también el que los contratistas tienen en el cumplimiento de los
contratos, exige la concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos,
así como sujetarse a las normas procedimentales que lo disciplinan, de
conformidad con lo señalado en los artículos 207 de la LCSP, que remite a sus
normas de desarrollo, y 195 de la misma Ley, así como en el artículo 109.1 del
Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
(en adelante RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de
octubre. Estas exigencias formales operan, al igual que los requisitos
materiales, como límite respecto del ejercicio por parte de la Administración de
sus prerrogativas de resolución.
El inicio del procedimiento ha sido acordado por el órgano competente y
durante su tramitación, no resultando necesaria la audiencia del avalista o
asegurador por no conllevar la resolución del contrato la incautación de la
garantía prestada, se ha dado audiencia al contratista y se ha incorporado el
informe del Servicio Jurídico del Principado de Asturias. Sobre este particular,
debemos resaltar que el cumplimiento de estos trámites se ha efectuado de
manera específica durante la instrucción del procedimiento en curso, lo que
juzgamos acertado, prescindiendo con ello de la errónea mención que se
contenía en la resolución de inicio (de 24 de enero de 2011), referente a la
conservación de los ya realizados en el curso del procedimiento anterior cuya
caducidad ha sido declarada.
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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
Mediante Resolución del titular de la Consejería, de 12 de abril de 2011,
se ha ampliado en tres meses el plazo máximo para resolver el procedimiento,
al objeto de evitar su caducidad.
El artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (en adelante LRJPAC), autoriza a la Administración, en el supuesto de
que una acumulación de asuntos pudiera amenazar el cumplimiento del plazo
máximo de resolución, para ?habilitar los medios personales y materiales para
cumplir con el despacho adecuado y en plazo?. Con carácter excepcional, y
?sólo una vez agotados todos los medios a disposición posibles?, se permite
acordar la ampliación del plazo máximo de resolución ?mediante motivación
clara de las circunstancias concurrentes?.
En el caso que analizamos, si bien se da el presupuesto que habilita a la
Administración para la ampliación del plazo máximo de resolución, que se
concreta en el ?volumen de los lotes a resolver?, no consta que se haya
dispuesto medio alguno para asegurar el cumplimiento de aquel plazo.
Atendiendo a esta circunstancia, podría llegarse a la conclusión de que la
ampliación acordada no es conforme con lo señalado en el artículo 42.6
anteriormente citado; sin embargo, no puede pasarse por alto que aquella se
fundamenta no solo en el volumen de asuntos a resolver, sino también en la
?preceptiva solicitud de informes a diferentes órganos?.
La necesidad de evacuar aquellas consultas, cuyo despacho, pese a
incidir en el cumplimiento del plazo de resolución, no depende del órgano
competente para resolver, quien por tanto no puede adoptar medida alguna
para asegurar la terminación del procedimiento en plazo en tanto el asunto esté
pendiente de informe, constituye, a nuestro juicio, justificación suficiente y
razonable de la ampliación acordada, teniendo en cuenta que, en el momento
de disponerse aquella, los trámites realizados habían consumido más de dos
meses del plazo total. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo
en un caso similar, en el que pondera como causa de la suspensión ?la
necesidad de recabar informes externos, cuya mayor o menor rapidez de
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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
tramitación no depende directamente del órgano que ha de resolver?,
señalando el Alto Tribunal que ?basta una justificación clara y real de la
dificultad para resolver en el plazo ordinario para que sea admisible la
ampliación del mismo. Esto es, que la solución de la ampliación del plazo no
puede concebirse como una posibilidad extrema en supuestos absolutamente
excepcionales, sino como una posibilidad admisible cuando la Administración no
encuentre otra forma razonable para el cumplimiento del plazo y lo justifique
adecuadamente? (Sentencia de 18 de septiembre de 2009 -Sala de lo
Contencioso-administrativo, Sección 3.ª-).
Por ello hemos de concluir que, en lo esencial, la tramitación del
procedimiento ha sido correcta.
