Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 176/2019 de 22 de julio de 2019

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia recibida en el servicio público sanitario.

Contestacion

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Expediente Núm. 21/2019

Dictamen Núm. 176/2019

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

Menéndez Sebastián, Eva María

García García, Dorinda

Secretaria:

de Vera Estrada, Paz,

Letrada Adjunta a la Secretaría General

El Pleno del Consejo Consultivo

del Principado de Asturias, en sesión

celebrada el día 22 de julio de 2019,

con asistencia de las señoras y el

señor que al margen se expresan,

emitió por unanimidad el siguiente

dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de Asturias,

a solicitud de V. E. de 3 de enero de 2019 -registrada de entrada el día 16 del

mismo mes-, examina el expediente relativo a la reclamación de responsabilidad

patrimonial del Principado de Asturias formulada por ??, por los daños y perjuicios

derivados de la asistencia recibida en el servicio público sanitario.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 26 de abril de 2018, la interesada presenta en una oficina de correos

una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios derivados

de la asistencia prestada por el servicio público sanitario.

Refiere que el día 28 de marzo de 2017 es intervenida en el Hospital ?? de

artroplastia total en su rodilla derecha, y que tras el alta hospitalaria, producida el 3

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de abril de 2017, fue ingresada ese mismo día en la Fundación Hospital ?? para

?control de la evolución de la intervención quirúrgica y tratamiento rehabilitador?,

donde permaneció hasta el 28 de abril de 2017.

Señala que en el informe emitido por el Servicio de Rehabilitación del

Hospital ?? el 27 de junio de 2017 consta que ?refiere dolor desde el alta y realiza

marcha con MID en bloque y una palpación dolorosa y movilidad 75/0, siendo

diagnosticada de rigidez de rodilla tras artroplastia?, por lo que se solicita un

tratamiento de ?fisioterapia a domicilio? a cuyo término, el 12 de septiembre de

2017 -por ?considerar agotadas todas las posibilidades de mejora funcional? y a

pesar de reconocer cierta mejoría, toda vez que ?tras la rehabilitación mejora la

rigidez y la marcha, no caminando con la pierna en bloque?-, sigue ?presentando

limitación importante a la flexión y rigidez en los últimos grados de movimiento,

limitación de la flexión por encima de 90 grados BM5?. Consultadas estas molestias

en su centro de salud, la reclamante manifiesta que ?no desea más cirugías?,

prescribiéndosele ?electroestimulación magnética?.

Afirma que ?en la actualidad y a raíz de la intervención quirúrgica la situación

no se ha solucionado, sino incluso (?) ha empeorado, con tumefacción total de la

rodilla derecha e inflamación permanente de la misma que le impide y limita para

sus actividades de la vida diaria?, y considera que la operación ?llevada a cabo el 28

de marzo de 2017 ha sido realizada de una manera negligente, que ha repercutido

y repercute negativamente? en su salud, ?encontrándose pendiente de valoración a

efectos de poder reclamar los daños y perjuicios que considere que se le están

ocasionando?.

2. El día 15 de mayo de 2018, el Jefe del Servicio de Inspección de Servicios y

Centros Sanitarios comunica a la interesada la fecha de recepción de su reclamación

en el referido Servicio, las normas de procedimiento con arreglo a las cuales se

tramitará y los plazos y efectos de la falta de resolución expresa.

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3. Mediante oficio de 22 de mayo de 2018, el Director Económico y de Profesionales

del Área Sanitaria III remite al Servicio de Inspección de Servicios y Centros

Sanitarios la historia clínica de la paciente relativa a la asistencia prestada durante

el episodio cuestionado y el informe elaborado el 21 de mayo de 2018 por el

Coordinador del Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital ?? En este

último se indica que ?tanto la intervención quirúrgica como la posterior solicitud de

tratamiento rehabilitador? en la Fundación Hospital ??, ?y posteriormente

rehabilitación a domicilio, han sido totalmente correctos siguiendo las pautas del S.º

de Traumatología?. Señala que ?la rigidez de la rodilla tras la implantación de una

prótesis es una complicación que puede aparecer en dicha intervención (se adjunta

consentimiento informado firmado por la paciente). Por otro lado (?), según consta

en su historia clínica, no quiso volver a realizar ningún tipo de intervención sobre

dicha rodilla. Por tanto, no consideramos que se haya cometido negligencia alguna

en el tratamiento de la misma?.

