Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 164/2011 de 12 de mayo de 2011

Cuestión

Revisión de oficio de la Resolución de 15 de abril de 2010, de la Dirección Gerencia del Sespa, por la que se convoca para su provisión el puesto de Director del Área de Gestión Clínica de Urgencias de un centro hospitalario público.

Contestacion

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Expediente Núm. 88/2011

Dictamen Núm. 164/2011

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Jiménez Blanco, Pilar

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

12 de mayo de 2011, con asistencia

de las señoras y los señores que al

margen se expresan, emitió el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 4 de abril de 2011, examina el expediente de

revisión de oficio de la Resolución de 15 de abril de 2010, de la Dirección

Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, por la que se convoca

para su provisión el puesto de Director del Área de Gestión Clínica de Urgencias

de un centro hospitalario público.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 15 de abril de 2010, la Directora Gerente del Servicio de Salud del

Principado de Asturias (Sespa) dicta Resolución por la que se aprueba la

convocatoria para la provisión, por el sistema de libre designación, del puesto

de ?Director del Área de Gestión Clínica de Urgencias? del Hospital ?X?. De

conformidad con la documentación obrante en el expediente remitido, dicha

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convocatoria fue expuesta en el tablón de anuncios del Hospital ?X? a partir del

día 26 de abril de 2010.

2. Mediante Resolución de la Directora Gerente del Sespa de 31 de mayo de

2010 se procede a adjudicar el puesto convocado a la única aspirante

presentada. En ejecución de esta Resolución, el día 1 de julio de 2010, el

Gerente del Hospital ?X? otorga, con efectos de esa misma fecha, el

consiguiente nombramiento a la persona designada.

3. El día 18 de octubre de 2010, cinco Médicos de Urgencia Hospitalaria dirigen

un escrito a la Dirección Gerencia de Atención Especializada del Área Sanitaria

VII en el que solicitan que, ?en cumplimiento del criterio sentado por el Juzgado

de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Oviedo, que además ha sido

consentido por el Sespa, proceda sin dilación a:/ Convocar en el BOPA la plaza

de Director del Área de Gestión Clínica de Urgencias del Hospital ?X?./ Exigir

que los aspirantes reúnan el requisito de ostentar la condición de personal

estatutario con plaza en propiedad./ Y como consecuencia de todo ello cesar sin

dilación a la actual Directora, que ocupa una plaza de una convocatoria que no

se publicó y además no ostenta nombramiento estatutario con plaza en

propiedad?.

4. Con fecha 25 de octubre de 2010, el Gerente del Hospital ?X? traslada una

copia de dicha petición a la Secretaria General del Sespa, solicitando un

?informe sobre la procedencia, o no, de estimación de la misma y el

consecuente inicio, en su caso, del procedimiento de revisión de oficio de actos

administrativos nulos?.

5. El día 10 de noviembre de 2010, la Secretaria General del Sespa solicita a la

Dirección de Recursos Humanos y Financieros un informe con el fin de que,

?por parte de esta Secretaría, se inicien los trámites oportunos para proceder a

una revisión de oficio del acto?. Asimismo, le indica que el informe solicitado

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?debe aclarar si el puesto de Director del Área de Gestión Clínica de Urgencias?

del Hospital ?X? ?figura presupuestado en la plantilla de personal estatutario del

Servicio de Salud del Principado de Asturias, aprobada por Ley de Presupuestos

del Principado de Asturias para el ejercicio 2010?.

6. El día 16 de noviembre de 2010, el Director de Recursos Humanos y

Financieros del Sespa comunica a la Secretaria General que ?dicho puesto no

figura en la citada plantilla orgánica y que está en las propuestas de

modificación de plantillas que se presentarán ante el próximo Consejo de

Administración del Sespa?. Obra incorporado al expediente otro escrito del

Director de Recursos Humanos y Financieros, remitido el día 24 de noviembre

de 2010 a la Secretaria General, adjuntando ?copia de las plantillas del (Sespa)

aprobadas en la Ley de Presupuestos del Principado de Asturias para 2010 para

los programas presupuestarios 412G, 412H y 412I, así como la dotación de la

plantilla con los puestos de libre designación del Hospital ?X? elaborados en

esta Dirección Gerencia?.

7. El día 13 de diciembre de 2010, uno de los firmantes del escrito en el que se

requiere que en la convocatoria se tenga en cuenta el criterio sentado por el

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Oviedo, como médico del

Servicio de Urgencias del Hospital ?X? y como Secretario General del Sindicato

Médico Profesional de Asturias, presenta en el registro del Sespa un escrito,

dirigido a la Dirección Gerencia de Atención Especializada del Área Sanitaria VII

de Asturias, en el que indica que desde el día 3 de noviembre de 2010, en que

fue informado de la tramitación que se estaba dando al asunto, ?no ha recibido

notificación alguna, y el puesto sigue siendo ocupado por una persona que no

reúne los requisitos legales para hacerlo, y en virtud de una convocatoria nula

de pleno derecho?, por lo que solicita que se le comunique ?cuál es el estado de

tramitación del procedimiento.

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8. El día 7 de enero de 2011, la Jefa del Servicio de Asuntos Generales del

Sespa le comunica que, ?por parte de la Secretaría General del Sespa, se están

realizando las actuaciones oportunas para el inicio de un expediente de revisión

de oficio de la Resolución de 15 de abril de 2010 de la Dirección Gerencia del

Sespa, de convocatoria del puesto, así como de los actos derivados de la

misma. A estos efectos, una vez sea dictada la oportuna resolución de inicio del

expediente le será notificada (?), así como a todas las personas interesadas en

el procedimiento?.

9. Con esa misma fecha, la Secretaria General del Sespa dirige un escrito a la

Gerencia del Área Sanitaria VII en el que solicita la remisión de una ?copia de

las solicitudes de participación en la convocatoria de los/as aspirantes, así como

la documentación aportada, y certificación, o en su caso acreditación, de la

fecha en la que se expuso en el tablón de anuncios de ese centro la

convocatoria del puesto, así como cualquier otra documentación que forme

parte del expediente y no haya sido remitida a esta Secretaría General?.

10. El día 12 de enero de 2011, la Directora Gerente del Sespa dicta resolución

por la que se inicia el procedimiento de revisión de oficio de la Resolución del

mismo órgano de 15 de abril de 2010, por la que se aprueba ?la convocatoria

del puesto del Director de Área de Gestión Clínica de Urgencias del Área VII de

Atención Especializada del Sespa?. En los antecedentes de hecho de esta

resolución consta, por lo que ahora interesa, que la Resolución de 15 de abril

de 2010 ?no fue objeto de publicación en el Boletín Oficial del Principado de

Asturias, sino en los tablones del anuncios del Área?, y que el puesto convocado

?no figura en la plantilla orgánica aprobada, si bien se encuentra en la

propuesta de modificación de plantilla 1/2010, aprobada por Acuerdo del

Consejo de Gobierno de 24 de noviembre de 2010?.

Se argumenta en los fundamentos de derecho de la citada Resolución

que la misma ?podría estar incursa en varias causas de nulidad previstas en el

artículo 62.1.e) de la LRJPAC, en la medida (en) que ha sido dictada

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prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido./

En primer lugar, la convocatoria se realiza con carácter previo a la creación del

puesto en la plantilla del personal estatutario del Sespa. A estos efectos, el

artículo 14.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del

Personal Estatutario de los Servicios de Salud, establece que la integración del

personal estatutario en las distintas instituciones o centros se realizará

mediante su incorporación a una plaza, puesto de trabajo o función. Por su

parte, el artículo 30.2 de la Ley 3/2009, de Presupuestos del Principado de

Asturias para el ejercicio 2010, establece el procedimiento a seguir para las

modificaciones de plantilla; que deberán ser aprobadas por Acuerdo del

Consejo de Gobierno. Igualmente el Plan de Ordenación de Recursos Humanos

del Sespa, aprobado por Acuerdo de 11 de noviembre de 2009 del Consejo de

Gobierno del Principado de Asturias, establece dicha previsión en su apartado

3.2, ?Clasificación Profesional y Plantilla Orgánica?./ En segundo lugar, la

convocatoria del puesto de trabajo no ha sido objeto de publicación en el

Boletín Oficial del Principado de Asturias, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 60 de la LRJPAC, así como en los artículos 23.2 del Real Decreto 1/1999

(sic), de 8 de enero, sobre selección de personal estatutario y provisión de

puestos de trabajo (?); 29.3 y 30.1 de la Ley 55/2003; 80 de la Ley 7/2007, y

9.1 del Decreto 66/2009, de 14 de julio, por el que se regula la Estructura y

Funcionamiento de las Áreas y Unidades de Gestión clínica del Servicio de Salud

del Principado de Asturias, en relación con (el) Acuerdo de 11 de noviembre de

2009, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, por el que se

aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Sespa./ La Sentencia

de fecha 1 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso

Administrativo Nº 4 de Oviedo (?), declaró la nulidad de la Resolución de 21 de

enero de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, por la que se convocaba

la provisión del puesto de Director del Área de Gestión Clínica de Neurociencias

del Hospital ?Y?, basándose precisamente en la ausencia de publicación oficial

de la convocatoria?.

