Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 192/2011 de 26 de mayo de 2011

Cuestión

Resolución del contrato de transporte escolar correspondiente al lote ?, durante los cursos académicos 2008/2009 a 2011/2012.

Contestacion

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Expediente Núm. 141/2011

Dictamen Núm. 192/2011

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Jiménez Blanco, Pilar

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

26 de mayo de 2011, con asistencia

de las señoras y los señores que al

margen se expresan, emitió el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 9 de mayo de 2011, examina el expediente

relativo a la resolución del contrato de transporte escolar correspondiente al lote

??, durante los cursos académicos 2008/2009 a 2011/2012.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 3 de septiembre de 2008, el Consejero de Educación y Ciencia

resuelve adjudicar definitivamente a una empresa el contrato de transporte

escolar correspondiente al lote ??, durante los cursos académicos 2008/2009,

2009/2010, 2010/2011 y 2011/2012.

Se ha incorporado al expediente, entre otra documentación del

procedimiento seguido en la adjudicación del contrato, el pliego de cláusulas

administrativas particulares rector de la contratación de referencia, en cuya

cláusula 17 se recoge que son causas de resolución las que en ella se enumeran,

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además de las establecidas expresamente en el contrato y en los artículos 206 y

284 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en

adelante LCSP).

2. El día 13 de abril de 2010, el Director General del Consorcio de Transportes

de Asturias remite a la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación

y Ciencia una propuesta de resolución del contrato ?para su prestación al

amparo del Plan de Explotación Zonal? de la concesión que cita, ?previa

encomienda de gestión de la Consejería de Educación y Ciencia al Consorcio de

Transportes de Asturias?.

Consta en dicha propuesta que en el citado Plan de Explotación Zonal,

?aprobado? por Resolución de la ?Dirección General de 7 de julio de 2009?, se ha

incluido el transporte regular de uso especial correspondiente al lote de

referencia.

Explica el Director General del Consorcio de Transportes de Asturias que

la integración de aquel servicio ?en la concesión zonal permitirá disponer de 350

nuevas expediciones de ida y vuelta anuales abiertas a cualquier viajero de uso

general, con llegada y salida del centro (escolar) a (las) 09:00 y 15:30 horas?, en

tanto que la alternativa consistente en ?la implantación por el Consorcio de

Transportes de Asturias de unas expediciones equivalentes en prestaciones a las

señaladas exigiría?, según indica, ?el abono de unas compensaciones por importe

de 24.236,52 euros anuales?.

La propuesta se adopta considerando ?que el incremento de (?)

expediciones (?) en la concesión de referencia, abiertas a cualquier viajero de

uso general sin ningún coste adicional para la Administración del Principado de

Asturias, acredita el interés público de la actuación propuesta?.

3. El día 15 de abril de 2010, el Secretario General del Consorcio de Transportes

de Asturias remite a la Secretaría General Técnica una copia del Acuerdo del

Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, adoptado en sesión celebrada el

día 7 de abril de 2010, mediante el que se determina ?tomar conocimiento del

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Proyecto Óptibus, integrado por los Planes de Explotación Zonal de las

concesiones de esta naturaleza de competencia del Principado de Asturias (?),

instando a la Consejería de Educación y Ciencia a impulsar dicho proyecto dentro

de su ámbito competencial?. Como ?anexo? al Acuerdo se incorpora una

?memoria económica del coste de incorporar nuevos servicios en las concesiones

zonales de competencia del Consorcio del Principado de Asturias?, suscrita por el

Director General del Consorcio el día 15 de abril de 2010, en la que se establece,

respecto de cada una de las 56 rutas de transporte escolar que se identifican, su

?coste/año?, que es el resultado de aplicar a los kilómetros recorridos y a las

horas de operación estimadas los ?criterios del Observatorio de Costes del

Ministerio de Fomento para el ejercicio 2009?.

Junto con el Acuerdo y memoria anexa citados, se remite a la Secretaría

General Técnica de la Consejería de Educación una copia del ?expediente

administrativo relativo a la adjudicación de concesiones zonales del Consorcio de

Transportes de Asturias?, integrado, a su vez, por los siguientes documentos:

a) Resolución del Director General del Consorcio de Transportes de

Asturias, de 7 de julio de 2009, por la que se aprueban los planes de explotación

zonales, en la que se expresa que ?no parece razonable mantener líneas

regulares de transporte de viajeros de uso general con muy pocos viajeros, que

son, además, ocasionales, debido a que las compensaciones que habría que

otorgarles para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones de servicio

público serían desorbitadas, más aún si se ponen en relación con el número de

viajeros transportados./ Tampoco parece lógico mantener una red paralela de

transportes de uso especial destinada a atender exclusivamente las necesidades

de desplazamiento de unos colectivos concretos, máxime cuando los vehículos

autorizados circulan con una muy baja ocupación, y en muchas ocasiones en

vacío, a cambio de la percepción de un precio de mercado por coche completo

abonado con recursos públicos?, por lo que resulta ?necesario reconsiderar el

sistema, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 4 de la Ley 16/1987, de 30

de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (?) cuando señala que ?la

eficacia del sistema de transportes deberá, en todo caso, quedar asegurada

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mediante la adecuada utilización de los recursos disponibles, que posibiliten la

obtención del máximo rendimiento de los mismos??.

Según se indica, con la incorporación de los servicios de transporte

escolar a las concesiones zonales ?se reducirían los viajes realizados

prácticamente en vacío de las expediciones concesionales de uso general

ordinarias (?). Estos viajes se realizarían a horas más adecuadas a las

necesidades de los usuarios (hasta ahora, estando ocupada la práctica totalidad

de la flota a las horas de entrada y salida de los colegios, institutos y centros de

trabajo, las expediciones concesionales se realizan en horas que podrían ser

consideradas valle, y por consiguiente de escaso atractivo para sus potenciales

usuarios) (?). La población de las zonas rurales vería exponencialmente

incrementada su oferta de transporte público disponible (?). La satisfacción de

la población aumentaría, como se ha podido comprobar con las experiencias

piloto realizadas en Asturias (?). Los operadores de transporte público

mejorarían notablemente su ingreso medio, al poder consolidar en una sola caja

los ingresos procedentes del transporte escolar y del regular de uso general, que

pasarían a retribuir, no ya a uno y otro transporte, sino a la totalidad de las

obligaciones de servicio público que tendrían que atender los operadores en

aplicación de los contratos unificados (?). Al estar integrados todos los servicios

en un único contrato, se cumplirían exactamente las exigencias de la normativa

de la Unión Europea (?). Se podrían reconducir las subvenciones a la

explotación de servicios regulares de débil tráfico, proscritas por designio de la

citada normativa comunitaria a partir del 9 de diciembre de 2009, que quedarían

englobadas en el concepto de compensación por obligación de servicio público

de cada contrato?.

Se señala, además, que ?el Reglamento CEE 1370/2007, sobre los

servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, de

próxima entrada en vigor (?), establece que cuando una autoridad competente

decida conceder al operador de su elección un derecho exclusivo o una

compensación, o ambas cosas, cualquiera que sea su naturaleza, en

contrapartida por la ejecución de obligaciones de servicio público, deberá hacerlo

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en el marco de un contrato de servicio público? y que ?hasta este ejercicio 2009,

en que entrará en vigor el Reglamento CEE citado, la Comunidad Autónoma del

Principado de Asturias viene otorgando las denominadas subvenciones de débil

tráfico, con las que se compensa a las empresas concesionarias por sus déficits

de explotación./ Considerando la supresión de los derechos de preferencia sobre

los servicios regulares de uso especial al ser derogado el artículo 108 del Real

Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprobó el Reglamento

de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, la única compensación

por obligaciones de servicio público restante son dichas subvenciones, que ya no

resultarán compatibles con el derecho comunitario al no estar determinadas en

el marco de un contrato de servicio público, resultando además insuficientes a

fin de compensar la totalidad de las obligaciones impuestas, al haber decaído

buena parte de los derechos exclusivos que antes operaban como subvención

cruzada?.