4. El día 8 de agosto de 2018, dos licenciadas en Medicina y Cirugía suscriben un

informe colegiado a instancias de la entidad aseguradora. En él, tras analizar la

asistencia dispensada a la paciente, afirman que ?la prevalencia de la aparición de

la rigidez articular después de (artroplastia total de rodilla) varía según las series de

un 5,3 % a un 1,3 %?, señalando a continuación que ?la aparición de esta

complicación posquirúrgica es un riesgo contemplado en el consentimiento

informado firmado por la paciente?.

Concluyen que ?tanto la indicación de intervención como la praxis en la

cirugía y el manejo posquirúrgico ha sido correcto?, proponiendo en consecuencia

que la reclamación sea desestimada.

5. Mediante escrito notificado a la interesada el 29 de octubre de 2018, el

Coordinador de Responsabilidad Patrimonial y Registro de Instrucciones Previas le

comunica la apertura del trámite de audiencia por un plazo de quince días.

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Previa comparecencia de la perjudicada en las dependencias administrativas

el 15 de noviembre de 2018, momento en el que se le hace entrega de un CD que

contiene una copia de todo lo actuado hasta ese momento, presenta el día 19 de

noviembre de 2018 en una oficina de correos un escrito de alegaciones en el que se

reitera en todas las afirmaciones contenidas en su reclamación inicial.

En él deja constancia de que ?carece de los ingresos necesarios para

contratar a un médico especialista (?) que le confeccione un informe de valoración

del daño corporal que le permita cuantificar su reclamación. Prueba de ello es el

hecho de que haya solicitado y obtenido de forma provisional (?) el beneficio de

justicia gratuita (?), lo cual en previsión de una resolución administrativa definitiva

que sea desfavorable a sus intereses le posibilitará al acudir ante la jurisdicción

contencioso administrativa (?) obtener (la) designación de un médico de la

cualificación mencionada?. En estas condiciones, al carecer ?de otro tipo de datos,

se cifra el importe de la reclamación a todos los efectos en la suma? de sesenta mil

euros (60.000 ?).

6. Con fecha 7 de diciembre de 2018, el Coordinador de Responsabilidad

Patrimonial y del Registro de Instrucciones Previas elabora propuesta de resolución

en sentido desestimatorio. En ella, tras dar por acreditado que la reclamante sufre

rigidez después de habérsele practicado una artroplastia total de rodilla, se razona

que, ?tal y como se expone en el documento de consentimiento informado de fecha

13 de octubre de 2016, y que obra en el expediente, uno de los riesgos o

complicaciones que pueden surgir a consecuencia del procedimiento es la rigidez

articular. Dicho consentimiento ha sido firmado en todas sus páginas? por la

reclamante; de este modo ?no existe un daño que deba ser resarcido por parte de

la Administración sanitaria, toda vez que es criterio reiterado tanto de la

jurisprudencia como de la doctrina del Consejo Consultivo del Principado de Asturias

que no es resarcible aquel daño que entra dentro de los riesgos que la paciente ha

asumido mediante la firma del documento de consentimiento informado, por lo que

al haberse informado a la paciente del riesgo, y habiendo sido aceptado por parte

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de esta el mismo, si se llega a materializar el daño no será objeto de

indemnización?.

7. En este estado de tramitación, mediante escrito de 3 de enero de 2019, V. E.

solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre

consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente núm. ??, de la

Consejería de Sanidad, adjuntando a tal fin copia autentificada del mismo en

soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes consideraciones

fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra k), del Reglamento

de Organización y Funcionamiento del Consejo, aprobado por Decreto 75/2005, de

14 de julio, y a solicitud del Presidente del Principado de Asturias, en los términos

de lo establecido en los artículos 17, apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del

Reglamento citados, respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1

de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP), está la

interesada activamente legitimada para formular reclamación de responsabilidad

patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto directamente afectada por los

hechos que la motivaron.