No obstante, apreciamos que las Resoluciones del Consejero de
Educación y Ciencia, de 21 de febrero de 2011, por la que se deniega la
suspensión solicitada por el adjudicatario, y de 8 de abril de 2011, por la que se
resuelve el recurso de reposición interpuesto frente a la primera, se
fundamentan, erróneamente, en lo dispuesto en el artículo 111 de la LRJPAC,
cuando lo cierto es que mientras no se dicte la resolución por la que se acuerde
la resolución contractual no existe acto impugnable alguno cuya ejecutividad
pueda suspenderse. Así lo viene a reconocer la propia Consejería en la última
de las resoluciones citadas cuando señala que ?el procedimiento administrativo
de resolución contractual que nos ocupa está en trámite, no ha terminado, y
por tanto no se ha agotado la vía administrativa, por lo que tampoco se conoce
su desenlace y si finalmente el contrato administrativo va a ser resuelto o no,
siendo un hecho no controvertido mientras el procedimiento sigue su curso
(que) la empresa transportista está prestando el servicio público en los
términos del contrato?. Atendiendo tanto al propio tenor literal de la petición del
contratista, que se refiere a la ?suspensión del expediente?, como al momento
en que se formula aquella solicitud, esto es, en el curso de la tramitación del
procedimiento, lo procedente habría sido resolver aquella en sentido
desestimatorio, al no encajar las razones aducidas para la suspensión en
27
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
ninguno de los supuestos taxativamente establecidos en el artículo 42.5 de la
LRJPAC.
Sin perjuicio de lo expuesto, y como complemento de lo ya razonado
acerca de la suspensión en nuestro anterior dictamen sobre este mismo asunto,
hemos de recordar que la Administración podría haber dispuesto -en lugar de la
ampliación por la que ha optado- la suspensión del plazo máximo de resolución
y notificación por el tiempo que mediara entre la petición de dictamen a este
Consejo Consultivo y su emisión, conforme a lo establecido en el artículo
42.5.c) de la LRJPAC y con sujeción a los requisitos y la forma allí prescritos.
Finalmente, en cuanto a la competencia para acordar la resolución del
contrato, corresponde al órgano de contratación a tenor de lo señalado en el
artículo 194 de la LCSP, que es el titular de la Consejería, atendiendo a lo
dispuesto en el artículo 37.1 de la Ley 2/1995, de 13 de marzo, sobre Régimen
Jurídico de la Administración del Principado de Asturias, en relación con el
artículo 109.1 del RGLCAP y el artículo 292.4 de la LCSP. No obstante, antes de
acordar la resolución contractual deberá recabarse la autorización para ello del
Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, según lo establecido en los
referidos preceptos de la LCSP y en el artículo 38 de la Ley 2/1995, antes
citada, dado que, por la cuantía acumulada de sus lotes, y por haberse
comprometido un gasto de carácter plurianual, fue este órgano el que autorizó
en su momento la celebración del contrato.
TERCERA.- En relación con el fondo del asunto, y con arreglo al marco
normativo antes citado, hemos de indicar que las causas de resolución del
contrato de servicios se recogen en el artículo 284 de la LCSP, en el que se
establece como tal, además de las señaladas en el artículo 206 de la misma
norma, y entre otras, el desistimiento por la Administración.
La resolución de cualquier contrato administrativo por desistimiento
unilateral de la Administración exige la acreditación, caso por caso, de que la
necesidad que justificaba el contrato cuando se celebró ha desaparecido o de
que ha surgido una nueva que compromete el interés público, debiendo
28
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
precisarse los hechos y las razones de derecho que justifican el ejercicio de la
potestad discrecional de desistimiento por imperativo del artículo 54 de la
LRJPAC.
En efecto, orientada siempre la actuación de la Administración, incluso
por mandato constitucional, a la consecución de intereses públicos, la actividad
en el ámbito contractual se dirige asimismo a la satisfacción de un concreto
interés de carácter público que viene a constituir la causa de cada contrato. Por
esta razón el artículo 22 de la LCSP impone a los entes, organismos y entidades
que forman el sector público la justificación, con carácter previo al inicio del
procedimiento de adjudicación, de los fines o necesidades de interés público
que hayan de satisfacerse mediante el contrato proyectado. Esta misma
vinculación a la consecución de finalidades públicas explica que entre las
prerrogativas atribuidas al órgano de contratación se encuentre la de resolver el
contrato por desistimiento unilateral de la Administración cuando el propio
interés público lo demande, y tal interés, escrupulosamente justificado y
motivado, ha de ser de tal relevancia que frente a él no pueda legítimamente
oponerse por el adjudicatario la obligatoriedad del cumplimiento del contrato en
los términos pactados.
Las resoluciones contractuales que, junto con esta, se someten a nuestra
consideración se fundamentan, al igual que el proyecto Óptibus, en la
necesidad de ofrecer a los viajeros de uso general radicados en ciertas zonas
rurales una serie de servicios de transporte adicionales a los que han venido
prestando hasta fechas recientes los concesionarios de las líneas regulares.