Se expresa seguidamente que ?la fórmula más adecuada para alcanzar los

resultados señalados (?) es la de la concesión zonal? y que ?de no procederse a

la adjudicación de las concesiones zonales, a la finalización del plazo de las

lineales debería realizarse una licitación en condiciones muy desfavorables para

la Administración, toda vez que, de no contar con otros recursos que los

propiamente tarifarios, los licitadores podrían exigir unas compensaciones por

obligaciones de servicio público que cubrieran la totalidad de sus costes, por lo

que, si comparamos las subvenciones de débil tráfico otorgadas hasta el

momento con las compensaciones que se habrían de adjudicar en el futuro, se

producirían unos elevadísimos sobrecostes, valorados en la tabla adjunta, menos

asumibles aún, si cabe, al tener en cuenta que vendrían a retribuir los mismos

servicios que ya se venían realizando en el momento presente sin ninguna

mejora, mientras que con las concesiones zonales se pueden consolidar los

derechos exclusivos a otorgar en cada zona con un único operador, logrando así

que sean aceptadas las compensaciones económicas actuales sin ningún

incremento, obteniendo además importantes mejoras para el interés público,

fundamentalmente en el número de expediciones de transporte público regular

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de viajeros de uso general de que dispondrían los ciudadanos residentes en las

localidades ubicadas en cada zona?.

Respecto a las indemnizaciones a abonar a los adjudicatarios de los

contratos de servicio de transporte escolar, se señala que ?como quiera que la

incorporación a las concesiones zonales de estos servicios no ha sido solicitada

por los propios concesionarios, sino que se insta de oficio por el Consorcio de

Transportes de Asturias y la Consejería de Educación y Ciencia (?), en el título

concesional se hará constar que resulta procedente que las indemnizaciones

sean abonadas por la Administración contratante?.

A la Resolución se adjunta una memoria económica en la que se expresa

que ?la puesta en servicio de una red de transporte adaptada a las necesidades

de las zonas rurales del Principado de Asturias al margen de lo señalado en la

presente propuesta implicaría la negociación con los concesionarios de servicios

regulares de uso general existentes la incorporación de nuevas expediciones

adicionales sobre las que resulten obligatorias en su respectivos títulos

concesionales, lo cual exigiría, debido a la necesidad de respetar el equilibrio

económico concesional, la aportación de compensaciones económicas adicionales

sobre las previstas en el contrato?.

A la memoria se adjuntan dos tablas. En la primera se realiza una

estimación del ?coste neto? de aquella compensación por la incorporación de

nuevos servicios equivalentes a los prestados al amparo de 238 contratos de

transporte escolar. El coste para las 238 rutas asciende a 3.856.879,13 euros

anuales.

En la otra se muestra el ahorro derivado de la unificación de todas las

líneas de transporte en concesiones zonales, que se calcula deduciendo el

importe de la indemnización a satisfacer por la Consejería de Educación y Ciencia

por causa de la resolución de los contratos de transporte escolar -766.157,57

euros- del coste de establecimiento de nuevas expediciones coincidentes con las

238 rutas de transporte escolar consideradas, esto es, 11.570.637,38 ?; cantidad

que se calcula ?considerando que aún restan 3 años de vigencia de los contratos

suscritos por la Consejería de Educación y Ciencia?. El resultado asciende a

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10.804.479,81 euros, y esta cuantía se presenta como ?coste? en el ?supuesto?

de que no se resolvieran los contratos de transporte escolar por desistimiento y

?fuera necesario implantar una red equivalente en prestaciones?.

b) Acta de la reunión de la sección de viajeros del Consejo de Transportes

Terrestres del Principado de Asturias celebrada el 24 de julio de 2009, en la que

se refleja su informe favorable a los ?planes de explotación (?) a fin de proceder

a su incorporación a las concesiones zonales (?), específicamente en lo relativo

a la previsión de incorporación a concesiones zonales de servicios regulares

lineales antes de que transcurra el plazo de duración de sus concesiones o

autorizaciones especiales?.

c) Propuesta que el Director General del Consorcio de Transportes de

Asturias eleva al Consejo de Transportes Terrestres de Asturias el día 24 de julio

de 2009, al objeto de que ?se informen favorablemente los planes de explotación

previstos (?) a fin de proceder a su incorporación a las concesiones zonales?. A

la propuesta se adjunta una tabla de la que resulta que el ?sobrecoste por

compensaciones anuales? del conjunto de títulos concesionales que se indican

asciende a un total de 5.573.376,85 euros.

d) Certificación del acuerdo adoptado el día 28 de julio de 2009 por el

Consejo de Administración del Consorcio de Transportes de Asturias mediante el

que se aprueba la propuesta del Director General relativa a la aprobación de ?las

normas de aplicación a las concesiones zonales de competencia del Consorcio de

Transportes de Asturias?, y a la adjudicación directa de las concesiones zonales

?que se señalan en el anexo a los concesionarios o empresas autorizadas que

vinieran explotando uno o varios servicios regulares lineales de uso general que

discurran íntegramente por una misma zona de transporte, estando dicha

adjudicación condicionada a su aceptación por parte del concesionario y al

cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de la misma?.

En el ?texto articulado? de las mencionadas ?normas? se expresa que ?los

servicios regulares lineales de uso especial previstos en el punto 1.3 del apartado

segundo (?servicios regulares de uso especial de carácter lineal que atiendan

rutas destinadas al transporte de alumnos dependientes de la Consejería de

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Educación y Ciencia del Principado de Asturias?) cuyo itinerario discurra en más

de un 50% por una zona, pasarán a formar parte del plan de explotación de la

concesión zonal correspondiente una vez transcurrido el plazo de duración de su

autorización especial, o antes, siempre que su itinerario discurra en más de un

50% por el itinerario lineal de la concesión zonal, si así lo decide por razones de

interés general el Consejo de Administración del Consorcio de Transportes de

Asturias, previo informe del Consejo de Transportes del Principado de Asturias?.

Asimismo se indica que ?los servicios regulares de uso especial incluidos

en los planes de explotación de las concesiones zonales antes de transcurrido el

plazo de vigencia de sus autorizaciones especiales, y hasta el momento en que

se alcance dicha fecha, se regirán, en todo lo que resulte compatible, por los

pliegos de condiciones de las adjudicaciones de los contratos de uso especial de

los que traigan causa y, en especial, deberán ser atendidos con vehículos que

cumplan todas las condiciones ofertadas por el adjudicatario definitivo de estos?.

e) Anuncio de información pública de la adjudicación definitiva de

contratos de concesión zonal, publicado en el Boletín Oficial del Principado de

Asturias de fecha 4 de enero de 2010, en el que se refleja que ?por resolución

de 30 de noviembre de 2009, del Director General del Consorcio de Transportes

de Asturias, se adjudican definitivamente los contratos de gestión de servicios

públicos regulares de transporte público de viajeros por carretera, mediante

concesión zonal?. Según se expresa en el anuncio, ?los itinerarios, expediciones y

calendario son los de las concesiones y servicios lineales preexistentes que se

incorporan en cada Plan de Explotación?, fijándose para cada concesión, los

?precios de compensación por la aceptación de los títulos de transporte del

Consorcio? por viajero, y las ?compensaciones máximas por obligaciones de

servicio público?, tanto ?genéricas? -?otorgadas con el límite del déficit

acreditado anualmente en la explotación del servicio?- como ?específicas?, que

se reconocen a cada una de ellas.

f) Publicación en el Boletín Oficial del Principado de Asturias, con fecha 5

de enero y 16 de febrero de 2010, de las Resoluciones de la Consejería de

Presidencia, Justicia e Igualdad, por las que se ordena la publicación de sendos

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convenios de colaboración mediante los que la Consejera de Educación y Ciencia

encomienda la gestión de diversas rutas de transporte escolar ?que sean

incorporadas a los planes de explotación de las concesiones zonales? al

Consorcio de Transportes de Asturias. En la cláusula cuarta de ambos convenios

se establece que ?la Consejería aportará anualmente al (Consorcio de Transporte

de Asturias), una dotación económica equivalente al precio por el que se

adjudicaron las rutas ahora encomendadas, la cual será recibida por el

(Consorcio de Transporte de Asturias) (?) a fin de atender el abono de los

precios de adjudicación a las empresas transportistas?. Los citados convenios

extenderán su vigencia ?hasta el 30 de junio de 2012?.

g) Planes de explotación de las concesiones zonales en los que se

establece, respecto de cada concesión, las líneas e itinerarios que comprende, la

denominación de las paradas que ha de realizar cada expedición, y el horario de

salida de cada viaje desde el punto de partida. Incorporan, asimismo, un mapa

en el que se traza el itinerario lineal de la concesión y una relación de vehículos

del concesionario zonal junto con los correspondientes permisos de circulación y

tarjetas de inspección técnica.

4. Con fecha 6 de mayo de 2010, la Jefa del Servicio de Gestión Económica y

Transporte Escolar de la Consejería de Educación y Ciencia suscribe un informe

en el que, atendiendo a la propuesta del Consorcio de Transportes de Asturias,

propone la resolución de los contratos de transporte escolar que relaciona en un

anexo ?para su incorporación al proyecto Óptibus?.