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Asimismo, se señala que, ?si bien el Acuerdo del Consejo de Gobierno de

24 de noviembre de 2010 aprobó finalmente la modificación de plantilla del

personal estatutario del Sespa con posterioridad a la convocatoria y

adjudicación del puesto, se considera que procede iniciar el oportuno

expediente de revisión de oficio del acto, a efectos de proceder a su declaración

de nulidad; realizándose una nueva convocatoria del puesto, que será objeto de

publicación en el Boletín Oficial del Principado de Asturias, en la que figuren los

requisitos previstos en la normativa vigente para su provisión?. Finalmente, se

indica que ?la revisión de oficio de la Resolución de 15 de abril de 2010, por la

que se realiza la convocatoria, afecta a todos los actos derivados del

procedimiento, en este caso la Resolución de 31 de mayo de 2010 de

adjudicación del puesto, por aplicación, a ?sensu contrario? de lo dispuesto en el

a r t í c u l o 6 4 d e l a L R J P A C ? . E n d e f i n i t i va, procede ?iniciar el expediente de

revisión de oficio de la Resolución de 15 de abril de 2010 de la Dirección

Gerencia del Sespa, por la que se aprueba la convocatoria del puesto de

Director del Área de Gestión Clínica de Urgencias del Área VII de Atención

Especializada del Sespa, y, en consecuencia, de la Resolución de 31 de mayo de

2010, por la que se resuelve la adjudicación del puesto?.

La Resolución de inicio del procedimiento de revisión de oficio fue

notificada a todos de los interesados en el procedimiento y a la Gerencia de

Atención Especializada del Área Sanitaria VII.

11. Con fecha 11 de febrero de 2011, uno de los firmantes del escrito en el que

solicita la observancia del criterio adoptado por el Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo Nº 4 de Oviedo, en su condición de Médico del Servicio de

Urgencias del Hospital ?X? y como Secretario General del Sindicato Médico

Profesional de Asturias, presenta en el registro del Sespa un escrito en el que,

?ante la evidencia de las causas de nulidad de pleno derecho expuestas por la

Administración, y lo flagrante de los vicios de nulidad apreciados por las

sentencias dictadas en el ámbito contencioso-administrativo, que además han

sido consentidas por el Servicio de Salud del Principado de Asturias, y por tanto

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han devenido firmes?, solicita que se proceda ?con carácter inmediato (?) a la

suspensión del acto administrativo que se pretende revisar, consistente en la

adjudicación realizada (?), en tanto se resuelve el presente procedimiento de

revisión de oficio?.

12. El día 18 de febrero de 2011, la Jefa del Servicio de Asuntos Generales del

Sespa solicita a la Gerencia del Área Sanitaria VII un informe ?acerca de los

graves perjuicios que causaría para el interés público, y por tanto para la

gestión sanitaria del Área, la suspensión del nombramiento de la citada

trabajadora y el consiguiente cese de funciones en el puesto hasta tanto se

resuelva el procedimiento de revisión de oficio?.

Con fecha 22 de febrero de 2011, el Gerente del Área Sanitaria VII

remite un informe al Servicio instructor en el que señala que ?la suspensión del

nombramiento no supondría un cambio en el organigrama jerárquico del

Servicio de Urgencias? del Hospital ?X?, ?ya que se repondría a (la adjudicataria

de la plaza controvertida) como Jefa de (la) Unidad de Urgencias, puesto de

trabajo que ostentaba en el momento del nombramiento como Directora de

AGC (?). No habría, por tanto, terceros implicados que se viesen perjudicados

funcional o retributivamente por el mantenimiento de la situación actual

(máxime teniendo en cuenta, además, que no se habían presentado

candidaturas alternativas a la Dirección de AGC en la convocatoria de abril

2010) (...). Sin embargo, la suspensión supondría la inmediata paralización del

proceso de implantación, desarrollo y evaluación del Área de Gestión Clínica de

Urgencias, al no contar con el liderazgo requerido para ello./ Como

consecuencia, desde esta Gerencia entendemos que la suspensión del

nombramiento de Director de AGC Urgencias del (hospital) no supone ningún

beneficio, sino, al contrario, un grave perjuicio institucional al frenar el

desarrollo de un sistema de organización impulsado por el Decreto 66/2009,

que regula la estructura y funcionamiento de las áreas y unidades de gestión

clínica del Servicio de Salud del Principado de Asturias./ Por todo ello,

informamos desfavorablemente la petición?.

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13. El día 23 de febrero de 2011, la Directora Gerente del Sespa dicta una

Resolución por la que se desestima la solicitud de suspensión de la Resolución

de nombramiento, argumentando que, ?ponderados los intereses en conflicto,

se concluye que no quedan acreditados los perjuicios de imposible o difícil

reparación que se causarían con la ejecución del acto; por el contrario, sí

quedan acreditados los perjuicios que causaría para los intereses públicos la

paralización del funcionamiento del Área de Gestión Clínica, cuyo objeto no es

otro que la correcta gestión de los servicios sanitarios en esa Área?. Esta

Resolución fue notificada a la Gerencia de Atención Especializada del Área

Sanitaria VII, a la trabajadora afectada y, con fecha 3 de marzo de 2011, al

solicitante de la suspensión.

14. Con fechas 3 y 4 de marzo de 2011, la instructora del procedimiento de

revisión de oficio comunica a los interesados la apertura del trámite de

audiencia por un plazo de 10 días hábiles.

El día 15 de marzo de 2011, uno de los interesados, como médico del

Servicio de Urgencias del Hospital ?X? y como Secretario General del Sindicato

Médico Profesional de Asturias, presenta un escrito en el registro del Sespa en

el que expone que ?el mantenimiento de la actual Directora del Área de Gestión

Clínica de Urgencias del Hospital ?X??, es ?claramente contrario a lo establecido

en resoluciones judiciales consentidas por el Sespa (la nombrada es personal

estatutario temporal y la convocatoria que justificó su nombramiento no fue

publicada en el BOPA)? y se reitera ?en las alegaciones hechas en el escrito

presentado con fecha 11 de febrero de 2011, en el que se reafirma en la

necesidad de que se proceda a dicha revisión de oficio y a que se suspenda, en

tanto se tramita el procedimiento de revisión de oficio, la adjudicación

realizada?.

15. El día 16 de marzo de 2011, la Jefa del Servicio instructor, con el visto

bueno de la Secretaria General del Sespa, elabora propuesta de resolución en el

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sentido de declarar la nulidad de la Resolución de la Dirección Gerencia del

Sespa de 15 de abril de 2010, por la que se aprueba la convocatoria del puesto

de Director del Área de Gestión Clínica de Urgencias del Área de Atención

Especializada VII y de la Resolución por la que se adjudica el referido puesto, y

proceder a la convocatoria del mismo para su provisión por el sistema de libre

designación.

En ella cita diversos preceptos legales que disponen la publicación de los

actos administrativos, concretamente los artículos 60 de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común; 30.1, en relación con el 29.3, de la Ley

55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los

Servicios de Salud, y 80 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico

del Empleado Público. Asimismo, señala que el Acuerdo de 11 de noviembre de

2009 del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, por el que se aprueba

el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Sespa, establece que ?la

provisión de los puestos configurados en las plantillas orgánicas como de libre

designación se realizará mediante convocatoria que se publicará en el BOPA?.