Apreciada aquella necesidad por la Administración, entiende esta que ?la
fórmula más adecuada? para su satisfacción es ?la de la concesión zonal?,
según se expresa en la Resolución del Director General del Consorcio de
Transportes de Asturias, de 7 de julio de 2009, por la que se aprueban los
planes de explotación zonales, pues tal sistema permite que, sin incremento del
coste del servicio, los viajeros de uso general puedan ocupar las plazas
vacantes en los vehículos que realizan los itinerarios escolares, los cuales,
29
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
según se señala, circulan en horarios mejor adaptados a sus necesidades de
desplazamiento.
Por ello, se concluye que el nuevo sistema permite satisfacer las
necesidades de la población general de forma más adecuada y eficaz, esto es,
con el máximo aprovechamiento de los medios disponibles.
Para justificar el interés público de la medida en lo que a la optimización
de recursos se refiere, la Administración efectúa un cálculo de lo que costaría la
implantación de servicios análogos a los que realiza el transporte escolar, esto
es, coincidentes con aquel en itinerario, calendario y horario, pero destinados
únicamente a viajeros de uso general. Tal precio, calculado según los criterios
establecidos por el Observatorio de Costes del Ministerio de Fomento para el
ejercicio 2009, supera el importe de la indemnización que, según el artículo
285.3 de la LCSP, debe satisfacerse por el desistimiento contractual pretendido,
lo que supone un ahorro. En el caso que nos ocupa, el coste de establecer
servicios equivalentes a los del transporte escolar objeto del lote ?? asciende,
según informa el Director General del Consorcio de Transportes de Asturias en
la propuesta dirigida a la Consejería de Educación y Ciencia el día 13 de abril de
2010, a 17.713,85 euros anuales, frente a los 2.613,77 euros por cada
anualidad que reste de la vigencia del contrato que ha de comprender la
indemnización a que se refiere el artículo de la LCSP anteriormente citado.
Argumenta el adjudicatario del contrato cuya resolución se propone que
el cálculo de costes realizado por el Consorcio de Transportes de Asturias no se
adecúa al coste real, pues ?sólo se especifica el precio por kilómetro, sin tener
en cuenta que dicha variable no es la más ajustada, ya que no se tienen en
cuenta otras partidas de costes fijos que (?) hacen que una diferencia de
kilómetros tan pequeña como supone la realización de un mayor número de
expediciones que las concesionarias tienen que hacer al año no suponga un
incremento lineal, como concluye el estudio, de los costes totales del servicio?.
Frente a esta alegación, debe destacarse que el citado cálculo se ha realizado
considerando los valores asignados a los kilómetros y horas de conducción por
el Observatorio de Costes del Ministerio de Fomento; valores que han sido
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establecidos siguiendo una metodología en la que tienen cabida los costes de
amortización, financiación, personal de a bordo, dietas, seguros, costes fiscales,
combustible, neumáticos y reparaciones y conservación, además de otros
costes indirectos.
Afirma el contratista, igualmente, que los datos sobre el nivel de
ocupación de la concesión zonal manejados por el Consorcio de Transportes de
Asturias ?son datos estadísticos, esto es, no son datos de ocupación real de los
usuarios de transporte, por lo que resulta evidente que no es posible
determinar la concurrencia del ?interés público? al que se refieren las
Administraciones intervinientes (?), puesto que, con toda seguridad, los datos
relativos al nivel de ocupación real de viajeros distará en varios miles de
usuarios en relación con los datos facilitados por el Consorcio?. Sin embargo, no
aporta ningún indicio del que pueda inferirse que el volumen de ocupación de la
concesión zonal ofrecido por el Consorcio de Transportes de Asturias no se
corresponde con datos reales, ni mucho menos justifica en qué medida la
aducida variación en el número de usuarios del transporte prestado al amparo
de la concesión zonal impediría apreciar la concurrencia del interés público que
justifica el desistimiento contractual que se propone.
Por lo que a la cuestión del ahorro se refiere, y frente a lo señalado por
el contratista, que sostiene que ?esa Consejería ya no va a poder abaratar los
costes del transporte escolar tal y como venía sucediendo en los numerosos
concursos (?), lo que supondrá un mayor coste del servicio con total
seguridad, o al menos no existirá ahorro?, cabe apreciar que la Administración
ha razonado que el sistema de concesiones zonales contribuirá al sostenimiento
de las líneas regulares deficitarias, pues, dado que los ingresos del
concesionario se incrementarán con las compensaciones a percibir por la
prestación de todos los servicios unificados, podrá llegar a reducirse aquel
déficit con el consiguiente ahorro adicional.