5. El día 24 de enero de 2011, el Consejero de Educación y Ciencia acuerda

iniciar el procedimiento de resolución del contrato de transporte escolar que nos

ocupa.

Se explica en el antecedente de hecho tercero de la resolución de inicio

que ?en las zonas rurales dispersas y de baja densidad que caracterizan la mayor

parte del Principado de Asturias? las líneas regulares de transporte público tienen

?una bajísima participación en los desplazamientos de los viajeros recurrentes

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por motivos de trabajo, ya que predomina la utilización por estos de vehículo

propio?, siendo los ?usuarios casi exclusivos de dichas líneas (?) determinados

colectivos que carecen de vehículo propio y solo se desplazan ocasionalmente

(?), observándose en los últimos años un deterioro considerable de algunas

concesiones de transporte regular de viajeros. Esta circunstancia ha dado lugar a

la necesidad de adoptar medidas que garanticen un sistema sostenible y de

futuro para los transportes en el Principado de Asturias?.

La incoación se efectúa disponiendo la ?conservación? de los actos y

trámites que se relacionan, obrantes en un procedimiento anterior, de idéntico

objeto, cuya terminación por caducidad ha sido declarada mediante Resolución

del mismo Consejero de fecha 20 de enero de 2011. Los actos y trámites que se

conservan, y que figuran incorporados al expediente, son: ?audiencia del

contratista por un plazo de diez días naturales, b) informe del Servicio Jurídico y,

c) Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias?. Seguidamente,

se acuerda conceder ?un nuevo plazo de audiencia? al contratista.

6. Notificada al contratista, con fecha 28 de enero de 2011, la apertura del

trámite de audiencia, el día 7 del mes siguiente se recibe en el registro de la

Administración del Principado de Asturias un escrito de alegaciones en el que la

representante de aquella entidad expresa su ?disconformidad con la resolución

que se pretende?. En él explica que ?habiendo solicitado vista del expediente

administrativo (anteriormente tramitado para la resolución contractual) en mayo

de 2010, mi mandante tuvo conocimiento de la Resolución de 30 de noviembre

de 2009 del Director General del Consorcio de Transportes de Asturias, por la

que se adjudicaban definitivamente y de forma directa (sin licitación pública) los

contratos de gestión de servicios públicos regulares de transporte público de

viajeros por carretera, mediante concesión zonal, y por lo que afecta a su lote de

transporte escolar, el Plan de Explotación Zonal de la concesión (?), sin que

dicha Resolución le haya sido notificada de forma personal al recurrente, pese a

resultar afectado por la misma?; que ?por ese motivo, contra dicha Resolución

fue interpuesto recurso de alzada, que fue inadmitido por extemporáneo, al

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entender que la publicación en el BOPA de la misma era suficiente para

garantizar su conocimiento a mi representado, directamente afectado por la

misma?, y que ?contra dicha resolución se ha interpuesto ante el Tribunal

Superior de Justicia de Asturias recurso contencioso-administrativo?.

Refiere que, ?además del recurso contencioso-administrativo interpuesto,

mi mandante ha formulado una denuncia ante la Comisión Europea por

vulneración del Derecho Comunitario (?), teniendo en cuenta que las

concesiones zonales en las que se integrarán los contratos de educación que se

resuelven han sido adjudicadas de forma directa, esto es, sin licitación pública?.

Considera que ?las circunstancias puestas de manifiesto en los ordinales

anteriores, hechos nuevos y determinantes de la resolución que se dicte en el

expediente en el que nos encontramos, no son suficientes para la conservación

de trámites acordada por la Consejería de Educación, debiendo recabarse nuevo

informe del Servicio Jurídico y nuevo dictamen del Consejo Consultivo del

Principado de Asturias?.

Entiende que, ?amén de lo anterior, existe otra circunstancia clara que

determina la improcedencia de la resolución contractual que se pretende?, pues,

según señala, ?no puede mantenerse en derecho, desde ninguna óptica posible,

que el Plan Óptibus supone la aparición de una nueva causa que justifique el

desistimiento por parte de la Administración?.

Afirma, seguidamente, que en el estudio económico de viabilidad del Plan

Óptibus ?se hace un simplista análisis de los costes de las empresas

adjudicatarias, puesto que solo se especifica el precio por kilómetro, sin tener en

cuenta que dicha variable no es la más ajustada, ya que no se tienen en cuenta

otras partidas de costes fijos que (?) hacen que una diferencia de kilómetros tan

pequeña como supone la realización de un mayor número de expediciones que

las concesionarias tienen que hacer al año no suponga un incremento lineal,

como concluye el estudio, de los costes totales del servicio (?). En definitiva, no

existe un estudio congruente, serio y preciso que justifique la existencia del

pretendido ?interés público? que conlleva la medida adoptada?. Y a propósito del

estudio económico, sostiene que ?los datos contenidos en las certificaciones

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remitidas por el (Consorcio de Transporte de Asturias) a instancias de mi

mandante en el expediente iniciado con anterioridad son datos estadísticos, esto

es, no son datos de ocupación real de los usuarios de transporte, por lo que

resulta evidente que no es posible determinar la concurrencia del ?interés

público? al que se refieren las Administraciones intervinientes (?), puesto que,

con toda seguridad, los datos relativos al nivel de ocupación real de viajeros

distará en varios miles de usuarios en relación con los datos facilitados por el

Consorcio?.

Manifiesta que la resolución contractual por desistimiento de la

Administración no puede ser ?injustificada ni arbitraria?, lo que, según entiende,

?ocurre en el presente caso?, puesto que no se han ?tenido en cuenta los datos

reales de ocupación? ni se ?ha entrado a valorar el procedimiento seguido en el

caso que nos ocupa (?) respecto a la adjudicación de la concesión zonal (?), lo

que conlleva que no haya valorado las concretas circunstancias concurrentes

para la resolución contractual que se pretende?.

Refiere, asimismo, que ?en ningún momento se ha justificado, ni

analizado, que los contratos cuya resolución se pretende no hacen referencia

alguna al tipo de transporte de que se trata, esto es, al transporte escolar,

transporte normativamente de carácter especial, lo que conlleva una falta de

motivación que determina la sanción de nulidad de pleno derecho del inicio de

resolución contractual que se notifica?, y que ?durante años, en los procesos de

contratación por parte de la Consejería de Educación del Principado de Asturias,

se ha primado la seguridad de la flota empleada en la contratación por encima

de otros criterios, como el económico, lo que ya no será posible con el plan que

pretende implantarse (?). Lo máximo que se justifica en el momento presente

es que los adjudicatarios zonales no emplearán vehículos de más de 16 años

(?), pero no se tiene en cuenta, como se hacía hasta ahora, la seguridad de los

menores usuarios del transporte escolar./ Pero es más, aunque con el Óptibus

debe garantizarse la utilización de una flota con, al menos, la misma antigüedad

que mi mandante, una vez llegue el año 2012, fecha final del contrato que se

pretende resolver, dicha garantía para la seguridad de los menores ya no será

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operativa, puesto que el concesionario zonal podrá realizar el servicio con

cualquiera de sus vehículos autorizados; flota que, a la vista de la que consta en

el expediente de referencia, se encuentra mucho más ?envejecida´?. A lo anterior

añade que no consta en el expediente que los vehículos adscritos a la concesión

zonal cumplan ?las prescripciones del Real Decreto 443/2001?.

Subraya que el ?pretendido ahorro para la Administración tampoco tendrá

lugar, puesto que, al no volver a convocarse concursos para la realización de

dicho servicio de transporte escolar por encontrarse adscrito a las concesiones

zonales, esa Consejería ya no va a poder abaratar los costes del transporte

escolar tal y como venía sucediendo en los numerosos concursos (?), lo que

supondrá un mayor coste del servicio con total seguridad, o al menos no existirá

ahorro, lo que claramente liza con el interés general, máxime teniendo en cuenta

lo limitado de los recursos de la comunidad educativa?.

Asimismo, pone de manifiesto que en la cláusula 13.9.5 del pliego de las

administrativas particulares ?existe una previsión contractual expresa que

compatibiliza la prestación del servicio de transporte de uso general con el

transporte especial objeto del contrato?, por lo que el servicio regular ?puede ser

perfectamente asumido por la concesión de mi representada, en los mismos

términos previstos en el contrato?, con ?una mera autorización al respecto por

parte del Consorcio de Transportes de Asturias?. Por esta razón, según indica,

?nada obsta a que sean los concesionarios de transporte especial escolar, si para

los de uso general no es rentable la prestación del servicio (?), los que asuman

la prestación del servicio regular de uso general de viajeros, toda vez que son

estos quienes pueden prestar un mejor servicio, habida cuenta (de) la mejor

condición de su flota?.