Por otro lado, indica que el artículo 30.2 de la Ley del Principado de

Asturias 3/2009, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales para 2010,

atribuye al Consejo de Gobierno la competencia para la aprobación de las

modificaciones de plantilla, tanto de personal funcionario como estatutario.

Teniendo en cuenta ?que la convocatoria del puesto de Director del Área de

Gestión Clínica de Urgencias del Área VII de Atención Especializada, aprobada

por Resolución de la Dirección Gerencia del Sespa de 15 de abril de 2010, se

realizó con anterioridad a la creación de la plaza en la plantilla de personal

estatutario del Sespa, operada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha

24 de noviembre de 2010, y (que) no fue objeto de publicación en el Boletín

Oficial del Principado de Asturias, sino en los tablones de anuncios del área

sanitaria?, se concluye que dicha Resolución está incursa en varias causas de

nulidad previstas en el (?) artículo 62.1.e) de la LRJPAC, pues se advierte una

?ausencia total y absoluta de las normas que rigen el procedimiento de creación

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de la plaza o puesto de trabajo en la plantilla orgánica del personal estatutario

del Sespa, y por ende ausencia de publicación oficial de la convocatoria del

puesto para su provisión por el sistema de libre designación?.

Añade que, según lo establecido ?en el artículo 64 de la LRJPAC los actos

derivados del procedimiento devienen en nulos, por aplicación, a sensu

contrario, de lo dispuesto en el mismo. En este sentido, la Resolución de la

Dirección Gerencia del Sespa de 31 de mayo de 2010, por la que se adjudica el

referido puesto (?), devendría en nula al ser un acto de aplicación de la

Resolución objeto del expediente de revisión de oficio?.

16. El día 25 de marzo de 2011, se emite informe por un Letrado del Servicio

Jurídico del Sespa. En él, tras examinar la procedencia del mismo y el momento

de su incorporación al expediente, se aborda el estudio de las causas de

nulidad invocadas, y se concluye que concurre la consignada en la letra e) del

artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al

haber sido dictados los actos en cuestión ?prescindiendo total y absolutamente

del procedimiento legalmente establecido, tanto porque se han obviado los

requisitos previos y necesarios?, en una clara referencia a la convocatoria

realizada para la provisión del puesto -?con antelación ya no sólo a la creación

de la plaza sino de la estructura administrativa que la soporta, en este caso la

unidad de gestión clínica?-, como ?por c u a n t o n o h a s i do de objeto de

publicación oficial?. Respecto a la primera de las irregularidades detectadas, es

decir, haber llevado a cabo la convocatoria del puesto con antelación a la

creación de la plaza y de la estructura administrativa que sirve de base a la

misma, señala que ?la creación de las unidades de gestión clínica se regula en

el Decreto 66/2009, de 14 de julio, por el que se regula la Estructura y

Funcionamiento de las Áreas y Unidades de Gestión Clínica del Servicio de

Salud del Principado de Asturias, en cuyo artículo 4.4 se dispone que ?será

acordada por el Consejo de Gobierno, a propuesta razonada del titular de la

Consejería competente en materia de salud y servicios sanitarios?, añadiendo el

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apartado 6 del mismo artículo que ?Las áreas o unidades de gestión clínica

quedarán formalmente constituidas cuando se formalice el primer acuerdo de

gestión clínica de conformidad con lo dispuesto en este Decreto?. Consta en el

expediente que la Unidad de Gestión Clínica de Urgencias fue creada por

Acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de noviembre de 2010 y la

convocatoria del puesto se realizó por Resolución de la Dirección Gerencia del

Sespa de 15 de abril de 2010. En cuanto a la segunda irregularidad, esto es, la

falta de publicidad de la convocatoria en el Boletín Oficial del Principado de

Asturias, considera que ?el vicio debe ser calificado como grave, puesto que la

publicación formal de la convocatoria garantiza el acceso de todos los

aspirantes que cumpliendo los requisitos puedan ser interesados en participar.

Por el contrario, la falta de publicidad impide que todos los potenciales

aspirantes puedan ejercer su derecho a participar en la convocatoria en

condiciones de igualdad. Y es reiterada la jurisprudencia constitucional según la

cual el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos

públicos, reconocido en el artículo 23 de la Constitución, es de aplicación no

sólo al acceso a la función pública, sino también al desarrollo de la relación

funcionarial (entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 192/1991,

de 14 de octubre, y 200/1991, de 28 de octubre), aplicándose aquí al personal

estatutario (artículo 2.4 del Estatuto Básico del Empleado Público)?. Razona que

?declarada la nulidad de la convocatoria de la plaza de director del área de

gestión clínica, debe seguir su misma suerte la resolución de nombramiento, ya

que se trata de un acto dependiente de aquel (artículo 64.1 de la LRJPAC, a

sensu contrario)?. Con base en ello, concluye que ?procede declarar la nulidad

de la Resolución de la Dirección Gerencia de 15 de abril de 2010, por la que se

aprueba la convocatoria del puesto de Director de la Unidad de Gestión Clínica

de Urgencias del Área VII de Atención Especializada por el sistema de libre

designación, y la Resolución de la Dirección Gerencia de 31 de mayo de 2010,

por la que se adjudica el puesto de Director de la Unidad de Gestión Clínica de

Urgencias del Área VII de Atención Especializada (?), en los términos previstos

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en la propuesta de resolución de 16 de marzo formulada por la (?) Jefa de

Asuntos Generales de la Secretaría General?.

17. En este estado de tramitación, mediante escrito de 4 de abril de 2011,

registrado de entrada el día 6 del mismo mes, V. E. solicita al Consejo

Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre consulta

preceptiva relativa al procedimiento ?de revisión de oficio de la Resolución de

15 de abril de 2010, de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del

Principado de Asturias, por la que se convoca para su provisión el puesto de

Director (del) Área de Gestión Clínica de Atención Especializada VII (?) por el

sistema de libre designación, y consecuentemente de la Resolución de la

Dirección Gerencia de 31 de mayo de 2010, por la que se adjudica el puesto de

Director/a del Área de Gestión Clínica de Urgencias del Área VII?, adjuntando a

tal fin copia autentificada del expediente.

Con posterioridad, se ha remitido a este Consejo por correo electrónico

documentación relativa a la notificación a los diferentes interesados de una

Resolución de la Dirección Gerencia del Sespa, de fecha 5 de abril de 2011, por

la que se declara ?la suspensión del plazo máximo legal de tres meses, previsto

para la resolución del procedimiento de revisión de oficio de la Resolución de 15

de abril de 2010, por la que se aprueba la convocatoria del puesto de Director/a

del Área de Gestión Clínica de Urgencias del Área de Atención Especializada VII,

desde el 5 de abril de 2011 hasta la recepción del mencionado dictamen?.

Dichas notificaciones fueron practicadas los días 11 y 12 de abril de 2011.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo del Principado de Asturias emite su dictamen

preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra l), de la

Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el

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artículo 18.1, letra l), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del

Consejo, aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del

Presidente del Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los

artículos 17, apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el capítulo I del título VII de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), el

Principado de Asturias se halla debidamente legitimado, toda vez que un

organismo de derecho público perteneciente a la Comunidad Autónoma ha

dictado los diferentes actos cuya declaración de nulidad es objeto del

procedimiento de revisión de oficio iniciado.

TERCERA.- En cuanto al plazo para proceder a la revisión de oficio, el artículo

102.1 de la LRJPAC dispone que ?Las Administraciones públicas, en cualquier

momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado (?), declararán de

oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos

previstos en el artículo 62.1?.

No obstante, el artículo 106 de la referida LRJPAC establece que la

revisión de oficio no podrá ser ejercitada ?cuando por prescripción de acciones,

por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte

contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las

leyes?. En el caso que examinamos, entendemos que no concurre en el

procedimiento ninguno de los supuestos citados.