Entiende el adjudicatario que la incorporación del transporte escolar a la
concesión zonal redunda en perjuicio de la calidad del servicio, al no quedar
garantizado el cumplimiento de las condiciones de seguridad impuestas al
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transporte escolar y de menores por el Real Decreto 443/2001, de 27 de abril,
sobre Condiciones de Seguridad en el Transporte Escolar y de Menores. En
particular, apunta que, ?aunque con el Óptibus debe garantizarse la utilización
de una flota con, al menos, la misma antigüedad que mi mandante, una vez
llegue el año 2012, fecha final del contrato que se pretende resolver, dicha
garantía para la seguridad de los menores ya no será operativa, puesto que el
concesionario zonal podrá realizar el servicio con cualquiera de sus vehículos
autorizados; flota que, a la vista de la que consta en el expediente de
referencia, se encuentra mucho más envejecida?.
Frente a tal afirmación, hemos de señalar que, como resulta del análisis
de las tarjetas de inspección técnica de los vehículos adscritos a la concesión
incorporadas al plan de explotación zonal de referencia, y pone de relieve la
Jefa del Servicio de Contratación y Responsabilidad Patrimonial en la propuesta
de resolución, el concesionario dispone en la actualidad de vehículos que, por
reunir las características impuestas por el Real Decreto citado, están en
condiciones de prestar los servicios preferentemente destinados al uso escolar
que se incorporarán a la concesión zonal de referencia.
Estima el adjudicatario que, en lugar de resolver los contratos de
transporte escolar, el Consorcio de Transportes de Asturias podría autorizarle a
transportar conjuntamente viajeros de uso general y escolares, puesto que
puede prestar ?un mejor servicio, habida cuenta (de) la mejor condición de su
flota?, y que la cláusula 13.9.5 del pliego de las administrativas particulares
contempla expresamente dicha posibilidad. No obstante, no puede ignorar el
contratista que, adjudicadas ya las concesiones zonales, el régimen de
exclusividad en la prestación del servicio que conlleva tal sistema de gestión
impide que pueda atenderse su pretensión.
También considera el interesado que, al haberse adjudicado las
concesiones zonales ?de forma directa, sin que se hayan sacado a licitación
pública?, se ha incurrido en ?la vulneración de los elementales principios de
libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los
procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y de
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aseguramiento de una eficiente utilización de los fondos de los que dispone la
Administración mediante la salvaguarda de la libre competencia y la selección
de la oferta económicamente más ventajosa?. Sin perjuicio de que no se está
analizando en este procedimiento la regularidad del seguido para la
adjudicación de las concesiones zonales, hemos de destacar que, cuando se
trata de contratos de servicio público de transporte, el artículo 5 del reglamento
comunitario antes citado autoriza su adjudicación directa siempre que se den
los requisitos que en el mismo se establecen.
Asimismo, sostiene el contratista que ?la normativa comunitaria alegada
ya se encontraba vigente en el momento en el que fue licitado y adjudicado el
contrato? y que ?la coyuntura estructural del transporte era (la) misma
entonces y ahora, por lo que si esa gestión más eficiente del transporte resulta
real?, es ?evidente que mi representada no debe asumir las consecuencias de
una gestión negligente del servicio público por parte de esa Administración?.