Aduce seguidamente que ?la normativa comunitaria alegada ya se

encontraba vigente en el momento en el que fue licitado y adjudicado el

contrato (?) que se pretende resolver? y que ?la coyuntura estructural del

transporte era (la) misma entonces y ahora, por lo que si esa gestión más

eficiente del transporte resulta real?, es ?evidente que mi representada no debe

asumir las consecuencias de una gestión negligente del servicio público por parte

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de esa Administración?. Considera que al haberse adjudicado las concesiones

zonales ?de forma directa, sin que se hayan sacado a licitación pública?, se ha

incurrido en ?la vulneración de los elementales principios de libertad de acceso a

las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no

discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y de aseguramiento de

una eficiente utilización de los fondos de los que dispone la Administración

mediante la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta

económicamente más ventajosa?.

En cuanto a los efectos de la resolución, manifiesta ?su más absoluta

disconformidad con la indemnización fijada (?), puesto que ese pretendido

beneficio es insuficiente para atender las inversiones que mi representada se ha

visto obligada a realizar?.

Como medio de prueba, solicita que se ?recabe certificación del Consorcio

de Transportes del Principado de Asturias relativa al número total de viajeros

desplazados en la concesión zonal (?), esto es, el dato de ocupación real, no el

estadístico, esto es, no el número de viajeros/kilómetro, dato que se ofreció? en

el expediente anterior; sobre el ?número de concesiones zonales que han sido

adjudicadas de forma directa, con expresión de las mismas, y aquellas que han

sido sometidas a licitación pública a medio de concurso, con igual expresión en

cuanto a su identificación?; en relación con ?el número total de viajeros

desplazados de uso general real (no el dato estadístico), de todas y cada una de

las líneas de transporte escolar que a la fecha presente se encuentran ya

operando en el Plan Óptibus, con expresión y desglose de todas y cada una de

las líneas?, y sobre ?las causas y requisitos que, por aplicación de la normativa

europea, han motivado la adjudicación directa de la concesión zonal (?),

remitiendo copia íntegra y compulsada de dicho expediente de contratación?.

Asimismo, solicita que se remita oficio al Consorcio de Transportes de Asturias,

?a fin de que justifique y aporte el concreto estudio de costes de la empresa que

tenía adjudicado el transporte discrecional de viajeros de la actual (concesión),

en relación a costes de amortización, financiación, personal de a bordo, dietas,

seguros, costes fiscales, combustible, neumáticos, reparaciones y conservación,

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costes indirectos, etc.?, y que se ?recabe informe del Consejo Consultivo en

relación a la situación que se creará como consecuencia de un eventual

requerimiento por parte de la Unión Europea, en relación con el incumplimiento

de la normativa comunitaria de contratación pública por parte del Consorcio de

Transportes del Principado de Asturias?.

Finalmente, solicita ?la suspensión del expediente de referencia en tanto

se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en relación con la

legalidad de la adjudicación directa de la zonal (?), así como la Comisión

Europea (?), puesto que, en caso de que las mismas prosperen, conllevaría la

ilegalidad de la resolución que se dicte en el expediente de referencia, haciendo

perder a los eventuales recursos que se interpongan su finalidad?, y ?anuncia la

aportación de prueba pericial económica en relación con el deficiente estudio

llevado a cabo por el Consorcio de Transportes del Principado de Asturias en

relación con la implantación del Plan Óptibus y la contestación dada a la pericial

aportada por mi mandante?.

Adjunta, entre otros documentos, una copia del escrito de interposición

de recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia del

Principado de Asturias y de la denuncia formulada ante la Comisión Europea.

7. Mediante Resolución de la Consejería de Educación y Ciencia, de fecha 21 de

febrero de 2011, notificada al contratista el día 28 del mismo mes, se dispone

?denegar la medida cautelar de suspensión de ejecución solicitada?. En la citada

resolución, en la que se asumen los argumentos contenidos en un informe de la

Jefa del Servicio instructor de la misma fecha, se establece que, ?de acuerdo con

lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común (?), la interposición de cualquier recurso no suspenderá

la ejecución del acto impugnado, regla general que admite excepciones en

aquellos supuestos en que la ejecución pudiera causar perjuicios de difícil o

imposible reparación o la impugnación se fundamente en alguna de las causas

de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de la LRJPAC, previa

15

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría a terceros

o al interés público la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como

consecuencia de la eficacia inmediata del acto?, concluyendo que, en este caso

no procede acordar la suspensión solicitada, considerando tanto los principios de

?eficacia (?) administrativa? y de ?presunción de validez de la actuación

administrativa? como el dato de que ?los eventuales perjuicios que, en su caso,

pudieran llegar a derivarse son reparables por la Administración?.

8. El día 21 de marzo de 2011, la representante de la contratista presenta en el

registro de la Administración del Principado de Asturias un escrito en el que

formula recurso de reposición contra la Resolución de la Consejería de Educación

y Ciencia de 21 de febrero de 2011, por la que se deniega la suspensión

solicitada. Fundamenta el recurso en que ?existe una apariencia de buen

derecho (?) en la pretensión de suspensión (?), por lo que la paralización del

expediente de resolución contractual (?) resulta perfectamente congruente,

puesto que en otro caso sería ineficaz la resolución que se adopte, existiendo

por tanto, un ?periculum in mora´?.

9. El día 4 de abril de 2011, la Jefa del Servicio de Contratación y

Responsabilidad Patrimonial de la Consejería instructora suscribe una propuesta

de resolución en la que señala que la resolución contractual que se propone se

fundamenta en la aprobación por el ?Consorcio de Transportes de Asturias? de

los ?Planes de Explotación Zonal, al objeto de optimizar la red regional de

concesiones lineales mediante la incorporación a las concesiones zonales de

determinadas rutas de transporte escolar antes del vencimiento de los contratos

(?), en aras al interés público que supone incorporar a disposición de los

habitantes de las zonas preferentemente rurales, con peores condiciones de

movilidad, un importantísimo número de nuevas expediciones, de las que

actualmente carece, y además con horarios perfectamente adaptados a sus

necesidades de desplazamiento?.

16

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Afirma que la propuesta ?de reconsiderar el sistema? se basa en el

propósito de asegurar ?la eficacia del sistema de transportes?. Para ello, se ha

tenido en cuenta que, según indica el Consorcio de Transportes de Asturias, ?la

única alternativa viable para garantizar el mantenimiento de una red coherente

de transporte público regular de uso general pasaba por unificar en un mismo

contrato las obligaciones de servicio público derivadas del transporte de toda la

población en general?.

Menciona a continuación que ?pueden considerarse fundadas las razones

objetivas y generales de interés público que legitiman para resolver los contratos

de servicio de transporte escolar, competencia de esta Consejería, con motivo de

su integración en una de las concesiones zonales otorgadas por el Consorcio,

que cubren un mismo o similar trayecto, siendo innecesaria la continuidad de un

servicio exclusivo de transporte escolar, de uso especial, cuando existe otro de

uso general coincidente que puede atender adecuadamente las necesidades de

transporte de la población en el territorio?.

El nuevo sistema permite, según refiere la autora de la propuesta, que

?en zonas rurales de muy baja demanda y frecuencia de líneas regulares de

viajeros, e incluso donde no se preste el servicio todos los días, o por cualquier

otra causa, las plazas libres de los transportes escolares y las expediciones en

vacío puedan ser utilizadas por viajeros de uso general, de modo que,

aprovechando el recorrido y horario de los autobuses escolares, los habitantes

de los lugares por donde estos discurren puedan acceder a las cabeceras de los

Ayuntamientos donde, junto a los centros escolares, normalmente se encuentran

los servicios básicos, tanto administrativos como sanitarios, bancos, etc. La

población de las zonas rurales vería exponencialmente incrementada su oferta

de transporte público, al disponer de un mayor número de expediciones los días

lectivos, y en horas más adecuadas a las necesidades de los usuarios

coincidentes con las horas de entradas y salidas de colegios, institutos y centros

de trabajo (?). La adopción de esta medida supone la necesidad de extinción de

los contratos de transporte escolar formalizados sin esperar a su vencimiento,

máxime cuando con la unificación estarían garantizadas, en todo caso, las

17

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

necesidades administrativas a satisfacer y la adecuada y eficiente prestación del

servicio público prestado a los escolares y resto de viajeros, con el máximo

grado de eficacia y sin un coste adicional, pues, para este caso, la extinción

anticipada (?) conllevaría, aun teniendo en cuenta el importe de la

indemnización que haya de restituir los derechos económicos de los

adjudicatarios, un eventual ahorro en la prestación del servicio público de

transporte en general (?), según la estimación del Consorcio?.