Por otro lado, con arreglo a lo establecido en el artículo 102.5 de la

LRJPAC, los procedimientos de revisión de disposiciones o actos nulos deberán

resolverse en el plazo de tres meses desde su inicio, transcurridos los cuales sin

dictarse resolución, si el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, se

producirá su caducidad. Comoquiera que la Directora Gerente del Sespa adoptó

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el acuerdo de incoación el día 12 de enero de 2011, una vez transcurridos los

tres meses habría de declararse por aquel órgano la caducidad del

procedimiento; circunstancia esta que debería acaecer el día 12 de abril de

2011. No obstante, a tenor de la documentación que -por vía electrónica- nos

ha sido remitida, se ha utilizado la posibilidad de suspender el transcurso de

dicho plazo de resolución hasta la emisión de dictamen por este Consejo, en

aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.5.c) de la LRJPAC, por lo que, dada

la fecha del acto de suspensión (notificado a los personados en el

procedimiento) y la fecha de entrada de la petición de dictamen en este

Consejo (6 de abril de 2011), hemos de entender que no ha transcurrido el

plazo máximo legalmente establecido, debiendo reanudarse su cómputo el día

de recepción de este dictamen, lo que habrá de comunicarse a los interesados.

CUARTA.- En relación con la tramitación del procedimiento administrativo de

revisión de oficio, debe recordarse que este se configura como instrumento de

garantía de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, lo que exige un

estricto cumplimiento de los preceptos legales reguladores del mismo. Por ello,

hemos de analizar en primer lugar si se cumplen o no sus trámites

fundamentales.

En tal sentido, debemos comenzar por examinar la competencia del

órgano administrativo para acordar la revisión de oficio, teniendo en cuenta que

la LRJPAC no realiza una atribución concreta, sino que se limita a efectuar una

referencia al ?órgano competente?. El artículo 25.1 de la Ley 2/1995, de 13 de

marzo, sobre Régimen Jurídico de la Administración del Principado de Asturias,

dispone que ?La revisión de oficio de las disposiciones y actos nulos se realizará

por el órgano autor de la disposición o del acto?, faltando en el ordenamiento

autonómico una previsión que residencie esa competencia en un orden

jerárquico, al modo de la disposición adicional decimosexta de la Ley 6/1997,

de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General

del Estado. Cabe, en suma, entender que en el ámbito que nos ocupa resulta

competente la Dirección Gerencia del Sespa para iniciar y resolver los

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procedimientos de revisión de oficio de los actos dictados por dicho órgano,

dada su condición de autor de los actos en trámite de revisión y de órgano

rector del Sespa y las funciones que le atribuye el artículo 15 de la Ley 1/1992,

de 2 de julio, del Servicio de Salud del Principado de Asturias, entre las cuales

figura (apartado 2 del citado precepto) la de dictar los ?actos administrativos y

de gestión ordinaria del personal no atribuidos a otros órganos?, respecto del

?estatutario y laboral adscrito a dicho Servicio?.

En definitiva, no alberga duda este Consejo Consultivo respecto de la

competencia de la Directora Gerente del Sespa para iniciar y resolver los

procedimientos de revisión de oficio de actos que, como los sometidos a

nuestra consideración, afectan al régimen del personal estatutario al servicio de

este ente.

Sin perjuicio de lo que posteriormente comentaremos acerca de la forma

de inicio del procedimiento, con relación a su instrucción estimamos que se han

observado sus requisitos esenciales, puesto que se ha dado audiencia y vista

del expediente a los diferentes interesados, se ha adoptado un acuerdo de

iniciación y se ha elaborado una propuesta de resolución que responde a la

obligación legal de motivación, impuesta específicamente para este tipo de

procedimientos en el artículo 54.1.b) de la LRJPAC.

No obstante, hemos de señalar que no se ha dado cumplimiento estricto

a la obligación de comunicar a los interesados, en los términos de lo dispuesto

en el artículo 42.4 de la LRJPAC, al momento de notificar la resolución de

iniciación del procedimiento de revisión de oficio, el plazo máximo

normativamente establecido para su resolución y notificación, así como los

efectos que pueda producir el silencio administrativo.

Finalmente, debemos hacer en este lugar algunas consideraciones acerca

del contenido de la Resolución de la Directora Gerente del Sespa de 12 de

enero de 2011, por la que se inicia el procedimiento de revisión de oficio de la

Resolución de 15 de abril de 2010, por la que se aprueba la convocatoria del

puesto de Director del Área de Gestión Clínica de Urgencias del Área VII de

Atención Especializada del Sespa, toda vez que, a la vista de las carencias que

15

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

se detectan en la misma, surgen algunas dificultades en orden a la recta

apreciación de la cuestión de fondo planteada.

En este sentido, hemos de recordar que, conforme a lo dispuesto en el

artículo 102 de la LRJPAC, el procedimiento de revisión de oficio puede incoarse

por iniciativa propia o a solicitud de parte interesada. La resolución de inicio en

este caso no concreta quién la propicia, aunque su misma existencia y los

fundamentos que en ella se aducen han de llevarnos a entender que el

procedimiento se inicia ?de oficio?, a iniciativa de la propia Administración. No

obstante, no es menos cierto que se produce mediando una solicitud previa de

diversas personas, tal y como se desprende de la Resolución de la Directora

Gerente del Sespa de 12 de enero de 2011. Asimismo, ha de tenerse en cuenta

que, ?en cumplimiento del criterio sentado por el Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo Nº 4 de Oviedo, que además ha sido consentido por el Sespa?,

los firmantes del citado escrito solicitan que se proceda sin dilación a ?convocar

en el BOPA la plaza (?). Exigir que los aspirantes reúnan el requisito de

ostentar la condición de personal estatutario con plaza en propiedad. Y como

consecuencia de todo ello cesar sin dilación a la actual Directora, que ocupa

una plaza de una convocatoria que no se publicó y además no ostenta

nombramiento estatutario con plaza en propiedad?. Pues bien, ante una

solicitud de esta naturaleza, la Directora Gerente del Sespa, una vez analizada

la misma y solicitados los informes que estimó convenientes, dictó, como

indicamos, la Resolución de 12 de enero de 2011 que da inicio propiamente al

procedimiento de revisión, y que, puesta en relación con la petición formulada,

permite establecer algunas conclusiones.

Así, en primer lugar, se colige que la indicada solicitud no se ha

calificado como de inicio de un procedimiento de revisión de oficio de un acto

administrativo -lo que encontraría apoyo en el hecho de que no se formula

estrictamente como tal, ni se aduce expresamente ninguno de los motivos de

nulidad que se establecen en el artículo 62 de la LRJPAC-; esto explicaría la

ausencia de razonamiento alguno sobre la concurrencia de derecho o interés

legítimo en los firmantes de la solicitud, pero obliga a destacar que sin él se les

16

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

ha reconocido de forma tácita la consideración de interesados en el

procedimiento de revisión de oficio iniciado por la Administración.

En segundo lugar, se da acogida al argumento esgrimido por los

solicitantes de admitir como base sobre la que fundamentar la revisión de oficio

de los actos en cuestión ?el criterio sentado por el Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo Nº 4 de Oviedo?, como lo prueba el hecho de que en la

Resolución de 12 de enero de 2011 se afirme que la ?Sentencia de fecha 1 de

septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

Nº 4 de Oviedo (?), declaró la nulidad de la Resolución de 21 de enero de la

Consejería de Salud y Servicios Sanitarios por la que se convocaba la provisión

del puesto de Director del Área de Gestión Clínica de Neurociencias del Hospital

?Y? basándose precisamente en la ausencia de publicación oficial de la

convocatoria?. Ahora bien, conviene examinar detalladamente el contenido de

la citada sentencia -que la propia Administración consultante ha incorporado al

expediente remitido a este Consejo- en aras, una vez más, a una mejor

comprensión del fondo de la consulta sometida a dictamen. Así, en ella se

estima el recurso contencioso-administrativo deducido frente a una Resolución

de la Consejería de Salud y Servicios S a n i t a r i o s p o r l a q u e , a s u v e z , s e

desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a un acto del Sespa por el

que se convocaba un puesto de trabajo similar al controvertido en el presente

procedimiento de revisión de oficio. De la lectura de sus fundamentos de

derecho se desprende que, tanto los servicios jurídicos de la Consejería de

Salud y Servicios Sanitarios al resolver el recurso de alzada como los propios

servicios jurídicos del Sespa en vía contencioso-administrativa, habrían venido

entendiendo como no necesaria la publicación de este tipo de convocatorias en

el BOPA. No obstante, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo conocedor