Respecto a tal imputación, hemos de señalar que, si bien es cierto que la
finalidad del desistimiento es la de salvaguardar el interés público que pudiera
resultar afectado en función de circunstancias sobrevenidas al
perfeccionamiento del contrato, el hecho de que el Reglamento (CE) n.º
1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007,
que no entró en vigor hasta el 3 de diciembre de 2009, ya fuese conocido antes
de iniciarse el procedimiento de licitación -pues había sido publicado en el
Diario Oficial de la Unión Europea L 315, de 3 de diciembre de 2007- no
permite tachar de negligente la actuación de la Administración en este caso
concreto. En efecto, el Reglamento no define como única modalidad de
intervención, al objeto de garantizar la prestación de servicios de interés
general que no presentan posibilidades de explotación comercial, un sistema
equivalente al diseñado por el Consorcio de Transportes de Asturias, ni siquiera
prejuzga el sistema de gestión, directa o indirecta, del servicio, sino que prevé
diversos mecanismos de intervención, que pueden pasar por reconocer
derechos de exclusiva a los operadores de servicio público, otorgarles
compensaciones financieras o establecer reglas generales de explotación de los
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transportes públicos aplicables a todos los operadores. Dejando al margen la
cuestión relativa a si la coyuntura del transporte era idéntica en 2008 y en la
actualidad, sobre la que no ofrece el contratista justificación alguna, y puesto
que la apreciación de las circunstancias y necesidades a satisfacer, así como la
determinación del momento y de la forma en que deben y pueden atenderse
las mismas, entra dentro del margen de discrecionalidad administrativa
debidamente razonada, el simple dato de que el Reglamento estuviese ya
publicado no permite inferir que la Administración debiera haber antepuesto la
reforma del sistema de transportes mediante la implantación de concesiones
zonales a la licitación, en 2008, de este y otros contratos de transporte escolar.
La materialización de la fórmula diseñada, que ha culminado en la
adjudicación definitiva, por Resolución del Director General del Consorcio de
Transportes de Asturias de 30 de noviembre de 2009, de los contratos de
gestión de servicios públicos regulares de transporte público de viajeros por
carretera mediante concesión zonal, conlleva, atendiendo al mandato legal
contenido en el artículo 80 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de
los Transportes Terrestres, la incorporación a la concesión de los servicios
lineales cuyo itinerario discurra en más de un 50% por una zona de transporte,
y tal incorporación habrá de producirse ?una vez transcurrido el plazo de
duración de la concesión o autorización especial (?), o antes, mediante la
adecuada compensación económica, si el interés general así lo aconsejara?.
El interés general que justifica la incorporación anticipada del servicio de
transporte escolar a la correspondiente concesión zonal es, como se señala en
la propuesta de resolución, el de no demorar la puesta en práctica de una
medida que garantiza ?la adecuada y eficiente prestación del servicio público
prestado a los escolares y resto de viajeros, con el máximo grado de eficacia y
sin un coste adicional?.
En definitiva, resulta de la documentación incorporada al procedimiento
analizado, sin que quepa que este Consejo proceda a enjuiciar ni contradecir los
estudios económicos aportados, ni los análisis de necesidades de transporte y
de disponibilidad de plazas que sustentan la planificación aprobada, y sin que
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las alegaciones del contratista hayan contribuido a desvirtuar tal conclusión,
que las que determinan la resolución del contrato son razones de interés
público, las cuales se concretan en el incremento del número de expediciones
abiertas a la utilización por viajeros de uso general y la adecuada satisfacción
de las necesidades de todos los usuarios del transporte en la zona de que se
trata, escolares y no escolares, todo ello sin incremento del coste en la
prestación de los servicios.
Finalmente, en lo que se refiere a los efectos de la resolución
contractual, el contratista tiene derecho a percibir, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 285.1 de la LCSP, el importe de los servicios que
efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato. Asimismo debe
abonársele el importe de la indemnización a que se refiere el apartado 3 del
mismo artículo 285 de la LCSP, la cual ha de comprender el 10 por 100 del
precio de los trabajos pendientes de realizar al momento de la resolución en
concepto de beneficio industrial, sin que proceda reconocer la pretensión del
contratista relativa al resarcimiento de otros daños y perjuicios, pues tal efecto
resolutorio, al que se refiere el artículo 208.3 (artículo 208.2 del texto vigente
en la actualidad, tras la reforma operada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto)
de la misma Ley, se establece para el supuesto de que la resolución tenga por
causa el ?incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del
contrato?, y no es tal este caso. Además, el acuerdo de resolución deberá
contener un pronunciamiento expreso acerca de la cancelación de la garantía
definitiva constituida, de conformidad con lo señalado en el apartado 5
(numerado como 4 en el texto vigente a esta fecha) del artículo 208 de la LCSP.
En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias
dictamina que, una vez consideradas las observaciones formuladas, procede la
resolución, por desistimiento de la Administración, del contrato de transporte
escolar correspondiente al lote ??, durante los cursos académicos 2008/2009
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a 2011/2012, adjudicado a la empresa ??, sometido a nuestra consulta, con
los efectos expuestos en el cuerpo de este dictamen.?
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
G i j ó n , a ? ?
E L S E C R E T A R I O G E N E R A L ,
V.º B.º
EL PRESIDENTE,
EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.
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