Señala que ?en el caso que nos ocupa, a la vista del acto de aprobación

del Plan de Explotación de la zona correspondiente por el Consejo de

Administración del Consorcio, consta la incorporación de la ruta de transporte

escolar (?) cuya resolución se propone a la correspondiente concesión zonal? y

afirma que ?en el citado Plan de Explotación (?) están reflejadas las concretas

necesidades de los usuarios, la estructura de los servicios que se integran en la

concesión y las exigencias de la ordenación territorial en la zona afectada, en los

términos señalados en el artículo 79.2 de la (Ley de Ordenación de los

Transportes Terrestres) y 98.3 del (Reglamento de la Ley de Ordenación de los

Transportes Terrestres)./ También se establecen las condiciones y requisitos de

dicha concesión zonal que permitan afirmar que se atienden las necesidades

propias de la contratación de esta ruta de transporte escolar, garantizándose

que se cumplen las obligaciones relativas a la antigüedad, características

técnicas de los vehículos y otras que en materia de seguridad impone? el Real

Decreto 443/2001.

En cuanto a ?la fórmula jurídica utilizada que regirá la planificación y

gestión económica de los servicios de transporte escolar incorporados a las

concesiones zonales, será mediante la formalización de una encomienda de

gestión, al igual que aquellas rutas de transporte escolar ya encomendadas al

Consorcio, mediante sendos convenios de colaboración suscritos entre el

Presidente del Consorcio y el titular de la Consejería de Educación?.

Respecto a los efectos del desistimiento, indica que, ?según el artículo

285.3 de la LCSP, el contratista tendrá derecho al 10 por ciento del precio de los

estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de

18

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

beneficio dejado de obtener. Montante indemnizatorio que por su carácter

automático y fijo no tiene que ser probado, ni puede venir sobrepasado por venir

tasado ex lege en los supuestos de desistimiento contractual de la

Administración?.

A continuación analiza las alegaciones formuladas por la adjudicataria,

refiere, a propósito de la ?falta de motivación y arbitrariedad? de la resolución

propuesta, que ?de los datos contenidos en el expediente puede desprenderse

que el interés público esgrimido por la Administración ha sido justificado y

explicitado individualmente para cada uno de los lotes comprendidos en el Plan

de Explotación Zonal, pues consta la concesión zonal en la que quedará

integrada la ruta de transporte escolar, el porcentaje de coincidencia sobre su

zona e itinerario lineal, el número de alumnos usuarios del servicio de transporte

escolar, siendo el resto de plazas no ocupadas por ellos las que están disponibles

para el resto de usuarios (no escolares), la aptitud y condiciones técnicas de los

vehículos de los titulares de la concesión zonal que permite verificar si cumplen

las condiciones de seguridad de transporte escolar y de menores, el ahorro

estimado con la integración y el incremento en el número de expediciones y en

los horarios?.

En cuanto a la ?naturaleza y carácter especial del transporte destinado a

los escolares y su incidencia en las medidas de seguridad requeridas en los

vehículos que en lo sucesivo vayan a realizar el transporte escolar?, reseña que

?el establecimiento de las concesiones zonales no conlleva una merma de los

requisitos técnicos y administrativos para realizar transporte escolar previstos en

el Real Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre Condiciones de Seguridad en el

Transporte Escolar y de Menores?, y que, en este caso, ?obran en el expediente

los permisos de circulación y las tarjetas ITV, aportados por la entidad titular de

la concesión zonal (?), que permiten apreciar la disponibilidad de vehículos que

cumplen los requisitos establecidos por el Real Decreto 443/2001, de 27 de abril,

sobre Condiciones de Seguridad en el Transporte Escolar y de Menores?.

Manifiesta, asimismo, que ?en el precedente de las encomiendas ya formalizadas

está expresamente previsto que seguirá correspondiendo a la Consejería de

19

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Educación y Ciencia la prestación del servicio de acompañante en las rutas

encomendadas, en aquellos casos cuya presencia sea obligatoria? conforme a lo

previsto en el artículo 8 del citado Real Decreto 443/2001.

En relación con la alegación del adjudicatario de que ?la integración de los

servicios de transporte escolar con los de transporte regular de uso general ya

viene regulado? en el pliego de cláusulas administrativas particulares

-cláusula 13, apartado 5-, afirma que tal regla ?no opera de manera automática,

sino que reviste carácter excepcional, pues, en los términos de la citada cláusula,

para que un adjudicatario de una ruta de transporte escolar pueda prestar el

servicio a personas distintas a los escolares es preciso que obtenga la

autorización administrativa del Consorcio acerca de la compatibilidad de la ruta

adjudicada (?) con la concesión zonal concedida, en su caso, por el Consorcio

para el transporte de viajeros de uso general?.

En cuanto a la falta de previsibilidad por parte de la Administración al

adjudicar los contratos de transporte escolar, aclara que ?en la fecha de

adjudicación definitiva y formalización del contrato administrativo de servicios de

la ruta de transporte escolar de referencia (año 2008) no se había aprobado el

citado Plan de Explotación Zonal? y que ?ni siquiera en la fecha de adjudicación

definitiva, ni en la de aprobación del Plan de Explotación Zonal, resultaba

aplicable el citado reglamento comunitario pues, si bien estaba publicado en el

Diario Oficial de la Unión Europea, su entrada en vigor es desde el 3 de

diciembre de 2009?.

Sobre la ?disconformidad del contratista con la indemnización propuesta?,

manifiesta que ?no es procedente estimar como indemnización dichos costes,

pues tampoco acredita que los medios materiales y humanos propios del

transporte no los ha empleado en otro servicio?.

Por lo que se refiere a las alegaciones vertidas ?sobre la memoria

económica realizada por el Consorcio?, indica que en el informe emitido por este

ente, en fecha 18 de junio de 2010 (cuyo contenido reproduce parcialmente la

autora de la propuesta), ?se realiza un análisis detallado y contradictorio (?) de

la prueba aportada por la contratista?.

20

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

En cuanto a las acciones ejercitadas por la transportista respecto de la

adjudicación de la concesión zonal, se indica que ?aún están pendientes de

resolución, por lo que desconocemos su desenlace (?), sin que quepa analizar

en este procedimiento la regularidad del procedimiento seguido para la

adjudicación de las concesiones zonales, y si procede o no su adjudicación

directa?.

Sobre las pruebas propuestas, estima que ?no procede su práctica por su

improcedencia e innecesariedad?. Por lo que se refiere a las certificaciones

relativas a las concesiones zonales, al entender que ?no es competencia de este

órgano (?), ni cabe analizar en este procedimiento, la regularidad del seguido

para la adjudicación? de las citadas concesiones. En cuanto al ?estudio de costes

de la empresa titular de la concesión zonal?, manifiesta que resulta ?innecesaria,

pues como se ha expuesto para el cálculo de lo que costaría la implantación de

servicios análogos a los que realiza el transporte escolar, se hace considerando

los valores asignados a los kilómetros y horas de conducción por el Observatorio

de Costes?. Respecto a la solicitud de dictamen a este Consejo, afirma que ?se

trata de una materia que no es objeto de dictamen preceptivo, ni siquiera

facultativo?, y, finalmente, señala que ?tampoco procede la admisión de la nueva

prueba pericial económica que la entidad interesada anuncia (?), pues además

de que dicho documento pudo haber sido presentado y no lo hizo dentro del

plazo de diez días naturales establecidos al efecto (?), ya constan en el

procedimiento los informes económicos, tanto del Consorcio como de la

transportista, por lo que queda garantizado el principio de contradicción entre las

partes y existen elementos de juicio suficientes para que este órgano de

contratación pueda pronunciarse./ Del mismo modo, resulta razonable presumir

que el nuevo informe económico anunciado sería redundante y reiterativo, pues

no constan hechos, y ni tan siquiera se mencionan en las alegaciones, que

hagan pensar que un nuevo estudio económico supondría una variación de los

datos y criterios económicos ya aportados y valorados en el procedimiento?.

Por ello, propone que se proceda a la resolución del contrato por

desistimiento de la Administración, con indemnización de un 10% del precio de

21

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

los servicios pendientes de realizar, y a la devolución de la garantía definitiva

prestada por el contratista.