de aquel asunto zanjó esta cuestión señalando que ?tal como se deduce del

propio Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Sespa, aprobado el 11 de

noviembre de 2009, la convocatoria de 21 de enero de 2010 realizada por la

Dirección Gerencia del Sespa tenía que haberse acomodado a tales

prescripciones./ Ciertamente, podrá sostenerse que dicho Plan carece de

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

efectos jurídicos normativos al encomendar a la Dirección Gerencia del Sespa la

adopción de la normativa oportuna; sin embargo, resulta manifiesto que el

objeto y la finalidad de la convocatoria debe respetar un principio de publicidad

que, dada la trascendencia de la provisión del puesto de Director de Área, tiene

para los eventuales candidatos, al menos en todo el ámbito de desempeño

autonómico de sus funciones./ Por tanto, debe considerarse que la falta de

publicación en un diario oficial y en particular o al menos en el BOPA determina

la nulidad de la convocatoria?. En el caso ahora sometido a dictamen, y de las

actuaciones posteriores, se desprende que el Sespa, variando el criterio

mantenido hasta entonces en materia de publicidad para este tipo de

convocatorias, y asumiendo la doctrina del fallo del órgano judicial, ha venido a

estimar su falta de publicación en el BOPA como vicio determinante de nulidad.

La propuesta de resolución que se somete a consideración de este Consejo

añade a lo anterior un segundo vicio que acarrea la nulidad del acto analizado

(no mencionado en la inicial petición de los particulares, pero incorporado de

oficio por la Secretaria General Técnica del Sespa a raíz de los informes

solicitados al Director de Recursos Humanos y Financieros del propio ente), y es

que la convocatoria del puesto en cuestión se realiza con anterioridad a la

creación de la correspondiente plaza en la plantilla del Sespa. Ambos hechos

(falta de convocatoria en el BOPA y haber realizado la misma con anterioridad a

la creación de la correspondiente plaza en la plantilla del Sespa) vienen a

suponer, a criterio del órgano consultante, causa de nulidad de pleno derecho

de la convocatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.1.e) de la

LRJPAC.

Por otro lado, tampoco debemos dejar de lado el dato de que en la

petición formulada por los particulares parece encontrarse implícita una tercera

causa que podría provocar, en su caso e igualmente, la nulidad de los actos en

revisión, y que juntamente con la falta de publicación de la convocatoria en el

BOPA resultó decisiva para que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº

4 de Oviedo, en su Sentencia de 1 de septiembre de 2010, declarara la nulidad

del acto en aquel asunto. Esta tercera causa de nulidad radicaría, a juicio de los

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

firmantes de aquel escrito, en el hecho de que, siguiendo el precedente

marcado por la reiterada sentencia, se debería exigir a los aspirantes a este tipo

de puestos ?el requisito de ostentar la condición de personal estatutario con

plaza en propiedad?, dándose la circunstancia, según exponen, de que la

persona nombrada para el puesto de Director del Área de Gestión Clínica de

Urgencias del Área VII de Atención Especializada del Sespa no goza, al parecer,

de tal condición. Al respecto, recoge la citada sentencia que ?esta previsión

altera grave y seriamente el sistema de provisión de puestos de trabajo, en

este caso mediante libre designación, al abrirlo de manera indebida al personal

que no sea estatutario fijo?. En relación con ello, y a pesar de que los médicos

firmantes de aquel primer escrito estarían denunciando un vicio que, de

concurrir podría suponer la nulidad de lo actuado en virtud de lo dispuesto en el

artículo 62.1.f) de la LRJPAC -al encontrarnos, al menos en hipótesis, con el

nombramiento de una persona que podría carecer de los requisitos esenciales

al efecto-, y que vendría a sumarse a las causas de nulidad alegadas por la

Administración consultante, esta, al momento de dar inicio al procedimiento de

revisión de oficio, y a lo largo de su tramitación, guarda el más absoluto silencio

sobre el tema. A tenor de lo instruido, consideramos que el órgano proponente,

si bien acuerda el inicio del procedimiento por uno de los hechos denunciados

(falta de publicación de la convocatoria en el BOPA), más un segundo hecho no

invocado, pero traído al procedimiento de oficio por el propio órgano instructor

(convocatoria realizada con anterioridad a la creación del puesto en la plantilla

del Sespa), debería haberse pronunciado de manera expresa sobre la

concurrencia de este supuesto tercer vicio de nulidad, y no limitarse a ignorar el

mismo, lo que supone una evidente merma en la motivación exigida por

nuestro ordenamiento jurídico.

La anterior conclusión en modo alguno resulta baldía si tenemos en

cuenta que la excepcionalidad con que deben ser tomadas en consideración las

causas de nulidad que permiten a la Administración dejar sin efecto sus propios

actos sin cobertura de la correspondiente decisión jurisdiccional solo encuentra

justificación al amparo de los más elevados valores jurídicos, entre los que

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

están sin duda el interés público y la seguridad jurídica. Por ello habría sido

deseable que en el presente procedimiento el órgano proponente hubiera

manifestado de manera expresa su parecer acerca de este supuesto vicio de

nulidad, lo que daría un más completo y concreto sentido al tercer

pronunciamiento de la propuesta de resolución sometida a nuestra

consideración, en el que, en una fórmula tan ajena al propio contenido de un

procedimiento de revisión de oficio como redundante por su obviedad, una vez

declarada la nulidad de la anterior convocatoria y la ?anulación? del

nombramiento efectuado en virtud de la misma, la Administración se propone

convocar de nuevo el puesto controvertido por el sistema de libre designación;

y ello ?de conformidad con los requisitos establecidos en la normativa vigente?,

entre los cuales este Consejo no acierta a vislumbrar, ante el silencio que

guarda en esta concreta materia, si la Administración consultante considera

como requisito exigible ?ostentar la condición de personal estatutario con plaza

en propiedad?, tal y como reclaman los médicos denunciantes y, en un

supuesto similar al presente, según sentencia aportada por la propia

Administración consultante, entendió exigible un órgano jurisdiccional.

QUINTA.- Entrando en el fondo del asunto sometido a nuestra consideración,

y con las limitaciones derivadas de lo expuesto, en el presente caso se plantea

la revisión de oficio de dos actos administrativos de la Dirección Gerencia del

Sespa como consecuencia de la presunta nulidad de pleno derecho del dictado

por la misma autoridad el día 15 de abril de 2010, en virtud del cual se aprueba

la convocatoria del puesto de Director del Área de Gestión Clínica de Urgencias

del Área VII de Atención Especializada, toda vez que la citada convocatoria se

realizó con anterioridad ?a la creación de la plaza en la plantilla de personal

estatutario del Sespa? y no fue objeto de publicación en el BOPA, lo que

supone, a juicio de la Administración consultante, la expresión de un acto nulo

de pleno derecho según lo establecido en el artículo 62.1.e) de la LRJPAC, al

haber sido dictado ?prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido?; declaración de nulidad que arrastraría a los actos

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

posteriores derivados de la citada convocatoria, a cuyo efecto el órgano

consultante propone igualmente ?anular la Resolución (?) por la que se

adjudica el referido puesto?.

Conviene señalar que nos encontramos ante una revisión de actos

administrativos, pues el artículo 102.1 de la LRJPAC restringe la revisión de

oficio a los actos de esta naturaleza. En este sentido, hemos de indicar que,

tratándose de una cuestión que afecta al régimen de provisión de puestos de

trabajo por parte de personal vinculado a la Administración por una relación

estatutaria, el acto estaría sujeto al Derecho Administrativo, en los términos de

lo dispuesto en la Ley 1/1992, de 2 de julio, del Servicio de Salud del Principado

de Asturias (artículos 5, 35 y 45), y en el Estatuto Marco del Personal

Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de

diciembre (artículo 1). Al respecto, ha de recordarse que el Tribunal Supremo

(Sala Especial de Conflictos de Competencia), en Auto 8/2005, de 20 de junio,

ha destacado que el referido Estatuto Marco del Personal Estatutario ha

completado la previsión del artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril,

General de Sanidad, y configura la relación del personal estatutario con la

Administración sanitaria, ?a través de los distintos Servicios de Salud, como una

relación funcionarial, es decir, una relación de naturaleza claramente

administrativa cuya generación, desarrollo, efectos y extinción se sujeta al

Derecho Administrativo?.

