Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 178/2009 de 20 de mayo de 2009

Cuestión

Revisión de oficio del acto administrativo de abono de concepto retributivo en el Servicio de Salud del Principado de Asturias.

Contestacion

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expediente Núm. 128/2009

Dictamen Núm. 178/2009

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Jiménez Blanco, Pilar

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Fernández Noval, Fernando Ramón

Ausente por inhibición:

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión extraordinaria

celebrada el día 20 de mayo de

2009, con asistencia de las señoras

y los señores que al margen se

expresan, emitió el siguiente

dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado

de Asturias, a solicitud de V. E. de 10 de febrero de 2009, examina el

expediente de revisión de oficio, incoado por Resolución de la Gerente del

Servicio de Salud del Principado de Asturias de 26 de noviembre de 2008, del

acto administrativo por el que se abona en nómina el concepto ?Supervisión

Instalaciones Radiológicas? a ??

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Mediante Resolución de 26 de noviembre de 2008, dictada por la Gerente del

Servicio de Salud del Principado de Asturias (en adelante SESPA), se inicia el

procedimiento de revisión de oficio del acto administrativo ?por el que se abona

el concepto Supervisión Instalaciones Radiológicas?, señalando en los

antecedentes que ?los abonos vienen amparados en la comunicación realizada

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por la Dirección correspondiente al Departamento de Personal, Sección de

Nóminas, sin que estos conceptos retributivos consten en el Decreto de

Retribuciones del Principado?, y en los fundamentos de derecho que dicho acto

incurre ?en la causa de nulidad prevista en los apartados b) y f) del artículo 62

de la Ley 30/1992, al haber sido dictado por órgano manifiestamente

incompetente por razón de la materia?.

En la misma resolución de inicio se acuerda ?suspender cautelarmente la

ejecución del acto?.

2. Como antecedentes, se han incorporado al procedimiento copias de los

siguientes documentos: a) Informe definitivo de control financiero permanente

sobre gastos de personal, correspondiente al mes de enero de 2008. b) Informe

del Subdirector de Gestión del Hospital ?? (en adelante hospital), de fecha 15

de noviembre de 2008, sobre justificación del abono, señalando que ?desde

agosto de 2003, el citado trabajador asume la protección radiológica del

conjunto de las instalaciones que conforman el Servicio Radiología ?? del

hospital. Dado que no existe en el Decreto de Retribuciones concepto alguno

que retribuya dicha responsabilidad es por lo que se procede al abono del

referido plus?. c) Escrito del Director Gerente del hospital, de 31 de julio de

2003, en el que se indica que el interesado ?asume bajo su responsabilidad, en

calidad de Supervisor de Instalaciones Radiactivas, la protección radiológica del

conjunto de las instalaciones que conforman el Servicio de Radiología ??/ Por

la asignación de dichas responsabilidades, y tomando en consideración que el

funcionamiento de las citadas instalaciones es ininterrumpido durante las

veinticuatro horas del día, corresponde la asignación en concepto de Atención

Continuada de (?) euros mensuales, anualmente revisables, a abonar a partir

de fecha 1 de agosto de 2003?. d) Solicitud de informe, de fecha 25 de

noviembre de 2008, que el Gerente del hospital remite al Servicio Jurídico del

SESPA. e) Informe del Jefe del Servicio Jurídico del SESPA, de fecha 25 de

noviembre de 2008, en el que se afirma que ?la causa de nulidad alegada se

ajusta presunta e inicialmente a las previsiones legales contenidas en los

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números 1.b), e) y f) del art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común?.

3. Durante el preceptivo trámite de audiencia, el interesado aduce, en primer

lugar, que, ?con independencia de evacuar el trámite de alegaciones, procede a

interponer recurso de alzada contra la suspensión cautelar establecida? en la

resolución de inicio. En segundo lugar, entiende que ?en la hipótesis más

favorable al SESPA nos encontraríamos en el ámbito de los actos anulables y

nunca nulos?, indicando a continuación que los informes de la Intervención

General del Principado de Asturias ?señalan la irregularidad del concepto?, pero

?no es cierto que soliciten su eliminación, sino la regularización del mismo?.

Añade que sus retribuciones ?se rigen por el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de

septiembre (?), y entre ellas se encuentra perfectamente habilitado el

concepto salarial cuya eliminación se pretende?, y que en el ?Decreto 5/2008,

de 29 de enero (?), está contemplada y reglada la retribución cuya eliminación

se pretende de manera caprichosa, unilateral y arbitraria?.

Señala que, ?en relación con la limitación de la facultad de revisión, la

resolución (de inicio) ha obviado todos los límites y garantías para iniciar un

procedimiento de revisión que establece la Ley 30/92, haciendo caso omiso al

proceso de garantías que todo Estado de Derecho establece para sus

administrados?, y que adoptada ?en fecha 27 de noviembre de 2008 (?) tiene

efectos en nómina desde el 1 de noviembre de 2008?.

Concluye mostrando su ?total oposición a la pretensión de revisión de

oficio (?), así como a la suspensión cautelar?, solicitando que se le ?entregue

duplicado del informe (?) emitido por el Servicio Jurídico del SESPA con fecha

25/11/08, así como también duplicado del dictamen emitido por el Consejo de

Estado u órgano equivalente de esta Comunidad Autónoma?. Finalmente reitera

su oposición a la suspensión del acto, por entender que ?sólo procede (?)

cuando el acto pudiere causar perjuicios de imposible o difícil reparación y,

según conocida y constante jurisprudencia, ello no es el caso cuando se trata

de materias de contenido meramente económico?.

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4. Con fecha 30 de enero de 2009, la Gerente del SESPA suscribe una

propuesta de resolución en la que, tras resumir la tramitación efectuada,

concluye que procede ?declarar la nulidad del acto administrativo por el que se

abona en nómina? al interesado el concepto retributivo ?Supervisión

Instalaciones Radiológicas?, por entender que incurre ?en causas de nulidad de

pleno derecho, al haber sido dictado (?) por órgano manifiestamente

incompetente por razón de la materia y al otorgar éste facultades o derechos

careciéndose de los requisitos esenciales para su adquisición, supuestos

previstos en los apartados b) y f) del artículo 62 de la Ley 30/1992?.

5. Mediante Resolución de la Directora Gerente del SESPA, de 6 de febrero de

2009, teniendo en cuenta que se ha solicitado ?dictamen preceptivo del Consejo

Consultivo del Principado de Asturias?, se acuerda la ?suspensión del plazo

máximo legal de tres meses previsto para la resolución del procedimiento (...)

hasta la recepción del mencionado informe?.

6. En este estado de tramitación, mediante escrito de 10 de febrero de 2009,

registrado de entrada el día 12 del mismo mes, V. E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen, junto con otros

setenta, sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de revisión de oficio

del acto administrativo por el que se abona en nómina el concepto ?Supervisión

Instalaciones Radiológicas? a ??, adjuntando a tal fin copia autentificada del

expediente.

7. Con fechas 27 de febrero, 4 y 23 de marzo de 2009 (y con registro de

entrada los días 5, 9 y 26 de marzo), V. E. remite, a solicitud de este Consejo,

documentación complementaria relativa a diverso personal destinado en el

HUCA y en otros servicios sanitarios, con indicación de la naturaleza jurídica de

su relación de empleo, así como otros datos e informes sobre contratos

laborales, convenios colectivos aplicables y retribuciones del personal del

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[Link]

dictamen_0147-09.pdf

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Instituto Nacional de la Salud y del SESPA.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

Coincidentes con las del Dictamen 0147-09#consideraciones

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