10. Mediante Resolución del Consejero de Educación y Ciencia de 12 de abril de

2011, notificada al contratista el día 15 del mismo mes, se amplía en tres meses

el plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento, justificando dicha

decisión en la ?especial complejidad? del mismo ?derivada del volumen de (?)

lotes a resolver, así como de la preceptiva solicitud de informes a diferentes

órganos, entre otros, el dictamen del Consejo Consultivo del Principado de

Asturias que, en tanto no haya sido emitido, y dado su carácter preceptivo,

impide la continuidad del procedimiento, amen que el plazo para dictaminar de

este órgano consultivo no determina la suspensión del curso de las actuaciones?.

11. Mediante Resolución del titular de la Consejería de fecha 18 de abril de

2011, notificada a la contratista el día 27 del mismo mes, se desestima el

recurso de reposición interpuesto. En la resolución citada, que reproduce los

argumentos contenidos en la anterior de fecha 21 de febrero de 2011, se señala,

además, que, ?en este caso, el procedimiento administrativo de resolución

contractual que nos ocupa está en trámite, no ha terminado, y por tanto no se

ha agotado la vía administrativa, por lo que tampoco se conoce su desenlace y si

finalmente el contrato administrativo va a ser resuelto o no, siendo un hecho no

controvertido mientras el procedimiento sigue su curso (que) la empresa

transportista está prestando el servicio público en los términos del contrato?.

12. Con fecha 27 de abril de 2011, un Letrado del Servicio Jurídico del

Principado de Asturias elabora un informe en el que concluye que ?procede

acordar la resolución del contrato (?) en los términos previstos en la propuesta

de resolución?, al entender que ?las resoluciones que se proponen son dictadas

por el órgano competente, no incurren en desviación de poder y argumentan y

prueban cumplidamente el interés general que justifica la resolución por

22

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desistimiento del contrato referenciado? y que ?el procedimiento de resolución

ha sido tramitado correctamente?.

13. En este estado de tramitación, mediante escrito de 9 de mayo de 2011,

registrado de entrada el día 12 del mismo mes, V. E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta

preceptiva relativa al procedimiento de resolución del contrato de transporte

escolar correspondiente al lote ??, para los cursos académicos 2008/2009,

2009/2010, 2010/2011 y 2011/2012, adjuntando a tal fin una copia autentificada

del expediente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra n), de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra n), del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo, aprobado por

Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del Principado de

Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17, apartado a), y

40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados, respectivamente.

SEGUNDA.- El presente dictamen reproduce, sustancialmente, las

consideraciones vertidas en los Dictámenes Núm. 62/2010 y 313/2010 de este

Consejo, al tratarse del mismo asunto.

El contrato que vincula a las partes en el asunto sometido a consulta es

de naturaleza administrativa, suscrito al amparo del artículo 19 de la LCSP, al

tratarse de un contrato de servicios calificado como tal conforme al artículo 10

de la misma Ley. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el ya citado

artículo 19 de la LCSP, su régimen jurídico es el establecido por la propia Ley y

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sus disposiciones de desarrollo, supletoriamente se aplicarán las restantes

normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho

privado.

La normativa aplicable y el régimen jurídico del contrato se recogen

también en la cláusula 4 del pliego de las administrativas particulares, con

arreglo a la cual ?en todo lo no previsto en las presentes cláusulas se estará a lo

dispuesto en la LCSP; Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre (?); Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes

Terrestres (?); Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se

aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres

(?); Real Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre Condiciones de Seguridad en

el Transporte Escolar y de Menores, así como por las demás disposiciones

complementarias, modificativas o de desarrollo de las anteriores normas, en lo

que no se opongan a aquellas?.

En reiteración de lo establecido en el artículo 194 de la LCSP, el pliego

determina que el órgano de contratación ostenta, dentro de los límites y con

sujeción a los requisitos y efectos señalados en la ley, la prerrogativa de

interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su

cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución

y determinar los efectos de esta.

El ejercicio de dichas prerrogativas, a fin de garantizar no solo el interés

público, sino también el que los contratistas tienen en el cumplimiento de los

contratos, exige la concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos, así

como sujetarse a las normas procedimentales que lo disciplinan, de conformidad

con lo señalado en los artículos 207 de la LCSP, que remite a sus normas de

desarrollo, y 195 de la misma Ley, así como en el artículo 109.1 del Reglamento

General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante

RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Estas

exigencias formales operan, al igual que los requisitos materiales, como límite

24

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

respecto del ejercicio por parte de la Administración de sus prerrogativas de

resolución.

El inicio del procedimiento ha sido acordado por el órgano competente y

durante su tramitación, no resultando necesaria la audiencia del avalista o

asegurador por no conllevar la resolución del contrato la incautación de la

garantía prestada, se ha dado audiencia al contratista y se ha incorporado el

informe del Servicio Jurídico del Principado de Asturias. Sobre este particular,

debemos resaltar que el cumplimiento de estos trámites se ha efectuado de

manera específica durante la instrucción del procedimiento en curso, lo que

juzgamos acertado, prescindiendo con ello de la errónea mención que se

contenía en la resolución de inicio (de 24 de enero de 2011), referente a la

conservación de los ya realizados en el curso del procedimiento anterior cuya

caducidad ha sido declarada.

Mediante Resolución del titular de la Consejería, de 12 de abril de 2011,

se ha ampliado en tres meses el plazo máximo para resolver el procedimiento, al

objeto de evitar su caducidad.

El artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común (en adelante LRJPAC), autoriza a la Administración, en el supuesto de

que una acumulación de asuntos pudiera amenazar el cumplimiento del plazo

máximo de resolución, para ?habilitar los medios personales y materiales para

cumplir con el despacho adecuado y en plazo?. Con carácter excepcional, y ?sólo

una vez agotados todos los medios a disposición posibles?, se permite acordar la

ampliación del plazo máximo de resolución ?mediante motivación clara de las

circunstancias concurrentes?.

En el caso que analizamos, si bien se da el presupuesto que habilita a la

Administración para la ampliación del plazo máximo de resolución, que se

concreta en el ?volumen de los lotes a resolver?, no consta que se haya

dispuesto medio alguno para asegurar el cumplimiento de aquel plazo.

Atendiendo a esta circunstancia, podría llegarse a la conclusión de que la

ampliación acordada no es conforme con lo señalado en el artículo 42.6

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anteriormente citado; sin embargo, no puede pasarse por alto que aquella se

fundamenta no solo en el volumen de asuntos a resolver, sino también en la

?preceptiva solicitud de informes a diferentes órganos?.

La necesidad de evacuar aquellas consultas, cuyo despacho, pese a incidir

en el cumplimiento del plazo de resolución, no depende del órgano competente

para resolver, quien por tanto no puede adoptar medida alguna para asegurar la

terminación del procedimiento en plazo en tanto el asunto esté pendiente de

informe, constituye, a nuestro juicio, justificación suficiente y razonable de la

ampliación acordada, teniendo en cuenta que, en el momento de disponerse

aquella, los trámites realizados habían consumido más de dos meses del plazo

total. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en un caso similar,

en el que pondera como causa de la suspensión ?la necesidad de recabar

informes externos, cuya mayor o menor rapidez de tramitación no depende

directamente del órgano que ha de resolver?, señalando el Alto Tribunal que

?basta una justificación clara y real de la dificultad para resolver en el plazo

ordinario para que sea admisible la ampliación del mismo. Esto es, que la

solución de la ampliación del plazo no puede concebirse como una posibilidad

extrema en supuestos absolutamente excepcionales, sino como una posibilidad

admisible cuando la Administración no encuentre otra forma razonable para el

cumplimiento del plazo y lo justifique adecuadamente? (Sentencia de 18 de

septiembre de 2009 -Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3.ª-).

Por ello hemos de concluir que, en lo esencial, la tramitación del

procedimiento ha sido correcta.

No obstante, apreciamos que las Resoluciones del Consejero de Educación

y Ciencia, de 21 de febrero de 2011, por la que se deniega la suspensión

solicitada por el adjudicatario, y de 18 de abril de 2011, por la que se resuelve el

recurso de reposición interpuesto frente a la primera, se fundamentan,

erróneamente, en lo dispuesto en el artículo 111 de la LRJPAC, cuando lo cierto

es que mientras no se dicte la resolución por la que se acuerde la resolución

contractual no existe acto impugnable alguno cuya ejecutividad pueda

suspenderse. Así lo viene a reconocer la propia Consejería en la última de las

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resoluciones citadas cuando señala que ?el procedimiento administrativo de

resolución contractual que nos ocupa está en trámite, no ha terminado y por

tanto no se ha agotado la vía administrativa, por lo que tampoco se conoce su

desenlace y si finalmente el contrato administrativo va a ser resuelto o no,

siendo un hecho no controvertido mientras el procedimiento sigue su curso

(que) la empresa transportista está prestando el servicio público en los términos

del contrato?. Atendiendo tanto al propio tenor literal de la petición del

contratista, que se refiere a la ?suspensión del expediente?, como al momento

en que se formula aquella solicitud, esto es, en el curso de la tramitación del

procedimiento, lo procedente habría sido resolver aquella en sentido

desestimatorio, al no encajar las razones aducidas para la suspensión en

ninguno de los supuestos taxativamente establecidos en el artículo 42.5 de la

LRJPAC.