Desde otro punto de vista, y a tenor de los antecedentes remitidos a

este Consejo, hemos de entender que los actos objeto del procedimiento de

revisión de oficio son firmes en vía administrativa, de conformidad con lo

establecido en el artículo 35 de la Ley del Servicio de Salud del Principado de

Asturias.

Así las cosas, y en orden a una adecuada comprensión de la cuestión de

fondo sometida a dictamen, este Consejo estima necesario realizar una breve

reflexión sobre la forma en que la Administración consultante plantea la

presente revisión de oficio. En síntesis, se pretende declarar la nulidad de la

Resolución aprobatoria de la convocatoria del puesto de trabajo en cuestión, lo

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

que conllevaría la anulación de los actos posteriores derivados de la misma.

Pues bien, respetando dicha postura, este Consejo considera como más

esclarecedor y conducente a idéntico resultado final, toda vez que los vicios

denunciados y admitidos por la propia Administración se refieren al

procedimiento seguido para la cobertura del puesto de trabajo en cuestión -en

el que solo tomó parte la persona finalmente designada y nombrada-, analizar

el asunto controvertido desde la consideración de que nos encontramos ante un

único procedimiento administrativo integrado por una serie de actos

encadenados que tienden hacia un único objetivo, que no es otro que la

provisión de un concreto puesto de trabajo. No puede olvidarse que el acto de

convocatoria no deja de ser un acto de trámite, aunque cualificado, que se

dirige a la producción de un resultado final: la provisión de un puesto de

trabajo mediante el nombramiento de la persona finalmente designada.

Situados en esa perspectiva, lo sustancial en este procedimiento de revisión de

oficio consiste en determinar si el nombramiento efectuado por Resolución de

31 de mayo de 2010 de la Dirección Gerencia del Sespa para el desempeño del

puesto de Director del Área de Gestión Clínica de Urgencias del Área VII de

Atención Especializada, en tanto que pone fin al procedimiento seguido para la

cobertura del citado puesto y en cuanto supone un acto declarativo de

derechos a favor de la única persona que tomó parte en él, es susceptible de

ser declarado nulo por la propia Administración autora del mismo, partiendo de

la base de que dicho nombramiento y el acto de trámite previo necesario a tal

fin, en concreto la convocatoria del puesto de trabajo en cuestión, aprobado

por Resolución de la propia Dirección Gerencia del Sespa de 15 de abril de

2010, habría sido adoptado prescindiendo total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido.

La revisión de oficio, regulada en el capítulo I del título VII de la LRJPAC,

constituye un procedimiento excepcional. Este cauce sitúa a la Administración

en una posición de privilegio, al poder por sí misma, bien por propia iniciativa o

a instancia de interesado, sin intervención judicial, revisar disposiciones y actos

suyos viciados de nulidad. En consonancia con el sentido excepcional de esta

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

potestad de autotutela, la interpretación de los supuestos objeto de revisión de

oficio, establecidos en el artículo 62.1 de la LRJPAC, debe ser restrictiva; de lo

contrario perdería efectividad la garantía que entraña la diferenciación entre

actos nulos de pleno derecho y actos anulables y su sometimiento a regímenes

jurídicos de anulación distintos.

En el caso ahora examinado, la causa de nulidad invocada por la

Administración consultante respecto del acto de convocatoria para la provisión

del citado puesto de trabajo, y que de concurrir desplegaría sus efectos sobre

los actos posteriores de designación y nombramiento de la única persona que

optaba el puesto, es la establecida en el apartado e) del artículo 62.1 de la

LRJPAC, que, recordemos, preceptúa la nulidad de pleno derecho de los actos

?dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido?. Este desprecio total y absoluto del procedimiento legalmente

establecido se concretaría, a juicio del Sespa, en primer lugar, en el

incuestionable dato de que la convocatoria del puesto de trabajo cuestionado

se realizó con anterioridad a la creación de la plaza en la plantilla de personal

estatutario del Sespa, y, en segundo lugar, en la no publicación de la

convocatoria en el Boletín Oficial del Principado de Asturias.

Debemos subrayar, partiendo del principio de interpretación restrictiva

que preside las causas de nulidad radical, y centrándonos en el vicio de

procedimiento contemplado en la letra e) del artículo 62.1 de la LRJPAC, que en

la actualidad, según la más extendida doctrina jurisprudencial, este vicio

determinante de nulidad no solamente concurre cuando el acto es dictado de

plano, es decir, sin procedimiento alguno -circunstancia que obviamente no

concurre en el presente supuesto-, sino que puede ser apreciado cuando, aun

siguiéndose un procedimiento, este ha omitido un trámite que deba ser

considerado esencial. Además, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal

Supremo, que este Consejo comparte, la omisión que suponga infracción del

procedimiento legalmente establecido a los efectos de lo previsto en el artículo

62.1.e) de la LRJPAC ha de tener un carácter claro, manifiesto y ostensible (por

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

todas, Sentencia de 15 de marzo de 2005 -Sala de lo Contencioso-

Administrativo, Sección 7ª-).

Con estas prevenciones, entramos en el examen particularizado de los

vicios denunciados por la propia Administración autora de los actos en cuestión,

comenzando por el dato incuestionable de que la convocatoria del puesto de

Director del Área de Gestión Clínica de Urgencias del Hospital ?X?, llevada a

cabo por Resolución de la Directora Gerente del Sespa de 15 de abril de 2010,

?se realizó con anterioridad a la creación de la plaza en la plantilla de personal

estatutario del Sespa, operada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha

24 de noviembre de 2010?. Resulta evidente que este vicio procedimental, de

concurrir en el acto de convocatoria, debería ser predicado con las mismas

consecuencias, en orden a su declaración de nulidad radical, tanto del acto de

adjudicación del referido puesto, adoptado con fecha 31 de mayo de 2010,

como del nombramiento subsiguiente, formalizado el día 1 de julio de 2010;

fechas todas ellas anteriores a la creación de la plaza en la plantilla del Sespa,

pues, según consta acreditado en el expediente remitido, este hecho no se

produjo hasta el día 24 de noviembre de 2010.

Tras esta precisión, y retomando la argumentación expuesta por la

Administración consultante en orden a entender que la omisión denunciada

supone a los efectos de lo dispuesto en el artículo 62.1.e) de la LRJPAC una

?ausencia total y absoluta de las normas que rigen el procedimiento de creación

de la plaza o puesto de trabajo en la plantilla orgánica del personal estatutario

del Sespa?, debemos señalar que la misma es razonada a tenor de la exposición

que se hace en la propuesta de resolución que se somete a nuestro dictamen,

al indicar que ?el artículo 14.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del

Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, establece de

forma expresa que: ?La integración del personal estatutario en las distintas

instituciones o centros se realizará mediante su incorporación a una plaza,

puesto de trabajo o función?. Asimismo (?), en el ámbito de cada Servicio de

Salud, previa negociación en las mesas correspondientes, se establecerán los

sistemas de agrupamiento y enumeración de dichos puestos o plazas./ En el

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

ámbito del Servicio de Salud del Principado de Asturias el mecanismo de

ordenación del personal son las plantillas orgánicas aprobadas por las

correspondientes Leyes de Presupuestos. A estos efectos, tal y como establece

el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Sespa, aprobado por Acuerdo

de 11 de noviembre de 2009 del Consejo de Gobierno del Principado de

Asturias, en el apartado 3.2, ?Clasificación Profesional y Plantilla orgánica?: ?la

plantilla orgánica constituye un elemento básico para la planificación,

conocimiento y gestión de los recursos humanos. Su configuración y

actualización debe responder a las necesidades de la organización de los

centros sanitarios e instituciones del Servicio de Salud del Principado de

Asturias, siempre en constante transformación, y en demanda de respuestas

rápidas y efectivas?. Asimismo establece: ?Sin perjuicio del sistema de registro

de personal estipulado en el art. 16 (del) Estatuto Marco, y desarrollado a

través de la herramienta informática del sistema de gestión de recursos

humanos antes mencionada, la plantilla orgánica contemplará los puestos

actualmente dotados con la vinculación jurídica de quienes los ocupan, así

como los puestos de libre designación existentes o que se puedan crear en el

futuro?./ El artículo 30.2 de la Ley 3/2009, de 29 de diciembre, de Presupuestos

Generales para 2010, establece la competencia del Consejo de Gobierno del

Principado de Asturias para la aprobación de las modificaciones de plantilla,

tanto de personal funcionario como estatutario, previos informes de la

Consejería de Economía y Hacienda y de las Consejerías afectadas?. Así las

cosas, con base en la estricta literalidad de esta extensa fundamentación, y

habida cuenta del principio de interpretación restrictiva que preside las causas

de nulidad radical, a este Consejo le resulta difícil concluir que el hecho de que

el Sespa haya procedido a la convocatoria de un puesto de trabajo con

?anterioridad a la creación de la plaza en la plantilla de personal estatutario?