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular de los

servicios públicos sanitarios frente a los que se formula reclamación.

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TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas (en adelante LPAC), dispone que ?El derecho a reclamar prescribirá al año

de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su

efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo

empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las

secuelas?. En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta con fecha

26 de abril de 2018, y si bien en la misma la interesada cuestiona la forma en la

que se le practicó la intervención a la que fue sometida el 28 de marzo de 2017 en

el Hospital ??, consta debidamente acreditado en el expediente que tras la

operación siguió un doble tratamiento rehabilitador, primero hospitalario y luego

domiciliario, del que no sería alta definitiva hasta el día 12 de septiembre de 2017.

En consecuencia, tomando como referencia esta última fecha, es claro que ha sido

formulada dentro del plazo de un año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las especificidades

previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los artículos 65, 67, 81, 91 y

92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe del servicio afectado, audiencia con

vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de dictamen

en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis meses para

adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo 91.3 de la LPAC.

No obstante, ello no impide la resolución, de acuerdo con lo dispuesto en los

artículos 21.1 y 24.3, letra b), de la referida Ley.

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QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en los

términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda

lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de

fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los

servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,

siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular

tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley?. Y, en su apartado 2, que

?En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e

individualizado con relación a una persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1 que

?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de

daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No

serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se

hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia

o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin

perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan

establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el deber

de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares, sino que,

para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública,

deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando las

circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad patrimonial de

la Administración Pública será necesario que, no habiendo transcurrido el plazo de

prescripción, concurran, al menos, los siguientes requisitos: a) la efectiva realización

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de una lesión o daño antijurídico, evaluable económicamente e individualizado en

relación con una persona o grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c)

que no sea producto de fuerza mayor.

SEXTA.- En la presente reclamación la interesada -de 72 años de edad y a la que

se le había diagnosticado una ?gonartrosis con condrocalcinosis?- fue sometida,

ante la falta de respuesta a un tratamiento analgésico previamente pautado, a una

intervención quirúrgica en el Hospital ?? el día 28 de marzo de 2017,

concretamente a una ?artroplastia total de rodilla derecha implantándose prótesis

cementada?. Tras el alta hospitalaria siguió un doble tratamiento rehabilitador,

hospitalario y domiciliario, y al término del mismo persistieron molestias en forma

de rigidez. La perjudicada entiende que todo ello es debido a que la intervención

?llevada a cabo el 28 de marzo de 2017 ha sido realizada de una manera

negligente?.

La secuencia del proceso asistencial sobre el que se fundamenta la presente

reclamación, en los términos relatados por la interesada, no resulta controvertida.

En efecto, el daño alegado es evidente a tenor de la documentación incorporada al

expediente, por lo que, dejando ahora al margen la cuantificación o valoración

económica que en su caso deba efectuarse, podemos dar por acreditada la realidad

de un daño efectivo.

Ahora bien, la mera constatación de un daño efectivo, individualizado y

susceptible de evaluación económica surgido en el curso de la actividad del servicio

público sanitario no implica sin más la existencia de responsabilidad patrimonial de

la Administración, debiendo analizarse si el mismo se encuentra causalmente unido

al funcionamiento del servicio público sanitario y si ha de reputarse antijurídico, en

el sentido de que se trate de un daño que el interesado no tuviera el deber jurídico

de soportar.

Como ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores dictámenes este Consejo

Consultivo, el servicio público sanitario debe siempre procurar la curación del

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paciente, lo que constituye básicamente una obligación de medios y no una

obligación de resultado, por lo que no puede imputarse, sin más, a la

Administración sanitaria cualquier daño que sufra el paciente con ocasión de la

atención recibida, o la falta de curación, siempre que la práctica médica aplicada se

revele correcta con arreglo al estado actual de conocimientos y técnicas disponibles.