Sin perjuicio de lo expuesto, y como complemento de lo ya razonado

acerca de la suspensión en nuestro anterior dictamen sobre este mismo asunto,

hemos de recordar que la Administración podría haber dispuesto -en lugar de la

ampliación por la que ha optado- la suspensión del plazo máximo de resolución y

notificación por el tiempo que mediara entre la petición de dictamen a este

Consejo Consultivo y su emisión, conforme a lo establecido en el artículo 42.5.c)

de la LRJPAC y con sujeción a los requisitos y la forma allí prescritos.

Finalmente, en cuanto a la competencia para acordar la resolución del

contrato, corresponde al órgano de contratación a tenor de lo señalado en el

artículo 194 de la LCSP, que es el titular de la Consejería, atendiendo a lo

dispuesto en el artículo 37.1 de la Ley 2/1995, de 13 de marzo, sobre Régimen

Jurídico de la Administración del Principado de Asturias, en relación con el

artículo 109.1 del RGLCAP y el artículo 292.4 de la LCSP. No obstante, antes de

acordar la resolución contractual deberá recabarse la autorización para ello del

Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, según lo establecido en los

referidos preceptos de la LCSP y en el artículo 38 de la Ley 2/1995, antes citada,

dado que, por la cuantía acumulada de sus lotes, y por haberse comprometido

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un gasto de carácter plurianual, fue este órgano el que autorizó en su momento

la celebración del contrato.

TERCERA.- En relación con el fondo del asunto, y con arreglo al marco

normativo antes citado, hemos de indicar que las causas de resolución del

contrato de servicios se recogen en el artículo 284 de la LCSP, en el que se

establece como tal, además de las señaladas en el artículo 206 de la misma

norma, y entre otras, el desistimiento por la Administración.

La resolución de cualquier contrato administrativo por desistimiento

unilateral de la Administración exige la acreditación, caso por caso, de que la

necesidad que justificaba el contrato cuando se celebró ha desaparecido o de

que ha surgido una nueva que compromete el interés público, debiendo

precisarse los hechos y las razones de derecho que justifican el ejercicio de la

potestad discrecional de desistimiento por imperativo del artículo 54 de la

LRJPAC.

En efecto, orientada siempre la actuación de la Administración, incluso por

mandato constitucional, a la consecución de intereses públicos, la actividad en el

ámbito contractual se dirige asimismo a la satisfacción de un concreto interés de

carácter público que viene a constituir la causa de cada contrato. Por esta razón

el artículo 22 de la LCSP impone a los entes, organismos y entidades que forman

el sector público la justificación, con carácter previo al inicio del procedimiento

de adjudicación, de los fines o necesidades de interés público que hayan de

satisfacerse mediante el contrato proyectado. Esta misma vinculación a la

consecución de finalidades públicas explica que entre las prerrogativas atribuidas

al órgano de contratación se encuentre la de resolver el contrato por

desistimiento unilateral de la Administración cuando el propio interés público lo

demande, y tal interés, escrupulosamente justificado y motivado, ha de ser de

tal relevancia que frente a él no pueda legítimamente oponerse por el

adjudicatario la obligatoriedad del cumplimiento del contrato en los términos

pactados.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Las resoluciones contractuales que, junto con esta, se someten a nuestra

consideración se fundamentan, al igual que el proyecto Óptibus, en la necesidad

de ofrecer a los viajeros de uso general radicados en ciertas zonas rurales una

serie de servicios de transporte adicionales a los que han venido prestando hasta

fechas recientes los concesionarios de las líneas regulares.

Apreciada aquella necesidad por la Administración, entiende esta que ?la

fórmula más adecuada? para su satisfacción es ?la de la concesión zonal?, según

se expresa en la Resolución del Director General del Consorcio de Transportes de

Asturias, de 7 de julio de 2009, por la que se aprueban los planes de explotación

zonales, pues tal sistema permite que, sin incremento del coste del servicio, los

viajeros de uso general puedan ocupar las plazas vacantes en los vehículos que

realizan los itinerarios escolares, los cuales, según se señala, circulan en horarios

mejor adaptados a sus necesidades de desplazamiento.

Por ello, se concluye que el nuevo sistema permite satisfacer las

necesidades de la población general de forma más adecuada y eficaz, esto es,

con el máximo aprovechamiento de los medios disponibles.

Para justificar el interés público de la medida en lo que a la optimización

de recursos se refiere, la Administración efectúa un cálculo de lo que costaría la

implantación de servicios análogos a los que realiza el transporte escolar, esto

es, coincidentes con aquel en itinerario, calendario y horario, pero destinados

únicamente a viajeros de uso general. Tal precio, calculado según los criterios

establecidos por el Observatorio de Costes del Ministerio de Fomento para el

ejercicio 2009, supera el importe de la indemnización que, según el artículo

285.3 de la LCSP, debe satisfacerse por el desistimiento contractual pretendido,

lo que supone un ahorro. En el caso que nos ocupa, el coste de establecer

servicios equivalentes a los del transporte escolar objeto del lote ?? asciende,

según informa el Director General del Consorcio de Transportes de Asturias en la

propuesta dirigida a la Consejería de Educación y Ciencia el día 13 de abril de

2010, a 24.236,52 euros anuales, frente a los 2.729,65 euros por cada anualidad

que reste de la vigencia del contrato que ha de comprender la indemnización a

que se refiere el artículo de la LCSP anteriormente citado.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Argumenta el adjudicatario del contrato cuya resolución se propone que el

cálculo de costes realizado por el Consorcio de Transportes de Asturias no se

adecúa al coste real, pues ?sólo se especifica el precio por kilómetro, sin tener

en cuenta que dicha variable no es la más ajustada, ya que no se tienen en

cuenta otras partidas de costes fijos que (?) hacen que una diferencia de

kilómetros tan pequeña como supone la realización de un mayor número de

expediciones que las concesionarias tienen que hacer al año no suponga un

incremento lineal, como concluye el estudio, de los costes totales del servicio?.

Frente a esta alegación, debe destacarse que el citado cálculo se ha realizado

considerando los valores asignados a los kilómetros y horas de conducción por el

Observatorio de Costes del Ministerio de Fomento; valores que han sido

establecidos siguiendo una metodología en la que tienen cabida los costes de

amortización, financiación, personal de a bordo, dietas, seguros, costes fiscales,

combustible, neumáticos y reparaciones y conservación, además de otros costes

indirectos.

Afirma el contratista, igualmente, que los datos sobre el nivel de

ocupación de la concesión zonal manejados por el Consorcio de Transportes de

Asturias ?son datos estadísticos, esto es, no son datos de ocupación real de los

usuarios de transporte, por lo que resulta evidente que no es posible determinar

la concurrencia del ?interés público? al que se refieren las Administraciones

intervinientes (?), puesto que, con toda seguridad, los datos relativos al nivel de

ocupación real de viajeros distará en varios miles de usuarios en relación con los

datos facilitados por el Consorcio?. Sin embargo, no aporta ningún indicio del

que pueda inferirse que el volumen de ocupación de la concesión zonal ofrecido

por el Consorcio de Transportes de Asturias no se corresponde con datos reales,

ni mucho menos justifica en qué medida la aducida variación en el número de

usuarios del transporte prestado al amparo de la concesión zonal impediría

apreciar la concurrencia del interés público que justifica el desistimiento

contractual que se propone.

Por lo que a la cuestión del ahorro se refiere, y frente a lo señalado por el

contratista, que sostiene que ?esa Consejería ya no va a poder abaratar los

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costes del transporte escolar tal y como venía sucediendo en los numerosos

concursos (?), lo que supondrá un mayor coste del servicio con total seguridad,

o al menos no existirá ahorro?, cabe apreciar que la Administración ha razonado

que el sistema de concesiones zonales contribuirá al sostenimiento de las líneas

regulares deficitarias, pues, dado que los ingresos del concesionario se

incrementarán con las compensaciones a percibir por la prestación de todos los

servicios unificados, podrá llegar a reducirse aquel déficit con el consiguiente

ahorro adicional.