suponga, a los efectos que se persiguen, una infracción clara, manifiesta y

ostensible del procedimiento legalmente establecido para la cobertura de un

concreto puesto de trabajo, y además con esa rotundidad, debido a los

potenciales interesados en el puesto convocado, pues en el expresado

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

razonamiento, lejos de contenerse reglas claras aplicables al procedimiento de

provisión de puestos de trabajo, lo que se consignan son más bien definiciones

de diversos instrumentos o herramientas dirigidos a la gestión del personal del

Sespa, y ello en un sentido amplio.

A lo anterior hemos de añadir que en esta fundamentación legal, relativa

a las irregularidades que ahora aprecia la propia Administración autora de los

actos en trámite de revisión, el órgano consultante hace mención expresa,

atribuyéndole implícitamente la condición de norma que configura el

procedimiento legalmente establecido para la provisión de puestos de trabajo

por parte del personal estatutario del Sespa, al denominado ?Plan de

Ordenación de Recursos Humanos del Sespa, aprobado por Acuerdo de 11 de

noviembre de 2009 del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias?,

publicado en el BOPA de 19 de noviembre de 2009. Pues bien, dado que este

mismo Plan también aparece citado al fundamentar la nulidad de la

convocatoria del puesto de trabajo ahora en revisión con base en su falta de

publicación en el BOPA, de la que luego nos ocuparemos, resulta necesario que

este Consejo manifieste su parecer en orden al supuesto carácter de disposición

de carácter general que pretende atribuirse al citado Plan, en cuanto norma

que regularía el procedimiento legalmente establecido para la provisión de los

puestos de trabajo en el seno del Sespa. La propuesta de resolución de revisión

de oficio que se somete a nuestra consideración contiene en sus fundamentos

de derecho una declaración implícita del carácter normativo del ?Plan de

Ordenación de Recursos Humanos del Sespa?, que configuraría por tanto el

procedimiento legalmente establecido para la provisión de los puestos de

trabajo por parte del personal estatutario de dicho ente. Ahora bien, esta

supuesta consideración del carácter normativo del citado Plan no puede en

modo alguno ser compartida en este momento por el Consejo Consultivo,

siquiera sea a los efectos del presente procedimiento, y ello atendiendo al

argumento fundamental de que el propio Plan, al establecer lo que él mismo

denomina ?Marco conceptual del Plan de Ordenación de Recursos Humanos?,

señala en su párrafo quinto que, ?en definitiva, el Plan de Ordenación pretende

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

ser un instrumento abierto y dinámico que se ha de nutrir, desarrollar y

actualizar con las diferentes iniciativas y acciones que vayan teniendo lugar en

aplicación del mismo. En todo caso, sus previsiones deben tener perfecto

encaje en la normativa vigente, debiendo promoverse, en su caso, la

aprobación de las disposiciones de carácter general necesarias a tal fin?.

Entendemos que en esta declaración del propio Plan se manifiesta su renuncia

a ser conceptuado como una disposición de carácter general, con lo que ello

supone en orden a concluir que no se puede admitir que en el Plan invocado

quede establecido con aquel carácter el ?procedimiento legalmente establecido?

para la provisión de los puestos de trabajo existentes en la plantilla del Sespa,

de tal manera que invocando una supuesta vulneración de las reglas, criterios o

directrices allí contenidas se pueda proceder a una revisión de oficio de actos

declarativos de derechos.

A pesar de esta primera conclusión, este Consejo no puede permanecer

insensible y sin reacción, por ser contrario a toda lógica, frente al dato

incontestable de que el Sespa haya procedido a convocar para su provisión,

llegando a designar y otorgar un nombramiento en favor de una persona, un

puesto de trabajo que a la fecha de adopción de tales actos sencillamente no

existía en su plantilla orgánica. A tal efecto, y también por el procedimiento

determinado en el artículo 102 y concordantes de la LRJPAC, pero acudiendo a

las causas consignadas en los epígrafes c) y g) del artículo 62.1 de la misma

Ley -que, recordemos, disponen, respectivamente, la nulidad de pleno derecho

de los actos ?que tengan un contenido imposible? y en cualquier otro caso ?que

se establezca expresamente en una disposición de rango legal?- es por donde

resulta posible y necesario declarar la nulidad invocada.

La existencia del puesto de trabajo que se convoca no forma parte como

requisito del procedimiento legalmente establecido para su provisión, sino que

se constituye como un dato fáctico que debe preexistir a la convocatoria,

constituyéndose en la causa misma del procedimiento. Resulta imposible,

objetiva y materialmente, que el Sespa proceda a convocar la provisión de un

puesto de trabajo, y a designar a una persona para el desempeño del mismo,

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que no existe en su plantilla orgánica. Los actos así dictados aparecen viciados

con nulidad radical por la causa ahora señalada, ya que, como ha dictaminado

el Consejo de Estado, ?siendo la eficacia potencial elemento constitutivo de la

noción del acto administrativo, resulta inmediatamente explicable que la Ley

sancione, como vicio de nulidad radical, a aquel acto que estructuralmente sea

absolutamente incapaz de desplegar los efectos que le son propios? (Dictamen

4899/1997, de 19 de noviembre). Aplicada esta doctrina al presente supuesto,

los actos referidos -convocatoria, designación y nombramiento para un puesto

de trabajo inexistente en la plantilla orgánica del Sespa, y carentes por tanto de

eficacia- devienen nulos por ser expresión de actos ?de contenido imposible?.

A ello cabría añadir que la Ley del Principado de Asturias de

Presupuestos Generales para 2010 dispone, en su artículo 27, que para

determinar o modificar las condiciones retributivas del personal se requerirán

una serie de informes favorables, no concurrentes en este caso, y establece, en

su apartado 4, que todo acuerdo en esta materia con omisión del trámite de

informe será nulo de pleno derecho. Asimismo, el artículo 29 de la misma Ley

sanciona con nulidad de pleno derecho a todos aquellos actos individuales de

contratación -expresión que hemos de entender en sentido genérico como

comprensiva de los actos de nombramiento- que sean adoptados en el ámbito

del personal de la Administración autonómica y de los organismos y entes

públicos sin contar -como en el supuesto que analizamos- con los informes

previos y favorables que indica y de los que deriven, directa o indirectamente,

incrementos de gasto en concepto de costes de personal; incremento que

dimanaría en el caso presente de la convocatoria para la provisión -y de la

provisión efectiva con el nombramiento subsiguiente- de un puesto de trabajo

inexistente en la plantilla orgánica aprobada, y por tanto carente de la dotación

presupuestaria correspondiente.

En atención a lo expuesto, y toda vez que los actos de convocatoria,

designación y nombramiento del puesto?X? fueron dictados con anterioridad a

la creación del referido puesto en la plantilla orgánica del personal estatutario

del Sespa, y suponiendo una determinación o modificación de las condiciones

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retributivas en forma prohibida y contraria a la limitación en materia de

incrementos de gasto para costes de personal del sector público legalmente

establecidas, procede, a juicio de este Consejo, que por la Dirección Gerencia

del Sespa y la Gerencia del Hospital ?X?, en ejercicio de las competencias que

tienen legalmente atribuidas, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo

102.1, en relación con el 62.1.c) y g), de la LRJPAC, se declare de oficio la

nulidad de la Resolución de la Directora Gerente del Sespa, de 15 de abril de

2010, por la que se aprueba la convocatoria para la provisión del puesto de

Director del Área de Gestión Clínica de Urgencias del Hospital ?X?, de Mieres; la

Resolución de la misma Dirección Gerencia, de 31 de mayo de 2010, por la que

se adjudica el referido puesto, y el nombramiento otorgado por la Gerencia del

Hospital ?X? en fecha 1 de julio de 2010.