El criterio clásico reiteradamente utilizado para efectuar este juicio imprescindible,

tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, responde a lo que se conoce como

lex artis.

Por tanto, para apreciar que el daño alegado por la reclamante es

jurídicamente consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario hay

que valorar si se respetó la lex artis ad hoc. Entendemos por tal, de acuerdo con la

jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, aquel

criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico ejecutado por

profesionales de la medicina -ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las

especiales características de quien lo realiza y de la profesión que ejerce, la

complejidad y trascendencia vital del acto para el paciente y, en su caso, la

influencia de otros factores -tales como el estado e intervención del enfermo, de sus

familiares o de la organización sanitaria en que se desarrolla- para calificar dicho

acto de conforme o no con la técnica normal requerida. También hemos de señalar

que corresponde a quien reclama la prueba de todos los hechos constitutivos de la

obligación cuya existencia alega. En particular, tiene la carga de acreditar que se ha

producido una violación de la lex artis médica y que esta ha causado de forma

directa e inmediata los daños y perjuicios cuya indemnización reclama.

A los expresados efectos observamos que en el caso ahora examinado el

escueto reproche sobre el que la interesada hace descansar toda su reclamación -

esto es, que la rigidez que padece en su rodilla derecha en la actualidad obedece a

que la operación ?llevada a cabo el 28 de marzo de 2017 ha sido realizada de una

manera negligente?-, además de ser total y absolutamente inconcreto, aparece

desprovisto de una mínima carga probatoria en forma de dictamen médico-pericial

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que avale tal afirmación a los efectos de que esa supuesta negligencia pueda ser

conceptuada como una infracción de la lex artis en la asistencia prestada.

En las condiciones expuestas, esta total indeterminación y carencia absoluta

de elemento probatorio alguno en orden al establecimiento del nexo causal entre el

daño alegado y el funcionamiento del servicio público sanitario resulta de por sí

suficiente para concluir que en el presente caso no se ha acreditado la relación de

causalidad, cuya existencia resulta inexcusable para un eventual reconocimiento de

responsabilidad de la Administración.

A mayor abundamiento, a la vista de los diferentes informes incorporados al

expediente, tanto el elaborado por el servicio afectado como el emitido a instancias

de la compañía aseguradora de la Administración, únicos soportes probatorios

puestos a disposición de este Consejo Consultivo y sobre los cuales ha de formar su

juicio en cuanto al respeto de la lex artis en la asistencia sanitaria prestada,

coinciden en considerar como acorde a este parámetro la asistencia sanitaria

recibida por la paciente a lo largo de todo el proceso.

Por lo demás, la ?rigidez articular? en la rodilla derecha que como secuela

presenta en la actualidad la paciente, y para cuyo tratamiento ha renunciado

voluntariamente a una nueva cirugía prescribiéndosele como alternativa

electroestimulación magnética, constituye la materialización de una de las

complicaciones típicas que como tal aparece recogida en el documento de

consentimiento informado para ?prótesis articular del miembro inferior: rodilla?

firmado por la propia reclamante el día 13 de octubre de 2016, que figura

incorporado al expediente.

En consecuencia este Consejo, coincidiendo con lo razonado al respecto en la

propuesta de resolución que se somete a nuestra consideración, no puede sino

concluir que el daño alegado no deriva causalmente de una mala práctica médica,

sino que se trata de la desgraciada materialización de una de las complicaciones

inherentes a la intervención quirúrgica a la que fue sometida y encuadrable como

tal en los recogidos en el documento de consentimiento informado suscrito por la

interesada, por lo que el mismo no resulta antijurídico.

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No apreciando la concurrencia de infracción alguna a la lex artis ad hoc a lo

largo de la asistencia que le fue prestada a la paciente por el servicio público

sanitario, la reclamación debe ser desestimada.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada, y, en

consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

(P. A. LA LETRADA ADJUNTA A LA SECRETARÍA GENERAL)

Fdo.: Paz de Vera Estrada

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.