Entiende el adjudicatario que la incorporación del transporte escolar a la

concesión zonal redunda en perjuicio de la calidad del servicio, al no quedar

garantizado el cumplimiento de las condiciones de seguridad impuestas al

transporte escolar y de menores por el Real Decreto 443/2001, de 27 de abril,

sobre Condiciones de Seguridad en el Transporte Escolar y de Menores. En

particular, apunta que, ?aunque con el Óptibus debe garantizarse la utilización

de una flota con, al menos, la misma antigüedad que mi mandante, una vez

llegue el año 2012, fecha final del contrato que se pretende resolver, dicha

garantía para la seguridad de los menores ya no será operativa, puesto que el

concesionario zonal podrá realizar el servicio con cualquiera de sus vehículos

autorizados; flota que, a la vista de la que consta en el expediente de referencia,

se encuentra mucho más envejecida?.

Frente a tal afirmación, hemos de señalar que, como resulta del análisis

de las tarjetas de inspección técnica de los vehículos adscritos a la concesión

incorporadas al plan de explotación zonal de referencia, y pone de relieve la Jefa

del Servicio de Contratación y Responsabilidad Patrimonial en la propuesta de

resolución, el concesionario dispone en la actualidad de vehículos que, por reunir

las características impuestas por el Real Decreto citado, están en condiciones de

prestar los servicios preferentemente destinados al uso escolar que se

incorporarán a la concesión zonal de referencia.

Estima el adjudicatario que, en lugar de resolver los contratos de

transporte escolar, el Consorcio de Transportes de Asturias podría autorizarle a

transportar conjuntamente viajeros de uso general y escolares, puesto que

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puede prestar ?un mejor servicio, habida cuenta (de) la mejor condición de su

flota?, y que la cláusula 13.9.5 del pliego de las administrativas particulares

contempla expresamente dicha posibilidad. No obstante, no puede ignorar el

contratista que, adjudicadas ya las concesiones zonales, el régimen de

exclusividad en la prestación del servicio que conlleva tal sistema de gestión

impide que pueda atenderse su pretensión.

También considera el interesado que, al haberse adjudicado las

concesiones zonales ?de forma directa, sin que se hayan sacado a licitación

pública?, se ha incurrido en ?la vulneración de los elementales principios de

libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los

procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y de

aseguramiento de una eficiente utilización de los fondos de los que dispone la

Administración mediante la salvaguarda de la libre competencia y la selección de

la oferta económicamente más ventajosa?. Sin perjuicio de que no se está

analizando en este procedimiento la regularidad del seguido para la adjudicación

de las concesiones zonales, hemos de destacar que, cuando se trata de

contratos de servicio público de transporte, el artículo 5 del reglamento

comunitario antes citado autoriza su adjudicación directa siempre que se den los

requisitos que en el mismo se establecen.

Asimismo, sostiene el contratista que ?la normativa comunitaria alegada

ya se encontraba vigente en el momento en el que fue licitado y adjudicado el

contrato? y que ?la coyuntura estructural del transporte era (la) misma entonces

y ahora, por lo que si esa gestión más eficiente del transporte resulta real?, es

?evidente que mi representada no debe asumir las consecuencias de una gestión

negligente del servicio público por parte de esa Administración?.

Respecto a tal imputación, hemos de señalar que, si bien es cierto que la

finalidad del desistimiento es la de salvaguardar el interés público que pudiera

resultar afectado en función de circunstancias sobrevenidas al perfeccionamiento

del contrato, el hecho de que el Reglamento (CE) n.º 1370/2007 del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, que no entró en vigor hasta el

3 de diciembre de 2009, ya fuese conocido antes de iniciarse el procedimiento

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de licitación -pues había sido publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea L

315, de 3 de diciembre de 2007- no permite tachar de negligente la actuación de

la Administración en este caso concreto. En efecto, el Reglamento no define

como única modalidad de intervención, al objeto de garantizar la prestación de

servicios de interés general que no presentan posibilidades de explotación

comercial, un sistema equivalente al diseñado por el Consorcio de Transportes

de Asturias, ni siquiera prejuzga el sistema de gestión, directa o indirecta, del

servicio, sino que prevé diversos mecanismos de intervención, que pueden pasar

por reconocer derechos de exclusiva a los operadores de servicio público,

otorgarles compensaciones financieras o establecer reglas generales de

explotación de los transportes públicos aplicables a todos los operadores.

Dejando al margen la cuestión relativa a si la coyuntura del transporte era

idéntica en 2008 y en la actualidad, sobre la que no ofrece el contratista

justificación alguna, y puesto que la apreciación de las circunstancias y

necesidades a satisfacer, así como la determinación del momento y de la forma

en que deben y pueden atenderse las mismas, entra dentro del margen de

discrecionalidad administrativa debidamente razonada, el simple dato de que el

Reglamento estuviese ya publicado no permite inferir que la Administración

debiera haber antepuesto la reforma del sistema de transportes mediante la

implantación de concesiones zonales a la licitación, en 2008, de este y otros

contratos de transporte escolar.

La materialización de la fórmula diseñada, que ha culminado en la

adjudicación definitiva, por Resolución del Director General del Consorcio de

Transportes de Asturias de 30 de noviembre de 2009, de los contratos de

gestión de servicios públicos regulares de transporte público de viajeros por

carretera mediante concesión zonal, conlleva, atendiendo al mandato legal

contenido en el artículo 80 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de

los Transportes Terrestres, la incorporación a la concesión de los servicios

lineales cuyo itinerario discurra en más de un 50% por una zona de transporte, y

tal incorporación habrá de producirse ?una vez transcurrido el plazo de duración

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de la concesión o autorización especial (?), o antes, mediante la adecuada

compensación económica, si el interés general así lo aconsejara?.

El interés general que justifica la incorporación anticipada del servicio de

transporte escolar a la correspondiente concesión zonal es, como se señala en la

propuesta de resolución, el de no demorar la puesta en práctica de una medida

que garantiza ?la adecuada y eficiente prestación del servicio público prestado a

los escolares y resto de viajeros, con el máximo grado de eficacia y sin un coste

adicional?.

En definitiva, resulta de la documentación incorporada al procedimiento

analizado, sin que quepa que este Consejo proceda a enjuiciar ni contradecir los

estudios económicos aportados, ni los análisis de necesidades de transporte y de

disponibilidad de plazas que sustentan la planificación aprobada, y sin que las

alegaciones del contratista hayan contribuido a desvirtuar tal conclusión, que las

que determinan la resolución del contrato son razones de interés público, las

cuales se concretan en el incremento del número de expediciones abiertas a la

utilización por viajeros de uso general y la adecuada satisfacción de las

necesidades de todos los usuarios del transporte en la zona de que se trata,

escolares y no escolares, todo ello sin incremento del coste en la prestación de

los servicios.

Finalmente, en lo que se refiere a los efectos de la resolución contractual,

el contratista tiene derecho a percibir, de acuerdo con lo establecido en el

artículo 285.1 de la LCSP, el importe de los servicios que efectivamente hubiese

realizado con arreglo al contrato. Asimismo debe abonársele el importe de la

indemnización a que se refiere el apartado 3 del mismo artículo 285 de la LCSP,

la cual ha de comprender el 10 por 100 del precio de los trabajos pendientes de

realizar al momento de la resolución en concepto de beneficio industrial, sin que

proceda reconocer la pretensión del contratista relativa al resarcimiento de otros

daños y perjuicios, pues tal efecto resolutorio, al que se refiere el artículo 208.3

(artículo 208.2 del texto vigente en la actualidad, tras la reforma operada por la

Ley 34/2010, de 5 de agosto) de la misma Ley, se establece para el supuesto de

que la resolución tenga por causa el ?incumplimiento por parte de la

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Administración de las obligaciones del contrato?, y no es tal este caso. Además,

el acuerdo de resolución deberá contener un pronunciamiento expreso acerca de

la cancelación de la garantía definitiva constituida, de conformidad con lo

señalado en el apartado 5 (numerado como 4 en el texto vigente a esta fecha)

del artículo 208 de la LCSP.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que, una vez consideradas las observaciones formuladas, procede la

resolución, por desistimiento de la Administración, del contrato de transporte

escolar correspondiente al lote ??, durante los cursos académicos 2008/2009 a

2011/2012, adjudicado a la empresa ??, sometido a nuestra consulta, con los

efectos expuestos en el cuerpo de este dictamen.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

E L S E C R E T A R I O G E N E R A L ,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

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