Siendo lo anterior suficiente para eliminar los perniciosos efectos de la

pervivencia de la apariencia creada por los actos cuya revisión de oficio se

propone, pasamos a continuación al examen de la segunda de las

irregularidades que, apreciada por la Dirección Gerencia del Sespa en su

Resolución de 15 de abril de 2010, por la que se aprueba la convocatoria para

la provisión del puesto de Director del Área de Gestión Clínica de Urgencias del

Hospital ?X?, aconsejan la revisión de oficio de la misma y su consecuente

declaración de nulidad. Recordemos que esta segunda irregularidad, que de ser

apreciada supondría, ahora sí, una violación del procedimiento legalmente

establecido para la provisión de puestos de trabajo en el ámbito del Sespa,

estaría constituida por la falta de publicación de la mencionada convocatoria en

el BOPA, toda vez que esta fue sometida únicamente a la publicidad derivada

de su exposición en el tablón de anuncios del Hospital ?X?.

En síntesis, la Administración consultante establece, en la propuesta de

resolución sometida a dictamen, la necesidad de publicación de la reiterada

convocatoria en el BOPA con apoyo en la aplicación de los siguientes preceptos:

artículos 60 de la LRJPAC; 29.3 y 30.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre,

del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud; 80 del

Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril;

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

9.1 del Decreto 66/2009, de 14 de julio, por el que se regula la Estructura y

Funcionamiento de las Áreas y Unidades de Gestión Clínica del Servicio de

Salud del Principado de Asturias, y, finalmente, las previsiones del apartado

?Sistemas de promoción profesional? del denominado ?Plan de Ordenación de

Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias?, aprobado

por Acuerdo de 11 de noviembre de 2009 del Consejo de Gobierno del

Principado de Asturias.

Pues bien, partiendo, por las razones anteriormente expuestas, de que

no cabe atribuir el carácter de disposición de carácter general que discipline el

procedimiento legalmente establecido para la cobertura de los puestos de

trabajo en el ámbito del Sespa, dadas las previsiones contenidas al respecto en

el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Sespa, debemos examinar si la

falta de publicación en el BOPA de la convocatoria para la provisión del puesto

de trabajo en cuestión convierte a la misma en un acto nulo de pleno derecho

al haber sido dictado ?prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido?, y si esta nulidad provocaría la anulación de los actos

posteriores dependientes de la referida convocatoria. Quedando fuera de toda

duda que la publicidad constituye un requisito de carácter esencial en toda

convocatoria para la provisión de puestos de trabajo en el seno de las

Administraciones Públicas, y que su omisión o defectuosa instrumentalización

derivaría necesariamente en la nulidad de cualquier nombramiento que

adoleciese de esa falta de publicidad, la cuestión a resolver en este

procedimiento queda reducida a determinar si para el concreto puesto de

trabajo ahora cuestionado el requisito de publicidad de la convocatoria pudiera

entenderse cumplido con la exposición de aquella en el tablón de anuncios del

hospital donde radica el puesto de trabajo convocado, tal y como entendió

inicialmente el Sespa, o si, por el contrario, como estima en la actualidad esa

misma Administración y una serie de facultativos denunciantes, es preciso que

esa publicidad se materialice mediante la publicación de la convocatoria en un

diario oficial, en este caso el BOPA.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

La respuesta a esta aparentemente sencilla cuestión se complica si nos

atenemos a la literalidad del razonamiento que al respecto se esgrime en la

propuesta de resolución que se somete a dictamen de este Consejo. En relación

con ello, ninguna conclusión definitiva puede obtenerse del tenor literal del

artículo 60 de la LRJPAC. Por su parte, y si bien el allí consignado artículo 30.1

del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado

por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, establece la necesidad de la publicación

de las convocatorias en el Boletín o Diario Oficial de la Comunidad Autónoma,

no podemos olvidar que lo hace en referencia a las convocatorias ?de selección

del personal estatutario fijo?, para las que en el artículo 31.1 del mismo

Estatuto Marco se preceptúa como sistema de selección el concurso-oposición

(con carácter general) o el de oposición o concurso, siendo obvio que el citado

artículo 30.1 de este Estatuto Marco no está contemplando el supuesto de

provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación. Tampoco

responde directamente a la duda planteada (necesidad de publicación en Diario

o Boletín Oficial de las convocatorias para puestos de libre designación en el

ámbito del Sespa) el tenor literal del igualmente citado artículo 80 de la Ley

7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Descartada

por lo ya expuesto la invocación a las previsiones contenidas en el Plan de

Ordenación de Recursos Humanos del Sespa, la respuesta a la cuestión ahora

examinada solo puede venir dada por una labor de interpretación integradora

de las lagunas que pudieran detectarse en el régimen legal aplicable al personal

estatutario del Sespa, y en concreto en las reglas relativas a la provisión de

puestos de trabajo por el procedimiento de libre designación.

En este sentido, y toda vez que el Decreto 66/2009, de 14 de julio, por

el que se regula la Estructura y Funcionamiento de las Áreas y Unidades de

Gestión Clínica del Servicio de Salud del Principado de Asturias, establece en su

artículo 9.1 que el ?El Director o Directora del área o unidad de gestión clínica

se designará (?) mediante el procedimiento de libre designación tras

convocatoria pública?, sin que en este precepto se proceda a concretar la forma

en que se ha de instrumentalizar esa exigencia de publicidad, este Consejo

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Consultivo concluye que, en tanto el Principado de Asturias no haga uso de la

posibilidad contemplada en el artículo 1º.3 de la Ley 3/1985, de 26 de

diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la Administración del

Principado de Asturias, en relación con lo establecido en el artículo 2.3 de la Ley

7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, el requisito de

publicidad exigido en el artículo 9.1 del Decreto 66/2009, de 14 de julio, a los

efectos de las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo de libre

designación en el ámbito del Sespa, solamente puede entenderse cumplido

mediante la publicación de dichas convocatorias en el BOPA, tal y como

determinaba en la redacción vigente en aquel momento el artículo 51.2 (actual

51.4) de la citada Ley del Principado de Asturias 3/1985, de 26 de diciembre.

En consecuencia, constando que en el procedimiento seguido para la

provisión del puesto de trabajo de ?Director del Área de Gestión Clínica de

Urgencias? del Hospital ?X?, no se ha acreditado la publicación de la preceptiva

convocatoria en el BOPA, lo que constituye la omisión de un trámite esencial en

el procedimiento legalmente establecido al efecto, procede, a juicio de este

Consejo, que por la Dirección Gerencia del Sespa y la Gerencia del Hospital ?X?,

en ejercicio de las competencias que tienen legalmente atribuidas, y en

aplicación de lo dispuesto en el artículo 102.1, en relación con el 62.1.e), de la

LRJPAC, se declare de oficio la nulidad de la Resolución de la Directora Gerente

del Sespa, de 15 de abril de 2010, por la que se aprueba la convocatoria para la

provisión del puesto de Director del Área de Gestión Clínica de Urgencias del

Hospital ?X?; la Resolución de la misma Dirección Gerencia, de 31 de mayo de

2010, por la que se adjudica el referido puesto, y el nombramiento otorgado

por la Gerencia del Hospital ?X? en fecha 1 de julio de 2010.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que procede la declaración de nulidad de pleno derecho de la

Resolución de la Directora Gerente del Servicio de Salud del Principado de

Asturias, de 15 de abril de 2010, por la que se aprueba la convocatoria para la

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

provisión del puesto de Director del Área de Gestión Clínica de Urgencias del

Hospital ?X?; la Resolución de la misma Dirección Gerencia, de 31 de mayo de

2010, por la que se adjudica el referido puesto, y el nombramiento otorgado

por la Gerencia del Hospital ?X? en fecha 1 de julio de 2010.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

E L S E C R E T A R I O G E N E R A L ,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

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